Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 168092 / HA ZA 10-260
Vonnis van 12 januari 2011
in de zaak van
[eiser]
in hoedanigheid van curator in het faillissement van Mefra Bouwsystemen B.V.,
kantoorhoudende te Assen,
eiser,
advocaat mr. D. Maat,
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. M.B. Beerentsen.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 10 februari 2010 met producties
- de conclusie van antwoord met producties
- de conclusie van repliek met productie
- de conclusie van dupliek met producties
- akte uitlating producties aan de zijde van de curator
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Mefra Bouwsystemen B.V. te Coevorden (hierna: Mefra) exploiteerde een onderneming die zich bezig hield met de fabricage van houtskeletten ten behoeve van de huizenbouw.
2.2. Enig statutair bestuurder van Mefra was [gedaagde]. Enig aandeelhouder was de Stichting Administratiekantoor Mefra Bouwsystemen, waarvan [gedaagde] voorzitter en [A] (hierna: [A]) secretaris was. De certificaten van de aandelen werden, ieder voor 50%, gehouden door MFI Beheer B.V. en [A] Holding B.V. (hierna: [A] B.V.). MFI Beheer B.V. was eigendom van de zoon van [gedaagde].
2.3. De jaarrekeningen over de jaren 2004, 2005 van Mefra zijn op 30 januari 2008 gedeponeerd bij het Handelsregister.
2.4. Op 5 augustus 2008, 14 augustus 2008, 8 september 2008 en 2 oktober 2008 heeft de Belastingdienst bodembeslag bij Mefra gelegd. Een executieverkoop was door de Belastingdienst aangezegd op 9 oktober 2008.
2.5. In de periode van 24 september 2008 tot en met 30 september 2008 heeft [gedaagde] als bestuurder van Mefra de volgende betalingen, met een totaalbedrag van
EUR 23.901,55, verricht:
- 24 september 2008 een bedrag van EUR 1.900,00 aan MFI Beheer B.V. ter zake van managementkosten
- 25 september 2008 een bedrag van EUR 5.000,00 aan MF Consult Ltd ter zake van salarissen
- 30 september 2008 een bedrag van EUR 1.456,27 aan [B] ter zake van salaris periode 10
- 30 september 2008 een bedrag van EUR 1.695,28 aan [C] ter zake van salaris periode 10
- 30 september 2008 een bedrag van EUR 2.500,00 aan [B] ter zake van declaraties
- 30 september 2008 een bedrag van EUR 2.500,00 aan [C] ter zake van declaratie Berlingo
- 30 september 2008 een bedrag van EUR 8.850,00 aan MF Consult Ltd ter zake van salarissen.
2.6. Op 6 oktober 2008 heeft [gedaagde] namens Mefra een faillissementsaanvraag ingediend bij de rechtbank Assen. [gedaagde] heeft daartoe de nodige stukken bij de rechtbank ingeleverd, waaronder de notulen van de aandeelhoudersvergadering van Mefra waarin tot eigen aangifte is besloten. Deze notulen zijn door [gedaagde] opgesteld en vermelden dat [A] op de vergadering aanwezig is geweest als secretaris, hetgeen niet het geval was. Voorts heeft [gedaagde] onderaan de notulen zijn handtekening onder de naam van [A] geplaatst.
2.7. Bij vonnis van 7 oktober 2008 heeft de rechtbank Assen Mefra op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. J.S. Bartstra tot rechter-commissaris en mr. J.M. Pol tot curator.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- te verklaren voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden in het faillissement van Mefra, uitgesproken door de rechtbank Assen op 7 oktober 2008 onder nummer F 08/199, voorzover deze schulden niet kunnen worden voldaan door vereffening van de overige baten,
- [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van de schulden in het faillissement voornoemd, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
- [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van een voorschot op deze schulden ten bedrage van EUR 100.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van het faillissement, althans de dag der dagvaarding, tot en met de dag der algehele voldoening,
- [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van EUR 23.901,55, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van het faillissement, althans 12 november 2008 zijnde de vervaldag van de eerste sommatie, tot en met de dag der algehele voldoening,
- [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van EUR 2.975,00,
- [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van de proceskosten.
