Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Zwolle
zaaknr.: 494362 CV 10-2096
datum : 23 november 2010
Vonnis in de zaak van:
1. de besloten vennootschap VENTILEX B.V.,
2. de besloten vennootschap VENTILEX FILTERTECHNOLOGIE B.V. en
3. de besloten vennootschap VENTILEX DROOGTECHNOLOGIE B.V.,
alle gevestigd en kantoorhoudende te Heerde,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie, verder samen te noemen: ‘Ventilex’,
gemachtigde mr. O.J. Praamstra, advocaat te Zoetermeer,
tegen
[gedaagde partij],
wonende te [woonplaats],
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie, verder te noemen: ‘[gedaagde partij]’,
gemachtigde mr. H. Eijer, advocaat te Zoetermeer.
1. De procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
- de dagvaarding d.d. 25 februari 2010 met bijlagen
- het antwoord tevens de eis in reconventie d.d. 6 april 2010 met bijlagen
- de repliek in conventie tevens het antwoord in reconventie d.d. 1 juni 2010 met bijlagen
- de dupliek in conventie tevens repliek in reconventie d.d. 27 juli 2010
- de akte houdende wijziging van eis in conventie d.d. 27 juli 2010
- het bezwaar tegen de wijziging van eis (d.i. de brieven van 28 en 30 juli 2010 en de faxberichten van 6 september 2010) en
- de dupliek in reconventie d.d. 21 september 2010.
2. De wijziging van eis
2.1 Bij haar akte van 27 juli 2010 heeft Ventilex haar vordering gewijzigd, in die zin dat zij thans voorwaardelijk wenst te vorderen wat zij vooreerst onvoorwaardelijk had gevorderd, onder herstel van een onjuistheid, te weten het vervangen van het woord ‘gedaagde’ waar het woord ‘eiseres’ had moeten staan.
2.2 [gedaagde partij] heeft tegen die wijziging bezwaar gemaakt, stellende dat die eiswijziging in strijd komt met de goede procesorde. [gedaagde partij] heeft in dat kader gesteld dat hij geen mogelijkheid meer heeft om op die eiswijziging te reageren, dat die wijziging niet is gebaseerd op nieuwe feiten of argumenten, dat Ventilex daardoor al eerder haar eis had kunnen wijzigen en dat hij, vanwege te zijnen laste gelegde beslagen, belang heeft bij een snelle afdoening van de zaak. [gedaagde partij] heeft daaraan toegevoegd dat de wijziging tot een onredelijke vertraging van de procedure leidt.
2.3 De wijziging van eis bestaat in hoofdzaak eruit dat de vordering (alsnog) voorwaardelijk wordt ingesteld, waarbij het vervullen van die voorwaarde buiten het bestek van deze procedure ligt, te weten: een voor Ventilex in een andere procedure negatieve uitkomst. Ventilex heeft daarmee geen nieuwe of andere vordering verwoord, waarmee [gedaagde partij] nog niet bekend was en/of waartegen hij zijn verweer niet (al) had kunnen richten. [gedaagde partij] heeft zijn bezwaar dienaangaande ook niet van een feitelijke onderbouwing voorzien. Evenmin is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, in te zien dat de wijziging van eis tot vertraging van de procedure zou leiden, laat staan tot een onredelijke vertraging. Deze eiswijziging komt dan ook niet in strijd met de eisen van een goede procesorde.
2.4 Voorts staat buiten twijfel dat het herstellen van een kennelijk fout in de aanduiding van een partij in het petitum geen grond kan opleveren voor een weigering van een wijziging van eis.
2.5 De slotsom is dan ook dat op basis van de gewijzigde eis recht zal worden gedaan. Daarbij is op de voet van wat hiervoor in punt 2.3 is overwogen, geen aanleiding om [gedaagde partij], zoals hij bij zijn bezwaar tegen wijziging van eis heeft verzocht, in de gelegenheid te stellen om op de gewijzigde eis nader verweer te voeren.
3. Het geschil
in conventie:
De vordering van Ventilex strekt er - na wijziging van eis - toe dat indien en voor zover de aansprakelijkheid van Ventilex in een in de Verenigde Staten van Amerika aanhangige arbitrageprocedure en een daarmee samenhangende procedure komt vast te staan:
a. zal worden verklaard voor recht dat [gedaagde partij] jegens Ventilex aansprakelijk is voor de door deze geleden en te lijden schade uit de toerekenbare tekortkoming althans door het onrechtmatig handelen van [gedaagde partij] en dat hij mitsdien aansprakelijk is voor de daaruit door Ventilex voortvloeiende schade en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 februari 2010 tot de dag der algehele voldoening;
b. [gedaagde partij] zal worden veroordeeld tot betaling aan Ventilex van een bedrag van € 187.685,00 zijnde door Ventilex onverschuldigd betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 februari 2010 tot de dag der algehele voldoening,onder veroordeling van [gedaagde partij] in de proceskosten.
[gedaagde partij] heeft de vordering bestreden en de niet-ontvankelijkverklaring althans de afwijzing daarvan bepleit.
in reconventie:
De vordering van [gedaagde partij] strekt ertoe dat Ventilex wordt veroordeeld tot betaling van:
a. het netto-equivalent van de bruto aan hem toekomende bonus over 2008 en 2009 ad € 305.885,00 bruto dan wel het bruto bonusbedrag dat op grond van de vastgestelde jaarrekening van Ventilex wordt vastgesteld dan wel een in goede justitie vast te stellen bonus;
b. een vergoeding ad € 12.215,83 bruto voor 21,6 niet-genoten vakantiedagen;
c. de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 6 april 2010,
onder veroordeling van Ventilex in de proceskosten.
Ventilex heeft de vordering bestreden en de afwijzing daarvan bepleit.
4. De vaststaande feiten
in conventie en in reconventie
Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
4.1 Ventilex, Ventilex Droogtechnologie en Ventilex Filtertechnologie voeren gezamenlijk een onderneming die zich bezig houdt met het ontwerpen, fabriceren, monteren en verkopen van installaties betreffende industriële drogers en koelers. Deze vennootschappen zijn (volledige) dochtermaatschappijen van de naamloze vennootschap Imtech N.V. Statutaire bestuurder van die maatschappijen is de besloten vennootschap Imtech B.V. die een (volledige) dochtermaatschappij is van Imtech N.V.
4.2 [gedaagde partij], geboren op [1958], is op 21 februari 1983 in dienst getreden bij Ventilex. Per 1 november 1991 is hij binnen Ventilex aangesteld als (titulair) bedrijfsdirecteur.
4.3 Aan [gedaagde partij] zijn volmachten verleend om de belangen van Ventilex, Ventilex Droogtechnologie en Ventilex Filtertechnologie waar te nemen en hun zaken te drijven, die vennootschappen te verbinden en voor hen te tekenen, een en ander conform op 1 juni 2004 respectievelijk 1 mei 1997 tussen voormelde statutaire bestuurder Imtech B.V. en [gedaagde partij] vastgelegde beperkingen.
