Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 108534 / HA ZA 05-579
Vonnis van 6 oktober 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORGAWORLD BV,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaat mr. H.C.A. van de Ven,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE FLEVOLAND,
zetelend te Lelystad,
gedaagde,
advocaat mr. A. ten Veen.
Partijen zullen hierna Orgaworld en de provincie genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 26 november 2008
- het deskundigenbericht dat op 21 juli 2009 ter griffie is gedeponeerd
- de gelijktijdig genomen conclusies na deskundigenbericht van Orgaworld en de provincie
- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van de provincie
- de antwoordconclusie na deskundigenbericht, akte overlegging producties van Orgaworld.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. De rechtbank verwijst naar gemeld tussenvonnis, waarin in rechtsoverweging 2.3 met inachtneming van de voorstellen van beide partijen de vraagstelling aan de deskundige is omschreven.
2.2. Het uitgebrachte deskundigenbericht geeft allereerst de aard en de reikwijdte van de verrichte werkzaamheden aan. Met betrekking tot de werkwijze wordt vermeld dat de stukken uit het procesdossier zijn ontvangen, waaronder de schadeberekening van de accountant van Orgaworld en de rapportage van de financieel adviseur van de provincie; met laatstgenoemden is door de deskundige nader overleg gevoerd, evenals met de directie van Orgaworld. Tevens is van partijen nog nadere schriftelijke achtergrond-informatie ontvangen. Aan de hand van een en ander is de deskundige overgegaan tot de concept-beantwoording van de gestelde vragen. Naar aanleiding van de ontvangen reacties is door de deskundige een extra informatie/toelichtingsronde ingelast, waarbij partijen in de gelegenheid zijn gesteld op het commentaar van de wederpartij te reageren. In het ingediende rapport is het concept-rapport ongewijzigd opgenomen en is in cursief het commentaar van partijen en de reactie daarop van de deskundige weergegeven.
2.3. In de 'uitwerking' van de rapportage wordt puntsgewijs op de vraagstelling ingegaan, waarna op de pagina's 14 en 15 - waarvan een kopie aan dit vonnis is gehecht - wordt afgesloten met een 'gecorrigeerde recapitulatie', waarbij wordt uitgegaan van per saldo EUR 20,00 per gemiste ton swill. De slotsom van de deskundige is dat de totale te vergoeden schade na correctie bedraagt EUR 304.442,00.
2.3.1. Orgaworld betoogt in haar laatste conclusie dat de provincie - overeenkomstig de dagvaarding - een schadevergoeding dient te betalen van EUR 549.848,56, welke schade zij in haar conclusie na deskundigenbericht gespecificeerd heeft becijferd op EUR 698.034,00. Volgens de provincie is het door Orgaworld genoten voordeel groter dan het nadeel en is sprake van een negatief bedrag aan inkomensschade ad EUR - 3.365,00.
2.4. De rechtbank overweegt dienaangaande thans als volgt, waarbij zij uitgaat van de vragen I tot en met VIII als weergegeven in voormeld tussenvonnis. Voor zover nodig wijst zij er in dat verband (nogmaals) op dat de kwestie van het causale verband tussen het litigieuze handelen van de provincie en de beweerdelijke schade van Orgaworld in de sleutel staat van artikel 6:89 BW. Bedoelde kwestie van de toerekening is een door de rechtbank te beantwoorden rechtsvraag, waarbij bewijslevering in beginsel niet aan de orde is, behalve als die beantwoording afhankelijk is van een nog onvoldoende vaststaande feitelijke context, zoals hier het geval is met betrekking tot de aard van de door Roti aangeleverde afvalstromen (zie rechtsoverweging 2.7.1 en verder).
Met betrekking tot vraag I: Vanaf welk moment - waarbij valt te denken aan 28 september 2001, 21 december 2001, 3 of 16 januari 2002 - komt bedoelde schade voor vergoeding in aanmerking? En tot welk moment loopt deze schade door na 23 mei 2003?
2.5. De deskundige oppert als ingangsdatum 28 september 2001(datum controlebezoek), waarbij evenwel per schadecomponent dient te worden bezien wat de startdatum is geweest; in het geval van Roti bij voorbeeld 12 november 2001, zijnde de datum waarop Roti blijkens haar brief d.d. 9 november 2001 - productie 11 bij dagvaarding - wenste te starten met een dagelijkse levering van minimaal 35 ton swill. Bij zijn verdere bevindingen houdt de deskundige geen rekening met schade na 23 mei 2003.