3.2. De curator legt aan de vordering ten grondslag dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het volledige tekort van de boedel van Mefra op grond van het bepaalde in artikel 2:248 BW Pro, aangezien hij zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur van Mefra en het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Mefra. Daarnaast heeft de curator aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde] jegens de crediteuren onrechtmatig heeft gehandeld door het doen van selectieve betalingen kort voor het faillissement van Mefra. [gedaagde] dient de schade, begroot op het totaal van de betalingen, aan de boedel te vergoeden.
3.3. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Onbehoorlijke taakvervulling
4.1. Volgens de curator heeft [gedaagde] zijn taak als bestuurder van Mefra onbehoorlijk vervuld omdat niet is voldaan aan de publicatieplicht. De jaarrekeningen over de boekjaren 2004 en 2005 van Mefra zijn namelijk pas op 30 januari 2008 in het Handelsregister gepubliceerd, terwijl dit uiterlijk op respectievelijk 31 januari 2006 en 31 januari 2007 had gemoeten.
4.2. [gedaagde] erkent dat de definitieve jaarrekeningen over de boekjaren 2004 en 2005 van Mefra pas op 31 januari 2008 zijn gedeponeerd maar betwist dat hiermee niet aan de deponeringsverplichting is voldaan. Over de betreffende boekjaren zijn namelijk wel de door het toenmalige accountantskantoor Adbeco opgestelde voorlopige cijfers gedeponeerd. Na een ruzie tussen [A] en Adbeco is het accountantskantoor Countus ingeschakeld. Vervolgens konden pas de definitieve jaarrekeningen worden opgesteld en worden gedeponeerd.
4.3. De rechtbank stelt vast dat de jaarrekeningen over de boekjaren 2004 en 2005 van Mefra op 31 januari 2008 zijn gedeponeerd en derhalve later dan vereist is ingevolge het bepaalde in artikel 2:394 BW Pro. De stelling van [gedaagde] dat er voorlopige cijfers over die boekjaren zouden zijn gedeponeerd doet hieraan niet af. Zonder nadere toelichting en onderbouwing, die hier ontbreken, kan namelijk niet worden aangenomen dat hiermee is voldaan aan de verplichtingen uit artikel 2:394 BW Pro. Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro geldt dientengevolge het wettelijk bewijsvermoeden dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Mefra is. Dit betekent dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Mefra tenzij hij dat bewijsvermoeden ontzenuwt.
4.4. Voor wat betreft de eisen die aan dit tegenbewijs mogen worden gesteld overweegt de rechtbank het volgende. Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW Pro brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW Pro aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (vgl. HR 30 november 2007, LJN BA6773).
4.5. [gedaagde] stelt dat andere omstandigheden, en niet zijn onbehoorlijke taakvervulling, hebben geleid tot het faillissement van Mefra. Hij voert in dat kader aan dat de algemene financiële malaise er debet aan is geweest dat de Rabobank weigerde een krediet van EUR 100.000,00 te verlenen en dat een potentiële participant en een potentiële investeerder hebben afgezien van respectievelijk deelname aan en investering in Mefra. Daarnaast wijst [gedaagde] op het achterwege blijven van betalingen door [A] B.V.
Van de EUR 300.000,00 die [A] B.V. volgens afspraak zou inbrengen, heeft zij wegens geldgebrek niet meer dan EUR 220.00,00 gestort. Daarnaast liet [A] B.V. na een bedrag van EUR 63.863,00 te betalen voor in haar opdracht door Mefra uitgevoerde werkzaamheden. Dit bedrag is uiteindelijk verrekend met de in Mefra gedane stortingen van [A] B.V., met alle negatieve gevolgen van dien voor de financiële positie van Mefra.