4.4 Ventilex heeft in de Verenigde Staten van Amerika (Ohio) een dochtermaatschappij genaamd Ventilex USA Inc. Via deze dochtermaatschappij richt Ventilex zich op de Noord-Amerikaanse markt. In 2005 maakte onder meer [gedaagde partij] deel uit van de ‘Board of Directors van Ventilex USA. De heer [S] was destijds ‘President of the Board of Directors’.
4.5 De voorwaarden van de arbeidsovereenkomst tussen Ventilex en [gedaagde partij] zijn met ingang van 1 januari 2000 opnieuw vastgelegd. Het artikel aangaande ‘Salaris, winstuitkering en onkostenvergoeding’ luidt voor zover relevant:
4. Naast het (...) salaris heeft Werknemer jaarlijks recht op een winstuitkering ad 5% van de winst na belastingen van Ventilex. De betaling van voornoemde (eventuele) winstuitkering geschiedt binnen 6 weken na openbaarmaking door [Imtech] van haar jaarcijfers
5. In dit kader zal de jaarlijks vast te stellen winst van Ventilex worden bepaald conform de wettelijke regelingen en de binnen [Imtech] geldende en gehanteerde bestendige regels dienaangaande.
7. Jaarlijks komt werknemer in aanmerking voor een op, op tijdsevenredige basis berekende, variabele beloning over het voorafgaande boekjaar van maximaal 4 maanden vast salaris, zoals dat voor werknemer heeft gegolden in de maand december van het betreffende boekjaar. Bij de vaststelling van het variabele inkomen conform de bij Imtech gebruikelijke methodiek zal niet alleen rekening worden gehouden met de door werknemer gerealiseerde doelstellingen maar ook met de omstandigheden waaronder deze resultaten zijn bereikt, alsmede met de naar het oordeel van werkgever door werknemer geleverde inzet en prestatie. Herhaalde toekenning van een variabel inkomen zal geen enkel recht op de toekenning daarvan in navolgende jaren kunnen doen ontstaan. (...)’
Het in lid 1 van dit artikel bedoelde salaris van [gedaagde partij] bedroeg laatstelijk € 12.215,83 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag.
4.6 Bij brief van 16 juni 2000 heeft Imtech aan [gedaagde partij] medegedeeld: ‘Hierbij bevestigen wij dat de variabele beloning zoals genoemd in paragraaf 4.7 van uw arbeidsovereenkomst voor u een vast karakter heeft. Alleen indien uw onderneming Ventilex B.V. een negatief resultaat behaalt, komt deze variabele beloning te vervallen.’
4.7 Op 9 november 2005 heeft Ventilex Inc. een overeenkomst gesloten met Paramount Farms Inc. (hierna: ‘Paramount’) aangaande de bouw en levering van een droger voor amandelen. Het document dienaangaande is ondertekend door [S].
4.8 Paramount heeft in februari 2008 in de Verenigde Staten bij ‘Construction Industry Arbitration Tribunal’ een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt betreffende haar klachten over voormelde installatie. In die procedure claimde Paramount een vergoeding voor schade, gesteld op een bedrag van -uiteindelijk- $ 13,87 miljoen.
4.9 In mei 2008 heeft [gedaagde partij] voor Ventilex een overeenkomst gesloten met de Russische rechtspersoon ‘Joint Stock Company Minudobreniya’ (hierna: ‘Minudobreniya’) betreffende de bouw en de levering van een droger voor calcium carbonaat.
4.10 Bij brief van 9 april 2009 heeft Imtech aan [gedaagde partij] meegedeeld dat diens variabele beloning over 2008 conform de regeling in zijn arbeidsovereenkomst is vastgesteld op 4 bruto maandsalarissen, ofwel op € 42.285,00 bruto, en dat hij tevens in aanmerking komt voor de 5%-regeling, waarbij die variabele beloning is vastgesteld op basis van het door [gedaagde partij] opgegeven resultaat, ofwel voor een 5%-beloning van € 145.400,00 bruto. In die brief is voorts vermeld: ‘In de resultaten 2008 is een voorziening van 2 mio opgenomen voor een mogelijke claim in de Verenigde Staten. Indien blijkt in 2009 of later dat de claim veel hoger is zal dit verlies in mindering worden gebracht op uw variabele beloning 2009 en 2010.’
4.11 In mei 2009 is [S] voormeld op non-actief gesteld.
4.12 [gedaagde partij] is op 12 juni 2009 door Imtech op non-actief gesteld. Hij heeft zich op die datum arbeidsongeschikt gemeld en hij heeft nadien geen arbeid meer voor Ventilex verricht.
4.13 Op 30 juni 2009 zijn de jaarstukken 2008 van Ventilex vastgesteld. In de van die jaarstukken deel uitmakende winst- en verliesrekening over 2008 is weergegeven dat een positief resultaat na belastingen is behaald van € 5.494.000,00. In de ‘Toelichting behorende tot de jaarrekening 2008’ is onder het kopje ‘Niet in de balans opgenomen activa en verplichtingen’ onder meer weergegeven:
‘Claims’
In de loop van 2008 zijn drie claims ingediend door twee afnemers in de Verenigde Staten - twee tegen Ventilex USA Inc. en één tegen Ventilex B.V. - in verband met de vermeende ondeugdelijkheid van twee verkochte pasteuriseermachines respectievelijk het ontbreken van de vereiste validatiecertificaten voor deze machines. De claims omvatten de directe schade en gevolgschade. Het totale bedrag van de claims is nog niet definitief gekwantificeerd maar zal naar alle waarschijnlijkheid van zeer majeure omvang zijn. De claims worden zowel door Ventilex USA Inc. en Ventilex B.V. betwist. Het is thans onduidelijk of, en zo ja in hoeverre, Ventilex USA Inc. en/of Ventilex B.V. aansprakelijk zijn voor de betreffende claims en derhalve tot betaling zullen worden veroordeeld. Gelet op de onzekerheden, de status, de looptijd, en voortgang van de betreffende procedures is thans geen betrouwbare schatting te maken van de mogelijke uitstroom van geldmiddelen bij Ventilex USA Inc. en/of Ventilex B.V. Derhalve is geen voorziening getroffen in de balans per 31 december 2008 van Ventilex B.V.’
4.14 Bij beschikking van de kantonrechter te Apeldoorn van 12 oktober 2009 is de arbeidsovereenkomst tussen Ventilex en [gedaagde partij] ontbonden per 16 november 2009 onder toekenning aan [gedaagde partij] ten laste van Ventilex van een vergoeding van € 570.000,00 bruto.
4.15 Bij uitspraak van 25 februari 2010 heeft het in punt 4.8 bedoelde arbitrage-instituut aan Paramount ten laste van Ventilux USA Inc een vergoeding toegekend ten bedrage van $ 4.989.387,00, te vermeerderen met een vergoeding voor kosten ad $ 263.000,00.