2.5.1. De rechtbank neemt wat betreft de aanvangsdatum van de schadeperiode het standpunt van de deskundige over, die er daarbij trouwens terecht op wijst dat dit een juridische - buiten zijn 'competentie' liggende - vraag betreft (de reden dat deze vraag niettemin aan de deskundige is gesteld, is gelegen in de door de provincie aangedragen vraagstelling die ook op dit punt door de rechtbank letterlijk is overgenomen). Gelet op de niet voor misverstand vatbare opmerking in het bezoekverslag dat de acceptatie en verwerking van de litigieuze afvalstoffen "direct gestaakt dienen te worden" kan Orgaworld bezwaarlijk worden tegengeworpen dat zij zich dienovereenkomstig heeft gedragen. Wat betreft de 'naschade' vergelijkt Orgaworld de feitelijke- met de berekende tonnages Biocel, inclusief swill-tonnages. Haars inziens leidt dit tot in elk geval 15.450 ton x EUR 20,00 = EUR 309.000,00 aan schade. Ook zou deze 'naschade' volgens Orgaworld kunnen worden begroot door uit te gaan van een winstderving in het eerste jaar van 100% en in het tweede jaar van 50%.
2.5.2. De deskundige merkt dienaangaande op dat in deze procedure geen stukken zijn overgelegd waaruit concrete schade na 23 mei 2003 kan worden afgeleid, terwijl de gesuggereerde berekening als hiervoor weergegeven aan het slot van rechtsoverweging 2.5.1 in dezen moet worden verworpen omdat de - bij onteigening en verplaatsing van bedrijven - gehanteerde methode waarop Orgaworld doelt, gelet op de omstandigheden van de onderhavige casus, niet toepasselijk is. De rechtbank stelt vast dat Orgaworld in haar (antwoord)conclusies na deskundigenbericht dergelijke stukken evenmin in het geding heeft gebracht en ook overigens niets te berde gebracht dat aan vorenstaande afbreuk zou kunnen doen.
2.5.3. Al met al deelt de rechtbank het standpunt van de deskundige en maakt diens oordeel tot het hare dat onvoldoende is gebleken van - aan de provincie toe te rekenen - schade na 23 mei 2003. De door Orgaworld deswege geclaimde schade ad EUR 309.000,00 - daargelaten de uitkomst van de bewijslevering naar aanleiding van vraag III, die in rechtsoverweging 2.7.1 en verder aan de orde komt - dient bij gevolg te worden afgewezen.
Met betrekking tot vraag II: Dienen voor het berekenen van de schade als basis te worden genomen (a) de vaste- en/of capaciteitskosten, ongeacht of gebruik is gemaakt of zou zijn gemaakt van deze capaciteit, of (b) de daadwerkelijk gemiste opbrengsten, verminderd met de uitgebleven kosten? En is, zo voor methode (a) dient te worden geopteerd, de door Orgaworld overgelegde berekening van deze kosten juist, en zo niet, hoeveel bedragen die dan? En in hoeverre zijn ter beperking van de schade - in aanmerking genomen de door Orgaworld overgelegde afvaladministratie - swill dan wel andere afvalstromen vanuit de overige verwerkingslocaties van Orgaworld omgeleid naar de Biocelinstallatie in Lelystad?
2.6. De deskundige wijst erop dat zowel Orgaworld als de provincie uitgaan van feitelijk gemiste tonnages en hij sluit zich daarbij aan, een en ander tegen een tarief per ton ter dekking van vaste lasten en winst, waarbij eventuele verwerking op een andere vestiging zijns inziens niet tot bedoelde beperking van de schade heeft geleid.
2.6.1. De rechtbank neemt dit oordeel van de deskundige over en maakt diens oordeel tot de hare, met dien verstande dat per gemiste ton swill in beginsel - behoudens incidentele correcties als door de deskundige toegepast (zie hierna) - wordt uitgegaan van EUR 20,00.
Met betrekking tot vraag III: Wat is de aard en de omvang van de door Rotie in 2001, 2002 en 2003 aangeleverde afvalstromen en is de in de brief van 9 november 2001 door Rotie gemelde stroom swill aldus inderdaad niet door Orgaworld ontvangen in Lelystad of elders?