In aanvulling hierop was in 2007 sprake van het faillissement van een grote opdrachtgever van Mefra ([D] Bouw B.V.), welk bedrijf is doorgestart onder de naam Aannemingsbedrijf [D] B.V. dat op haar beurt ook weer is gefailleerd.
Verder wijst [gedaagde] op het opschuiven en uitstellen van grote orders en op de gelegde bodembeslagen en de aangezegde openbare executieverkoop door de Belastingdienst.
4.6. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] met hetgeen hij aldus heeft aangevoerd en door de curator niet gemotiveerd is weersproken, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Mefra zijn geweest.
4.7. De curator heeft [gedaagde] vervolgens verweten dat hij, zonder vooraf zekerheden te bedingen of adequate maatregelen te nemen, in zee is gegaan met opdrachtgevers die failliet gingen en dat hij ter zake van andere contractpartners heeft nagelaten boeteclausules te bedingen ter sanctionering van het opschuiven en uitstellen van orders.
4.8. [gedaagde] heeft naar aanleiding hiervan het volgende aangevoerd. Bij aanvang van de opdracht van [D] Bouw B.V. is een aanbetaling van EUR 184.000,00 verricht en is een bankgarantie van EUR 80.000,00 gestort op een geblokkeerde rekening, welk bedrag zou vrijkomen bij productie door Mefra. Aanvankelijk verliepen leveringen en betalingen correct. Toen omstreeks juli 2007 problemen ontstonden met de betaling, heeft Mefra - na betalingstoezeggingen te hebben gekregen - doorgeproduceerd omdat er al was ingekocht en zij anders in de problemen zou komen met volgende werken. Vooruit produceren is, zeker indien het zoals in het onderhavige geval de productie van werken “op recept” van de aannemer betreft, soms onvermijdelijk en het hiermee gepaard gaande risico is aan te merken als een in de branche van Mefra normaal ondernemersrisico. Na faillietverklaring van [D] Bouw B.V. bleef Mefra zitten met 51 elementen ten behoeve van woningen, die zonder de doorstart van Aannemingsbedrijf [D] B.V. niets waard zouden zijn geweest. Met Aannemingsbedrijf [D] B.V. is vervolgens afgesproken dat alleen met facturen uitgeleverd zou worden, die naar rato zouden worden betaald. Alles is toen pro forma gefactureerd. De curator kon zodoende, nadat ook deze onderneming failliet was verklaard, geen aanspraak maken op de nog niet uitgeleverde elementen. Ter zake van die elementen heeft [gedaagde] zich ingespannen om de opstart van de bouwplaats weer op gang te krijgen. Die opstart heeft uiteindelijk plaatsgevonden door Zuytland v.o.f. aan wie [gedaagde] de elementen bij vooruitbetaling heeft geleverd. Daarbij gold dat de elementen die ongeveer acht maanden op de bouwplaats hadden gestaan weer opgeknapt moesten worden en ook de elders opgeslagen elementen te lijden hadden gehad en hier en daar moesten worden gerepareerd. Al met al is voor de levering van deze elementen geen goede prijs verkregen maar op deze manier kon in elk geval nog uitlevering plaatsvinden.
Boeteclausules zijn in contracten met andere contractspartners niet opgenomen omdat dan het risico bestaat dat de opdracht niet verleend wordt. Dat werken worden opgeschort kost weliswaar altijd veel geld maar dat is een steeds terugkerend probleem in de branche.
4.9. Hiermee heeft [gedaagde], mede nu hiertegen door de curator onvoldoende is ingebracht, voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van de verwezenlijking van reguliere ondernemersrisico’s en dat hem als bestuurder in dit verband geen onverantwoord handelen of nalaten kan worden verweten.