5. De vordering van Ventilex en het daartegen gevoerde verweer
5.1 Als gevolg van bewust roekeloos optreden van [gedaagde partij] hebben Ventilex en Ventilex USA schade geleden.
5.1.1 [gedaagde partij] heeft niet alleen veroorzaakt dat met Paramount een overeenkomst is aangegaan zonder limitering van de aansprakelijkheid en waarbij Ventilex een garantie heeft verstrekt, maar hij heeft ook uitdrukkelijk instructie genegeerd om voldoende technische ondersteuning te bieden toen zich de problemen openbaarden. Hij heeft voorts de juridische oplossing gefrustreerd door overleg met de in Amerika ingeschakelde advocaten uit de weg te gaan en werknemers verboden om contact te onderhouden met de juristen en advocaten die probeerden een oplossing te bereiken. Inmiddels is in de door Paramount aanhangig gemaakte arbitrageprocedure bepaald dat Ventilex USA een miljoenenvergoeding moet betalen. De door Paramount jegens Ventilex aangespannen procedure is nog niet ten einde.
5.1.2 [gedaagde partij] heeft voorts een overeenkomst gesloten met Minudobreniya, waarbij hij de uitdrukkelijke instructie om de aansprakelijkheid te limiteren heeft genegeerd en de te sluiten overeenkomst niet heeft laten beoordelen door de afdeling ‘Legal Affairs en Risk Management’ van Imtech. Daarnaast heeft [gedaagde partij] geen enkele test laten uitvoeren met betrekking tot het door de opdrachtgever te drogen materiaal, zodat Ventilex aanzienlijke kosten heeft moeten maken om binnen de grenzen van het contract aan de wensen van de opdrachtgever te voldoen. De schade als gevolg van dit bewust roekeloze optreden is nog niet volledig afgewikkeld, maar dient ten minste op een bedrag van € 500.000,00 te worden gesteld.
5.1.3 Aan [gedaagde partij] is in april 2009 aangaande 2008 een variabele beloning toegekend ten bedrage van € 187.685,00. Voorwaarde daarvoor was dat de ten laste van de resultaten over 2008 getroffen voorziening ter grootte van € 2 miljoen voldoende zou zijn om de claim in de Verenigde Staten af te wikkelen. Gebleken is dat zulks niet het geval is zodat de variabele beloning over 2008 alsnog dient te worden vastgesteld op nihil. [gedaagde partij] dient daardoor het bedrag van € 187.685,00 aan Ventilex terug te betalen.
5.2 [gedaagde partij] heeft betwist in enigerlei opzicht laakbaar te hebben gehandeld of Ventilex anderszins schade te hebben berokkend.
5.2.1 Het contract met Paramount is geheel tot stand gekomen en be- en afgehandeld door [S] van Ventilex USA. [S] had daarbij zijn eigen verantwoordelijkheden waarvoor [gedaagde partij] niet aansprakelijk kan worden gehouden. [gedaagde partij] heeft [S] nimmer verzocht om een contract te sluiten zonder aansprakelijkheidsbeperking. [gedaagde partij] heeft het bewuste contract ook voor het sluiten niet gezien. De door [S] verleende garantie is niet door [gedaagde partij] gesloten, goedgekeurd of ondertekend. Nadat de problemen met Paramount ontstonden, heeft [gedaagde partij] zich volop ingespannen om alsnog de benodigde goedkeuring te verkrijgen. In dat traject is overigens gebleken dat niet de door Ventilex geleverde installatie onjuist was maar de door Ventilex USA aangekochte en geïnstalleerde boiler. [gedaagde partij] noch Ventilex treft hiervan een verwijt.
5.2.2 Het contract met Minudobreniya is zeer weloverwogen tot stand gekomen en kent wel degelijk een aansprakelijkheidsbeperking. Het is [gedaagde partij] niet bekend dat met deze opdrachtgever een probleem zou zijn. Het lijkt er op dat Ventilex, zonder te beschikken over de juiste technische kennis, inmiddels toezeggingen heeft gedaan terwijl de opdrachtgever daar geen recht op had. Daarvan kan [gedaagde partij] geen verwijt worden gemaakt. Ventilex is niet aansprakelijk. Dat er schade zou zijn, blijkt evenmin.
5.2.3 Nog daargelaten dat [gedaagde partij] Ventilex geen schade heeft berokkend, is er geen enkele grond voor terugbetaling van de in april 2009 toegekende variabele beloning over 2008. De afspraken daarover zijn helder en zijn nimmer veranderd. Er is niet overeengekomen dat de bonus over 2008 voorwaardelijk zou zijn en ook niet dat indien een voorziening van € 2 miljoen niet toereikend zou zijn, de variabele beloning zou worden aangepast. Dit blijkt hoe dan ook niet uit de brief van 9 april 2009.
6. De vordering van [gedaagde partij] en het daartegen gevoerde verweer
6.1 Uit de arbeidsovereenkomst volgt dat [gedaagde partij], naast zijn maandelijkse salaris, aanspraak heeft op 4 brutomaandsalarissen in geval van winst en op een uitkering ter grootte van 5% van de winst na belastingen. Ventilex heeft dienaangaande niet correct gehandeld terwijl Ventilex voorts heeft nagelaten om bij het eindigen van de arbeidsrelatie correct met [gedaagde partij] af te rekenen.
6.1.1 Uit de inmiddels opgestelde jaarstukken over 2008 blijkt dat Ventilex winst heeft gemaakt, zodat de winstuitkering aangaande 2008 kan worden berekend op € 274.700,00, te vermeerderen met € 42.285,00 aan 4 maandsalarissen. [gedaagde partij] heeft daardoor over 2008 een bedrag van € 129.300,00 te weinig ontvangen.
6.1.2 Inmiddels is bekend dat Ventilex over 2009 een resultaat voor belastingen heeft behaald van € 3.405.930,00 zodat de aan [gedaagde partij] toekomende winstuitkering, rekening houdend met de vennootschapsbelasting, kan worden berekend op € 127.722,00. De bonus aan 4 brutomaandsalarissen kan op € 48.863,00 worden gesteld, zodat [gedaagde partij] over 2009 nog een bedrag van € 176.585,00 toekomt.
6.1.3 [gedaagde partij] had nog een tegoed van 21,6 opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen. De waarde van dat tegoed kan worden gesteld op één brutomaandsalaris, ofwel op een bedrag van € 12.215,83.
6.2 Ventilex heeft bestreden nog enig bedrag aan [gedaagde partij] verschuldigd te zijn, behoudens een vergoeding van 149 opgebouwde verlofuren.