2.7. De deskundige concludeert op basis van steeksproefgewijze waarneming van administratieve gegevens dat Orgaworld in de periode 12 november 2001 (week 46) tot mei 2003 geen swill van Rotie heeft ingenomen: de aangeleverde afvalstromen betroffen (van bedrijven afkomstige) KWD en geen (van restaurants afkomstige) swill. Rekening houdend met de feestdagen in week 52 zijn zijns inziens te claimen over 2001 6,5 weken, over 2002 51,5 weken en over 2003 22 weken, telkens x 175 ton, zijnde 14.000 ton swill x (na correctie) EUR 20,00 minus EUR 1,96, is EUR 252.560,00.
2.7.1. De provincie wijst erop dat van (schriftelijke) annulering van de onderhavige potentiële opdracht van Rotie niet is gebleken en betoogt dat KWD en swill in dezen gelijk zijn te stellen: bij gevolg is geen sprake van door Orgaworld gemiste tonnages. Zij betwist aldus gemotiveerd de door Orgaworld ter zake beweerdelijk geleden schade. Naar het oordeel van de rechtbank kan slechts bewijslevering hier duidelijkheid verschaffen. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op Orgaworld de betreffende bewijslast; voor het aannemen van een rechterlijk vermoeden dat voorshands voldoende aannemelijk is dat in 2001, 2002 en 2003 de onderhavige stroom swill door Orgaworld daadwerkelijk is misgelopen, bestaat onvoldoende grond.
2.7.2. De rechtbank zal Orgaworld overeenkomstig haar gespecificeerde bewijsaanbod - zie in het bijzonder haar akte houdende uitlating (ter voldoening aan de bewijsaandraagplicht) - toelaten tot het bewijs omtrent de aard van de litigieuze afvalstromen van Rotie, als in het dictum nader omschreven.
2.7.3. Indien Orgaworld in dit bewijs slaagt, zal de rechtbank bij de verdere afdoening uitgaan van de in rechtsoverweging 2.7 weergegeven berekening van de deskundige, waarvan zij de uitgangspunten overneemt en tot de hare maakt en die overigens door partijen onvoldoende steekhoudend zijn bestreden.
Met betrekking tot vraag IV: Houdt het stopzetten van leveranties door ESM vanaf week 41 van 2002 verband met het dwangsombesluit? En zo ja, hoe groot is de misgelopen hoeveelheid swill? Welke extra kosten heeft Orgaworld moeten maken voor het omleiden van de afvalstroom swill door ESM naar Laarbeek? In hoeverre is de acceptatie van afval van ARN hierop van invloed geweest?
2.8. De deskundige gaat ervan uit dat bedoelde stopzetting inderdaad deels verband houdt met het dwangsombesluit en becijfert de misgelopen hoeveelheid swill in 2002 op 13 weken en in 2003 op 22 weken, telkens x 32,5 ton, zijnde 1.137 ton x EUR 27,22 minus EUR 20,54 is EUR 7.595,00, te vermeerderen met extra transportkosten ad EUR 4.350,00 is EUR 11.945,00. Dit bedrag wordt door de deskundige vervolgens wegens een lager weektonnage met EUR 580,00 verminderd en wegens extra transportkosten met EUR 3.450,00 verhoogd, zodat hij per saldo uitkomt op EUR 14.815,00.
2.8.1. De rechtbank neemt dit oordeel van de deskundige over en maakt diens oordeel tot de hare, waarbij zij voorbij gaat aan de andersluidende standpunten van zowel Orgaworld als de provincie, gelet enerzijds op de uitgebreid gemotiveerde verwerping daarvan door de deskundige in diens rapportage op pagina's 9 en 10 en anderzijds de onvoldoende onderbouwde reacties daarop in hun respectievelijke (antwoord)conclusies na deskundigenbericht.
Met betrekking tot vraag V: Is Orgaworld door het dwangsombesluit afvalstromen van Oostroms misgelopen? En zo ja, welke stromen en in welke hoeveelheden?
2.9. De deskundige beantwoordt deze vraag ontkennend. De rechtbank neemt ook dit oordeel van de deskundige over en maakt diens oordeel tot de hare, nu Orgaworld ter zake niet in het bezit is van schriftelijke bewijsstukken waaruit zou blijken dat de reden van het afhaken van Oostroms is gelegen in het dwangsombesluit en zij haar betreffende standpunt ook overigens onvoldoende heeft onderbouwd.
Met betrekking tot vraag VI: In welke mate staat de inschakeling van mevrouw [A] in verband met het dwangsombesluit?