6.2.1 Anders dan [gedaagde partij] meent, is in de arbeidsovereenkomst niet bepaald dat voor vaststelling van de winstuitkering de winst, als vermeld in de jaarrekening doorslaggevend zal zijn. De voorwaardelijk aan [gedaagde partij] toegekende winstuitkering over 2008 is toegekend met inachtneming van de in de geconsolideerde jaarrekening van Imtech N.V. opgenomen voorziening van € 2 miljoen en de daarin opgenomen winst van Ventilex van € 3.898.000,00. De aan de winstuitkering verbonden voorwaarde is vervuld, zodat [gedaagde partij] over 2008 teveel winstuitkering heeft ontvangen en er geen sprake is dat hij te weinig heeft ontvangen. Overigens heeft [gedaagde partij] nimmer bezwaar gemaakt tegen de voorwaardelijke toekenning van de winstuitkering. [gedaagde partij] heeft dienaangaande zijn rechten verwerkt, althans de redelijkheid en billijkheid en het bepaalde in artikel 6:89 BW Pro staan daaraan in de weg.
6.2.2 De herkomst van de stukken waarop [gedaagde partij] zich voor de gestelde winstuitkering over 2009 beroept, is niet duidelijk. De winst van Ventilex kan daaruit niet worden afgeleid. Ventilex heeft nog niet een beslissing genomen op grond waarvan een winstuitkering over 2009 zou kunnen vastgesteld. Overigens dient ook daarbij betrokken te worden het bedrag waarmee de claims in de Verenigde Staten het bedrag van € 2 miljoen overstijgen. Er is, gezien het gedrag van [gedaagde partij] evenmin aanleiding om over 2009 een bonus ter grootte van 4 brutomaandsalarissen toe te kennen. Overigens is [gedaagde partij] sinds 12 juni 2009 arbeidsongeschikt, in welk geval [gedaagde partij] geen aanspraak heeft op doorbetaling van variabele beloning of winstuitkering.
6.2.3 [gedaagde partij] was degene die binnen Ventilex de dagelijkse leiding had zodat hij de personeelsadministratie voerde. Hij was voor die administratie verantwoordelijk. Na zijn vertrek is die administratie niet aangetroffen. Het stuk waarop [gedaagde partij] zich beroept, is van twijfelachtig gehalte. Desondanks is Ventilex bereid om aan [gedaagde partij] een vergoeding te betalen voor 149 vakantieuren. Dit geldt niet voor de gestelde 24 extra uren vakantie voor oudere werknemers nu artikel 51 van Pro de CAO Metaalbewerkingsbedrijf, waarop die uren zijn gebaseerd, nietig is op grond van het bepaalde in artikel 13 Wet Pro gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid.
7. De beoordeling
betreffende Ventilex Filtertechnologie B.V. en Ventilex Droogtechnologie B.V.
in conventie
7.1 De jegens [gedaagde partij] ingestelde vordering is niet alleen ingesteld door Ventilex B.V. doch ook door Ventilex Filtertechnologie B.V. en Ventilex Droogtechnologie B.V.
7.1.1 Vaststaat echter dat [gedaagde partij] (alleen) in dienst was van Ventilex B.V., terwijl uit de stellingen en de daartoe overgelegde stukken slechts kan blijken dat die vennootschap en/of haar volledige dochtermaatschappij Ventilex USA Inc. is, althans zal worden aangesproken tot vergoeding van schade, geleden door derden als Paramount en/of Minudobreniya. Er is niet gesteld dat (ook) Ventilex Filtertechnologie B.V. en/of Ventilex Droogtechnologie B.V. gebonden is/zijn dan wel gebonden zal/zullen kunnen worden aan een dergelijke schadevergoeding. Evenmin is gesteld of gebleken dat de thans teruggevorderde variabele beloning en winstuitkering destijds is toegekend door, althans is toegekend ten laste van die vennootschappen. Er valt dan ook niet in te zien welk belang zij bij de mede door hen ingestelde vorderingen hebben. Dat belang volgt niet uit de enkele omstandigheid dat aan [gedaagde partij] de in overweging 4.3 genoemde volmachten is verleend. Nu iedere onderbouwing ter zake ontbreekt, zullen, hoewel dienaangaande geen afzonderlijk verweer is gevoerd, Ventilex Filtertechnologie B.V. en Ventilex Droogtechnologie B.V. in hun vorderingen jegens [gedaagde partij] niet-ontvankelijk worden verklaard.
7.1.2 Wat betreft de proceskosten geldt dat gesteld noch gebleken is dat [gedaagde partij] door het tevens door deze vennootschappen instellen van vorderingen die ook door Ventilex B.V. zijn ingesteld meer of andere proceskosten heeft moeten maken. De proceskosten waarin deze vennootschappen zullen worden verwezen, zullen dan ook op nihil worden gesteld.
in reconventie
7.2 [gedaagde partij] heeft in de aanhef van zijn conclusies in conventie en in reconventie telkens gesteld eisers gezamenlijk aan te duiden als ‘Ventilex’, waarna hij in reconventie heeft gevorderd dat ‘Ventilex’ zal worden veroordeeld tot betaling van voormelde bedragen.
7.2.1 Uit de vaststaande feiten blijkt echter dat [gedaagde partij] (alleen) in dienst was van Ventilex B.V. terwijl uit niets blijkt dat (ook) financiële aanspraken als thans aan de orde zou kunnen doen gelden jegens Ventilex Filtertechnologie B.V. en/of Ventilex Droogtechnologie B.V. Nu daarvoor iedere onderbouwing ontbreekt, dient [gedaagde partij], hoewel dienaangaande geen afzonderlijk verweer is gevoerd, in zijn vordering - wat daar verder ook van zij - jegens deze vennootschappen niet-ontvankelijk te worden verklaard.
7.2.2 [gedaagde partij] zal in de proceskosten van laatstgemelde vennootschappen worden verwezen. Gesteld noch gebleken is echter dat die vennootschappen meer of andere proceskosten hebben gemaakt dan Ventilex heeft gemaakt. De hierbedoelde proceskosten zullen dan ook op nihil worden gesteld.
voorts in conventie
betreffende Ventilex B.V.
7.3 Wat betreft de vraag of [gedaagde partij] gehouden kan worden om (eventueel) door Ventilex geleden en te lijden schade te vergoeden, geldt het volgende.
7.4 Vaststaat dat [gedaagde partij] binnen Ventilex als ‘bedrijfsdirecteur’ heeft gefunctioneerd, maar onomstreden is dat hij daarbij in dienst was als werknemer met de titel van directeur en dat hij geen orgaan was van de rechtspersoon Ventilex B.V. Op grond van het bepaalde in artikel 7:661 BW Pro heeft dan te gelden dat [gedaagde partij] als werknemer slechts aansprakelijk is voor schade toegebracht aan zijn werkgever voor zover de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. Volgens vaste rechtspraak is voor een bewust roekeloos handelen in de zin van dit artikel vereist dat de werknemer onmiddellijk voorafgaand aan dat handelen zich daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn handelen.
7.4.1 Anders dan Ventilex kennelijk bepleit, is [gedaagde partij]s positie als titulair directeur onvoldoende aanleiding om diens handelen te beoordelen aan de hand van de in artikel 2:9 BW Pro neergelegde, ruimere maatstaf van aansprakelijkheid bij ernstige verwijtbaarheid.
7.4.2 Ventilex heeft voorts nog betoogd dat, gelet op de omstandigheden van dit geval, met name op de aard van [gedaagde partij]s arbeidsovereenkomst en op de omstandigheid dat [gedaagde partij] feitelijk het beleid binnen Ventilex bepaalde, voormelde maatstaf in het geval van [gedaagde partij] minder stringent moet worden toegepast. Wanneer uit de omstandigheden van het geval al iets anders voortvloeit, dient dan wel ten minste sprake te zijn van verwijtbaar tekortschieten van [gedaagde partij].
7.5 Voor zover Ventilex haar aan [gedaagde partij] gemaakte verwijt baseert op de inhoud van het Paramount-contract en de door Ventilex verstrekte garantie geldt het volgende.
7.5.1 Tussen partijen is niet in geschil dat het met Paramount gesloten contract d.d. 9 november 2005 geen aansprakelijkheidsbeperking kent, daar waar [gedaagde partij] heeft erkend dat hij voor Ventilex slechts overeenkomsten pleegt te (laten) sluiten onder toepasselijk-verklaring van de zogenaamde ‘Orgalime-voorwaarden’. Ventilex heeft niet bestreden dat in die voorwaarden een aansprakelijkheidsuitsluiting is opgenomen. Vaststaat verder dat het Paramount-contract is gesloten door Ventilex USA en niet door Ventilex en dat dat contract niet is ondertekend door [gedaagde partij] doch door [S], in zijn hoedanigheid van ‘President of the Board of Directors’ van Ventilex USA. [gedaagde partij] heeft niet bestreden dat het bewuste contract, anders dan kennelijk de instructies luiden, niet voorafgaand aan het sluiten daarvan ter toetsing op onder meer de juridische aspecten is voorgelegd aan de afdeling ‘Legal Affairs & Risk Management’ van moedermaatschappij Imtech. Tot slot staat vast dat [S] als ‘President’ en niet (ook) [gedaagde partij] op 8 november 2005 aan Paramount een garantie heeft afgegeven, samengevat inhoudende dat niet alleen Ventilex USA maar Ventilex garandeerde dat op de te leveren installatie door de betreffende instanties een validatiecertificaat zou worden verstrekt.
7.5.2 Ventilex stelt wel dat het niet opnemen van een aansprakelijkheidsbeperking, het niet voorleggen van een concept-contract aan genoemde afdeling en het afgeven van garantie aan Paramount is gebaseerd op een uitdrukkelijke instructie van [gedaagde partij] (aan [S] naar de kantonrechter begrijpt) doch dat is gemotiveerd door [gedaagde partij] bestreden. Enig stuk waaruit zo’n instructie kan blijken, is niet bijgebracht, terwijl Ventilex verder vaag is gebleven over wanneer op welke wijze [gedaagde partij] [S] in die zin opdracht zou hebben gegeven. Daarbij klemt dat dit verwijt pas vanaf juni 2009 aan [gedaagde partij] wordt gemaakt, daar waar het contract dateert van november 2005 en de problemen met Paramount daarover vanaf 2007. Aan een en ander kan worden toegevoegd dat Ventilex evenmin heeft toegelicht waarom zij desondanks in april 2009 tot toekenning van variabele beloningen over 2008 is overgegaan.
7.5.3 Ventilex heeft zich dienaangaande beperkt tot het enkel aanbieden van het horen van [S] ‘wiens verklaring kan strekken tot bewijs van de stelling dat [gedaagde partij] heeft aangedrongen op acceptatie van de voorwaarden van Paramount’. Nog daargelaten dat die te bewijzen stelling niet aansluit bij het aan [gedaagde partij] gemaakte verwijt van het geven van een uitdrukkelijke instructie en zulks niets inhoudt over de door [S] op 8 november 2005 afgegeven garantie, is met een en ander onvoldoende onderbouwd dat van een dergelijk handelen sprake is geweest. Dit geldt evenzo voor een vervolgens te trekken conclusie dat [gedaagde partij] dan bewust roekeloos heeft gehandeld althans verwijtbaar tekort is geschoten.
7.6 Voor zover Ventilex haar verwijt baseert op het frustreren van een minnelijke (technische en/of juridische) oplossing van het met Paramount ontstane geschil, geldt het volgende.
7.6.1 Uit de stukken blijkt dat de problemen met Paramount in 2007 zijn ontstaan, waarna Paramount in februari 2008 een arbitrageprocedure aanhangig heeft gemaakt met als doel het vergoed krijgen van een gestelde schade van meer dan $ 5 miljoen. De verwijten betreffende [gedaagde partij]s optreden, voor zover die zijn uitgewerkt en overigens door hem gemotiveerd zijn bestreden, zien op de periode na het door Paramount aanhangig maken van die procedure in februari 2008. Daargelaten de (on)juistheid van deze onderdelen van het aan [gedaagde partij] gemaakte verwijt, geldt dat zonder toelichting, die niet is gegeven, niet valt in te zien dat [gedaagde partij]s falen in de periode na februari 2008 iets zou hebben afgedaan aan het door Paramount gestelde eerdere tekortschieten van Ventilex USA jegens haar en de daaraan door Paramount verbonden vordering tot vergoeding van schade.
7.6.2 Voor zover Ventilex (daarmee) stelt dat [gedaagde partij] onvoldoende heeft ondernomen om die schade te beperken, geldt dat uit de overgelegde e-mailberichten blijkt van een (soms) weinig verheffende interne discussie over de verantwoordelijkheid voor het geschil met Paramount en voor de daardoor veroorzaakte kosten, maar niet dat [gedaagde partij] bewust tegen de instructies van Ventilex in heeft gehandeld én dat hij Ventilex daadwerkelijk en bewust aan de aanmerkelijke kans heeft blootgesteld dat (enige) vertraging in de uitvoering van de verzoeken en opdrachten van Ventilex om Ventilex USA en de daarvoor inmiddels juristen zoveel mogelijk bij te staan, tot (aanvullende) schade zou leiden, dan wel zou leiden tot het blijven bestaan van al ontstane schade.
7.7 Voor zover Ventilex haar grieven jegens [gedaagde partij] baseert op het met de Russische onderneming Minudobreniya gesloten contract geldt het volgende.
7.7.1 Ventilex heeft zich dienaangaande beperkt tot de stelling dat [gedaagde partij] haar willens en wetens grote risico’s heeft laten lopen door in dat contract de toepasselijkheid van het Zweedse recht te accepteren in plaats van het Nederlandse recht en door in dat contract wel een groot aantal ‘guarantees and liabilities’ ten gunste van Minudobreniya op te nemen maar geen aansprakelijkheidsbeperking. Het gaat daardoor om - kennelijk in retrospectief bezien - (alsnog) als ongewenst groot ervaren commerciële risico’s en niet om daadwerkelijk geleden schade. Ventilex stelt wel dat zij in verband met dit contract schade heeft geleden, maar zij stelt dat in het teken van de nakoming van dit contract. De kantonrechter vermag niet in te zien dat daardoor sprake zou zijn van schade.