2.10. Volgens de deskundige is dit verband er niet. Orgaworld beantwoordt deze vraag bevestigend en bepleit een toerekening van 50% van haar kosten. De rechtbank volgt Orgaworld hierin niet: vaststaat dat [A] al door Orgaworld was ingehuurd voor 28 september 2001, terwijl de stelling van Orgaworld dat de activiteiten van [A] in 2001 en 2002 in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het beperken van het verlies van omzet wegens het stopzetten van de aanvoer van swill, niet met bescheiden of anderszins verifieerbaar wordt gestaafd.
Met betrekking tot vraag VII: Welke buitengerechtelijke en welke accountantskosten zijn toe te rekenen aan het dwangsombesluit en zijn deze redelijk?
2.11. De deskundige heeft in zijn berekeningen deze posten respectievelijk begroot op EUR 16.612,00 en EUR 21.355,00 minus - als correctie - EUR 5.544,00.
2.11.1. Niet valt in te zien dat reeds het enkele feit dat de deskundige niet heeft gecontroleerd of deze kosten werkelijk zijn gefactureerd en betaald aan toewijzing van deze kosten in de weg zou moeten staan.
2.11.2. Wat de onderhavige buitengerechtelijke kosten aangaat, oordeelt de rechtbank als volgt. Anders dan de provincie betoogt, is de Wet kosten bestuurlijke voorprocedures (Stbl. 2002, 55) in dezen niet van toepassing, nu deze wet eerst op 12 maart 2002 in werking is getreden, terwijl het betreffende besluit waartegen bezwaar kon worden gemaakt of administratief beroep kon worden ingesteld, dateert van 21 december 2001, zodat
artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht zoals dit luidde voor gemeld tijdstip van inwerkingtreding van bedoelde wet van toepassing blijft (artikel III van eerstgenoemde wet). Onder deze oude regeling konden de kosten van rechtsbijstand in de bestuurlijke voorprocedure (bezwaarschrift procedure en administratief beroep) ook als schadevergoeding wegens onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter worden gevorderd, waarbij deze burgerlijke rechter blijkens de jurisprudentie een ruimere aansprakelijkheid aannam dan de bestuursrechter; vgl. onder meer HR 17 december 1999, NJ 2000, 87 (Groningen/Raatgever). Voor zover de geclaimde kosten ad EUR 16.612,00 betrekking hebben op bedoelde kosten van rechtsbijstand in de bestuurlijke voorprocedure zijn deze toewijsbaar. In hoeverre dat het geval is, kan - indien partijen daarover geen minnelijke overeenstemming mochten bereiken - in een later stadium van deze procedure zo nodig worden vastgesteld.
2.11.3. Ten aanzien van de accountantskosten zal de rechtbank bij de verdere afdoening uitgaan van het door de deskundige als redelijk aangemerkte bedrag van per saldo
EUR 15.811,00.
Met betrekking tot vraag VIII: Op welk bedrag dient op grond van alle bevindingen de totale te vergoeden schade te worden geraamd?
2.12. De rechtbank verwijst naar vorenstaande overwegingen, waarin evenwel nog niet aan de orde is geweest de door de deskundige ter zake van de leveranties door VED - na correctie - toegekende bedrag aan te vergoeden schade ad EUR 4.644,00. De rechtbank neemt dit oordeel van de deskundige over en maakt diens oordeel tot de hare; zij gaat aldus voorbij aan het - onvoldoende inzichtelijk gemaakte - standpunt van de provincie als verwoord in de antwoordconclusie na deskundigenbericht onder randnummer 59.
2.13. Voor het overige - zoals ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten ad EUR 4.448,00 (waarop Voorwerk II van toepassing is) en de geliquideerde proceskosten - wordt iedere verdere beslissing aangehouden, in afwachting van vooromschreven bewijslevering.
2.14. Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. laat Orgaworld toe tot het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit volgt dat de door Roti aan Orgaworld in 2001, 2002 en 2003 aangeleverde afvalstromen geen swill maar KWD betroffen, terwijl Roti in gemelde periode daarnaast ook over een afvalstroom swill beschikte als door haar in de brief van 9 november 2001 gemeld, welke afvalstroom Orgaworld is misgelopen,
3.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 20 oktober 2010 voor uitlating door Orgaworld of zij dit bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
3.3. bepaalt dat Orgaworld, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
3.4. bepaalt dat Orgaworld, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen, dinsdagen, donderdagen en vrijdagen in de maanden november 2010 tot en met januari 2011 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
3.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. T.R. Hidma in het gerechtsgebouw te Zwolle aan de Luttenbergstraat 5,
3.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
3.7. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,
3.8. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2010.