7.7.2 Ventilex heeft niet gesteld en dit is evenmin anderszins gebleken dat [gedaagde partij] met het sluiten van het contract met Minudobreniya zijn bevoegdheden, voortvloeiende uit de in overweging 4.3 bedoelde volmachten heeft overschreden. Ventilex stelt wel dat [gedaagde partij] heeft genegeerd ‘de aan hem gegeven instructie met betrekking tot het sluiten van contracten (ofwel de ‘Imtech bid philosophy’) dat in de contracten een aansprakelijkheidslimitering wordt opgenomen voor directe schade en dat voor overige schade een aansprakelijkheids-uitsluiting wordt opgenomen’. [gedaagde partij] heeft daarop gesteld die instructie / ‘Imtech bid philosophy’ niet te kennen, op welk verweer Ventilex bij conclusie van repliek in het geheel niet is ingegaan. In zoverre dient aan dit verwijt van Ventilex voorbij te worden gegaan.
7.7.3 [gedaagde partij] heeft aangevoerd dat hij Orgalime voorwaarden gebruikt en dat in die voorwaarden een aansprakelijkheidsuitsluiting is opgenomen. Anders dan Ventilex bij conclusie van repliek kennelijk betoogt, kan daaruit niet de conclusie worden getrokken dat [gedaagde partij] die voorwaarden diende te gebruiken, op straffe van een aan hem te maken verwijt met de thans door Ventilex beoogde gevolgen. Dit zou immers ten minste hebben te berusten op een instructie van Ventilex ter zake, waarover echter niets is gesteld of gebleken.
7.7.4 Ventilex heeft overigens ter onderbouwing van haar stellingen verwezen naar vijf pagina’s van het contract met Minudobreniya. Ventilex stelt echter dat dit contract inclusief bijlagen 47 pagina’s telt, zulks in reactie op [gedaagde partij]s verweer bij conclusie van antwoord waaruit kan worden afgeleid dat het contract inclusief bijlagen (in ieder geval) 89 pagina’s telt, met op pagina 89 de tekst: ‘However the amount of penalty payable by the Seller shouldn’t exceed in total 10 percent of the Contract amount.’ Nu Ventilex niet het gehele contract met Minudobreniya heeft overgelegd, moet voorbij worden gegaan aan de stelling dat de door [gedaagde partij] overgelegde pagina’s 88 en 89, althans de op die pagina’s weergegeven inhoud/tekst, geen deel uitmaken/uitmaakt van dat contract. Er valt dan ook zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat - vooropgesteld dat voormelde beperking van de omvang van eventueel door Ventilex te verbeuren boetes zich niet zou uitstrekken tot eventuele gevolgschade, welke stelling Ventilex echter niet heeft uitgewerkt - [gedaagde partij] met ‘slechts’ zo’n beperking bewust roekeloos heeft gehandeld althans verwijtbaar is tekortgeschoten.
7.8 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen grond is voor toewijzing van de voorwaardelijk gevorderde verklaring voor recht en er evenmin reden is - voor zover Ventilex geacht kan worden dat te hebben gevorderd - voor een voorwaardelijke veroordeling tot vergoeding van schade, te begroten in een schadestaatprocedure.
7.9 Wat betreft de door Ventilex gevorderde terugbetaling van de in april 2009 over 2008 aan [gedaagde partij] toegekende variabele beloning en winstuitkering ten bedrage van € 187.685,00, geldt het volgende.
7.9.1 Ventilex heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat zij die variabele beloning en winstuitkering heeft toegekend onder de voorwaarde dat de (ten laste van de resultaten over 2008 getroffen) voorziening van € 2 miljoen toereikend zou zijn om de Paramount-claim af te wikkelen. Ventilex heeft daarvoor verwezen naar de in overweging 4.10 bedoelde brief van 9 april 2009. Anders dan Ventilex meent, is in die brief niet te lezen dat het niet toereikend zijn van dat gestelde bedrag gevolgen zou hebben voor de variabele beloning en de winstuitkering aangaande 2008. In die brief is daarentegen expliciet aansluiting gezocht bij de jaren 2009 en 2010.
7.9.2 Voorts is gesteld noch gebleken dat in de tussen partijen opgemaakte arbeidsovereenkomst een grond kan worden gevonden voor de door Ventilex beoogde terugbetaling.
7.9.3 Dit onderdeel van Ventilexs vordering is daardoor evenmin voor toewijzing vatbaar.
7.10 Ventilex zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in conventie worden verwezen. Voor de bepaling van het salaris gemachtigde zal er vanuit worden gegaan dat het belang van deze zaak het bedrag van € 1 miljoen overstijgt, in welk geval volgens het liquidatietarief een tarief van € 1.200,00 per punt aangewezen is.
voorts in reconventie
7.11 Wat betreft de vordering van [gedaagde partij] tot betaling van een aanvullende variabele beloning over 2008 geldt het volgende.
7.11.1 Onomstreden is dat Ventilex bij brief van 9 april 2009 de door [gedaagde partij] gestelde
bonus ter grootte van 4 brutomaandsalarissen, ofwel ter grootte van € 42.285,00 bruto heeft toegekend. Vaststaat dat [gedaagde partij] die bonus ook heeft ontvangen. Het door [gedaagde partij] over 2008 gevorderde bedrag ad € 129.300,00 heeft daarmee betrekking op de 5% winst-regeling, in welk kader Ventilex bij brief van 9 april 2009 een uitkering van € 145.400,00 heeft toegekend. Die uitkering is gebaseerd op een resultaat van Ventilex ad € 3.898.000,00 en van Ventilex USA ad € 77.000,00 minus een bedrag van € 1.067.000,00 aan ‘PCM effect’ (ofwel ‘Percentage of Completion Method’).
7.11.2 Uit de brief van 9 april 2009 blijkt dat in het over 2008 genoemde resultaat van Ventilex al is verdisconteerd de tevens in die brief genoemde voorziening voor de Paramount-claim ad € 2 miljoen, waaruit kan worden afgeleid dat ten tijde van de toekenning van de winstuitkering aan [gedaagde partij] uit werd gegaan van een winst na belastingen - zonder verdiscontering van het bedrag van € 2 miljoen vanwege die Paramount-claim - van nagenoeg € 6 miljoen. Bevestiging daarvoor kan worden gevonden in de overgelegde, op 30 juni 2009 vastgestelde jaarstukken 2008 van Ventilex, waarin een winst na belastingen van € 5.494.000,00 is vermeld, welk bedrag lager ligt dan waarmee Ventilex kennelijk in april 2009 heeft gerekend in het kader van de vaststelling van [gedaagde partij]s winstuitkering. In zoverre is de stelling van [gedaagde partij] dat Ventilex van een te laag bedrag aan winst na belastingen is uitgegaan, feitelijk onjuist.
7.11.3 Voor zover [gedaagde partij] betoogt dat Ventilex voormelde ‘voorziening’ ad € 2 miljoen niet in de berekening van zijn winstuitkering over 2008 had mogen betrekken, gaat de kantonrechter daar aan voorbij. Uit artikel 4 lid 5 van Pro de arbeidsovereenkomst, zoals die vanaf 1 januari 2000 gold, is immers verwoord dat bij de berekening van de winst niet alleen de wettelijke regelingen maar ook de binnen Imtech geldende en gehanteerde bestendige regels dienaangaande van belang zijn. Dit betekent dat de omstandigheid dat voormeld bedrag van € 2 miljoen - gezien de onder het kopje ‘claims’ gegeven toelichting als verwoord in overweging 4.13 - niet kwalificeert / niet kan kwalificeren als een voorziening in de zin van artikel 2:374 BW Pro en daardoor niet in overeenkomstige zin in de jaarstukken over 2008 tot uiting kon worden gebracht, nog niet betekent dat Ventilex daarmee bij de berekening van [gedaagde partij]s winstuitkering geen rekening kon of mocht houden. Gegeven de gebleken gegrondheid van die claim jegens Ventilex USA, de omstandigheid dat ook Ventilex dienaangaande is aangesproken, de omstandigheid dat niet voorstelbaar is dat [gedaagde partij], gelet op zijn toenmalige positie binnen Ventilex, niet van de hierbedoelde verdiscontering op de hoogte was en het ontbreken van ieder protest of anderssoortige kanttekening door [gedaagde partij] tegen voormelde berekening, moet het worden gebillijkt dat Ventilex bij de afrekening met [gedaagde partij] bedoeld bedrag van € 2 miljoen (al) op de tot uitgangspunt te nemen winst in mindering heeft gebracht.
7.11.4 Voor zover [gedaagde partij] betoogt dat Ventilex bij de berekening van zijn winstuitkering geen bedrag aan ‘PCM effect’ in mindering heeft mogen brengen, moet zulks eveneens gepasseerd worden. Ventilex heeft die correctie toegelicht als volgt: ‘Om de in de jaarrekening van Imtech opgenomen winst van Ventilex om te rekenen naar de winst die aanmerking wordt genomen voor de berekening van de winstuitkering dient het onderhanden werk in mindering te worden gebracht.’ Ventilex heeft daarover ook nog gesteld dat die vermindering ieder jaar plaatsvond. [gedaagde partij] heeft dit niet bestreden. Evenmin is gebleken dat hij op enig moment tegen dat ‘PCM effect’ bij de berekening van zijn kennelijk jaarlijkse winstuitkering heeft geprotesteerd. Het gaat daardoor kennelijk om een binnen Imtech geldende en gehanteerde bestendige regel als voormeld, zodat [gedaagde partij]s bezwaar faalt.
7.11.5 De slotsom is dat de vordering aangaande een aanvullende betaling over 2008 niet toewijsbaar is.
7.12 Wat betreft de door [gedaagde partij] over 2009 gevorderde bonus en winstuitkering, door hem gesteld op een bedrag van € 176.585,00, geldt het volgende.
7.12.1 Ventilex heeft betoogd dat het al dan niet toekennen van een bonus een discretionair karakter heeft, terwijl zij tevens gerechtigd is om die regeling te herzien. Beide verweren falen. Uit de in overweging 4.6 weergegeven brief van 16 juni 2000 blijkt immers dat de bonus ter grootte van vier brutomaandsalarissen een vast karakter is gegeven, waarvoor als enige voorwaarde geldt het door Ventilex behaald zijn van een positief resultaat (in het jaar waarop de bonus betrekking heeft, naar de kantonrechter begrijpt. Ventilex heeft voorts haar stelling dat zij (zonder meer) gerechtigd is om deze arbeidsvoorwaarde voor [gedaagde partij] te ‘herzien’, enkel gebaseerd op wat in artikel 4.7 van de arbeidsovereenkomst is verwoord, welk artikel, voor zover dat het variabele karakter betreft, met de inhoud van genoemde brief van 16 juni 2000 echter als achterhaald moet worden aangemerkt.
7.12.2 Gelet op het vaste karakter van de bonus waarbij alleen de winstgevendheid van Ventilex als voorwaarde is gesteld, komt het door Ventilex gestelde wissen door [gedaagde partij] van gegevens op een laptop, welk verwijt overigens ononderbouwd is gebleven en door [gedaagde partij] is bestreden, geen betekenis toe.
7.12.3 Ventilex heeft niet (gemotiveerd) bestreden dat zij over 2009 een positief resultaat na belastingen heeft behaald, zodat voormelde voorwaarde voor aanspraak op een bonus over 2009 is vervuld.
7.12.4 Ventilex heeft onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 6 van Pro de arbeidsovereenkomst (luidende dat Ventilex bij arbeidsongeschiktheid 100% van het salaris van [gedaagde partij] zal doorbetalen met een maximum van 52 weken) en naar het gegeven dat [gedaagde partij] vanaf 12 juni 2009 (onder meer) wegens arbeidsongeschiktheid geen arbeid meer voor haar heeft verricht, aangevoerd dat hij vanaf die datum geen aanspraak heeft op een bonus, stellende dat die bonus niet behoort tot het salaris wat bij arbeidsongeschiktheid moet worden doorbetaald. Aangezien de aanspraak op deze bonus alleen is gebaseerd op het winstgevend zijn van Ventilex en niet naar tijdsruimte is vastgesteld en die winstgevendheid niet (alleen) afhankelijk is van de inzet van [gedaagde partij] doch veeleer van allerlei andere factoren, kan de bonus niet worden aangemerkt als salaris dat op grond van artikel 6 van Pro de arbeidsovereenkomst, althans op grond van het bepaalde in 7:629 lid 1 jo 628 lid 3 BW bij arbeidsongeschiktheid aan [gedaagde partij] moet worden doorbetaald. De bonus over 2009 dient te worden berekend met inachtneming van een factor gebaseerd op 5 maanden en 9/22 werkdagen gedeeld door 12 maanden ofwel een factor van 0,45.
7.12.5 Ventilex heeft niet bestreden dat het in lid 1 van artikel 4 van Pro de arbeidsovereen-komst bedoelde salaris van [gedaagde partij] laatstelijk € 12.215,83 bruto per maand heeft bedragen, zodat de bonus als volgt kan worden vastgesteld: 4 × 0,45 × € 12.215,83 = € 21.988,49 bruto. Dit bedrag is voor toewijzing vatbaar.
7.12.6 Aan het door Ventilex betreffende een winstuitkering over 2009 opgeworpen verweer dat zij nog geen beslissing heeft genomen over een winst, dient voorbij te worden gegaan. [gedaagde partij] heeft zijn vordering onderbouwd door het overleggen van een overzicht van resultaten voor belastingen. Volgens hem blijkt uit dat overzicht een positief resultaat van € 3.405.929,52, waarna hij, rekening houdende met een heffing van 25% vennootschaps-belasting, zijn aanspraak op een 5% winstuitkering heeft becijferd op een bedrag van € 127.722,00. Ventilex heeft zich vervolgens beperkt tot de stelling dat de herkomst van dat overzicht haar niet duidelijk is. Het had echter daarbij dan op haar weg gelegen om aan te geven in hoeverre dat overzicht al dan niet juist zou zijn en/of de berekening van [gedaagde partij] op enigerlei wijze (anderszins) onjuist zou zijn. Dit alles heeft Ventilex nagelaten, behoudens het hierna te bespreken verweer betreffende de Paramount-claim. De kantonrechter zal de door [gedaagde partij] gestelde winst en de daarop gebaseerde berekening dan ook verder tot uitgangspunt nemen.
7.12.7 Anders dan Ventilex aanvoert, is er geen grond om (ook) bij de berekening van de winstuitkering over 2009 de winst te verminderen met een bedrag vanwege de Paramount-claim. Nog daargelaten dat uit niets blijkt dat [gedaagde partij] in of omstreeks april 2009 ondubbelzinnig heeft ingestemd met het aanvullen van zijn bedongen winstuitkering met de door Ventilex gestelde voorwaarde van het niet overstijgen van de Paramount-claim, vooralsnog begroot op € 2 miljoen, geldt dat vaststaat dat niet in 2009 is gebleken dat het resultaat van Ventilex over 2009 is beïnvloed door (toewijzing van) die claim. Onomstreden is dat pas op 25 februari 2010 ten laste van Ventilex USA (en niet ook ten laste van Ventilex) een schadevergoeding is toegekend, terwijl over de aanspraken van Paramount jegens Ventilex nog steeds wordt geprocedeerd. Daaruit volgt dat, zo al de door Ventilex gestelde voorwaarde aan [gedaagde partij] kan worden tegengeworpen, die voorwaarde niet is vervuld, in ieder geval niet in 2009.
7.12.8 Op de voet van wat hiervoor in overweging 7.12.4 is overwogen, dient bedoelde winstuitkering eveneens pro rato te worden berekend.
7.12.9 Het voorgaande leidt ertoe dat de aan [gedaagde partij] toekomende winstuitkering over 2009 kan worden becijferd op een bedrag van € 57.474,90 bruto (€ 127.722,00 × 0,45).
7.13 Wat betreft de door [gedaagde partij] gevorderde vergoeding voor 21,6 opgebouwde doch niet genoten verlofdagen, geldt het volgende.
7.13.1 Ventilex heeft bij dupliek in reconventie de verschuldigdheid erkend van een vergoeding voor een resterend saldo van 149 vakantieuren ofwel van 18,63 verlofdagen.
7.13.2 Uit artikel 1.3 van de arbeidsovereenkomst blijkt dat (alleen) bij de berekening van de aan [gedaagde partij] toekomende vakantiedagen de regeling van de CAO Klein Metaal (door Ventilex aangeduid als ‘CAO Metaalbewerkingsbedrijf’) van toepassing is. Ventilex heeft niet bestreden dat [gedaagde partij] vanwege zijn leeftijd op basis van die CAO in 2009 een extra aanspraak heeft op 24 vakantieuren. Anders dan Ventilex aanvoert, is er onvoldoende reden om [gedaagde partij] die uren te ontzeggen vanwege de stelling dat de CAO-bepaling waarop [gedaagde partij] die uren kan baseren in strijd zou komen met anti-discriminatie-wetgeving. Uit de dienaangaande door [gedaagde partij] overgelegde opgaaf kan worden afgeleid dat toekenning van dergelijke dagen binnen Ventilex gebruik is, althans tot en met 2009. Ventilex heeft geen andersluidende stelling ingenomen, zodat moet worden aangenomen dat zij tot en met 2009 andere werknemers die voor zulke extra vakantiedagen in aanmerking kwamen, hun aanspraken niet op soortgelijke wijze heeft ontzegd. Tegen die achtergrond valt niet in te zien dat aan (alleen) [gedaagde partij] dergelijke dagen moeten worden geweigerd.
7.13.3 Het voorgaande leidt ertoe dat de gevorderde vergoeding ad € 12.215,83 bruto dient te worden toegewezen.
7.14 De over voormelde toewijsbaar gebleken bedragen gevorderde wettelijke rente, de dienaangaande gestelde datum van ingang van 6 april 2010 daaronder begrepen, is als niet afzonderlijk weersproken eveneens voor toewijzing vatbaar.
7.15 De kosten van de procedure in reconventie zullen, nu Ventilex en [gedaagde partij] over en weer in het gelijk en in het ongelijk zijn gesteld, worden gecompenseerd als nader te melden.
in conventie en in reconventie
7.16 Wat partijen voor het overige nog naar voren hebben gebracht, kan, als in het voorgaande al behandeld dan wel niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
8. De beslissing
De kantonrechter:
in conventie
8.1 verklaart Ventilex Filtertechnologie B.V. en Ventilex Droogtechnologie B.V. in hun vordering jegens [gedaagde partij] niet-ontvankelijk;
8.2 wijst de vordering van Ventilex B.V. af;
8.3 veroordeelt Ventilex Filtertechnologie B.V. en Ventilex Droogtechnologie in de kosten van het geding, voor zover hen betreffende, tot op heden aan de zijde van [gedaagde partij] begroot op nihil;
8.4 veroordeelt Ventilex B.V. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde partij] begroot op € 2.400,00 voor salaris gemachtigde (2 punten × tarief € 1.200,00);
8.5 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
in reconventie
8.6 verklaart [gedaagde partij] in zijn vordering voor zover gericht tegen Ventilex Filtertechnologie en/of Filter Droogtechnologie B.V. niet-ontvankelijk;
8.7 veroordeelt Ventilex B.V. tegen bewijs van kwijting aan [gedaagde partij] te betalen:
- een bedrag van € 21.988,49 bruto aan bonus/variabele beloning over 2009;
- een bedrag van € 57.474,90 bruto aan winstuitkering over 2009 en
- een bedrag van € 12.215,83 bruto aan opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen,
alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 april 2010 tot de dag van algehele voldoening;
8.8 veroordeelt [gedaagde partij] in de kosten van het geding betreffende Ventilex Filtertechnologie B.V. en Ventilex Droogtechnologie B.V., tot op heden aan hun zijde begroot op nihil;
8.9 compenseert de kosten van het geding tussen [gedaagde partij] en Ventilex aldus dat elke partij belast blijft met de aan haar zijde gevallen kosten;
8.10 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
8.11 wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 23 november 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.