4.10. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat wel sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde] en dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Mefra, heeft de curator verder nog verwezen naar de omstandigheid dat [gedaagde] met vervalste notulen van de aandeelhoudersvergadering van Mefra eigen aangifte van faillissement heeft gedaan. Voor zover [gedaagde] terzake een verwijt van onbehoorlijke taakvervulling zou kunnen worden gemaakt, acht de rechtbank echter niet aannemelijk dat sprake is van causaal verband tussen deze gedraging van [gedaagde] en het intreden van het faillissement van Mefra. Immers, uit de stellingen van partijen kan worden afgeleid dat, indien geen eigen aangifte zou zijn gedaan, de belastingdienst tot executie zou zijn overgegaan waardoor verdere bedrijfsvoering onmogelijk zou zijn geweest.
De enkele, door de curator nog aangevoerde stelling dat [gedaagde] belastingaanslagen onbetaald liet en daardoor beslaglegging en executie over zich afriep, acht de rechtbank voorts onvoldoende om te kunnen spreken van onbehoorlijke taakvervulling.
4.11. De conclusie van het voorgaande is dat de feiten en omstandigheden die de curator overigens heeft aangevoerd, ook in hun onderlinge samenhang en in samenhang met al hetgeen de curator verder nog heeft aangedragen ter onderbouwing van zijn vordering tegen [gedaagde], niet voldoende zijn om te kunnen oordelen dat kennelijk onbehoorlijk bestuur van [gedaagde] een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Mefra. Dit betekent dat [gedaagde] op deze grond niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het tekort van de boedel van Mefra. De daartoe strekkende vorderingen dienen dan ook - voor zover zij op deze grond zijn ingesteld - te worden afgewezen.
Selectieve betaling
4.12. Aan zijn vordering tot betaling van EUR 23.901,55 heeft de curator ten grondslag gelegd dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren door kort voor het faillissement (in de periode van 24 tot en met 30 september 2008) betalingen aan zijn familie en aan hem of zijn familie gelieerde vennootschappen te verrichten en andere crediteuren met een hogere of gelijke rangorde onbetaald te laten. [gedaagde] had ten tijde van de betalingen wetenschap van de slechte financiële situatie van Mefra. Die wetenschap kan worden afgeleid uit de beslagleggingen op 5 augustus, 14 augustus, 8 september en 2 oktober 2008 en de aangezegde executieverkoop op 9 oktober 2008 door de belastingdienst maar ook uit de door [gedaagde] aan [A] verzonden e-mailberichten d.d. 16 september en 27 september 2008. Zo schrijft [gedaagde] in de e-mail van 16 september 2008 “Mefra Bouwsystemen moet voor 1 oktober nog ruim EUR 65.000,00 belasting betalen anders gaat het slot erop” en in de e-mail van 27 september 2008 “Zou het mogelijk zijn dat [A] EUR 43.500,00 bijstort en dat wij voor EUR 43.500,00 zorgen waarmee we de zaak redden en kunnen voorkomen dat het echt afgelopen is”. Nu [gedaagde] wist dat Mefra (feitelijk) insolvent was, stond het hem niet vrij een selecte groep crediteuren, ongeacht hun rangorde, te betalen en een andere groep crediteuren onbetaald te laten.
4.13. [gedaagde] bestrijdt dat de betalingen zijn verricht in de wetenschap dat het faillissement van Mefra zou volgen. Daarnaast betrof het betalingen die dienden te worden verricht op basis van langlopende maandelijks terugkerende verplichtingen die lagen op het personele vlak, zoals onkosten en lonen van het personeel. [gedaagde] heeft zijn crediteuren derhalve bewust betaald maar niet selectief met de opzet om bepaalde crediteuren voor te trekken en andere crediteuren te benadelen.
4.14. De rechtbank stelt voorop dat selectieve betaling in beginsel niet onrechtmatig is. De paritas creditorum geldt pas op het moment dat er sprake is van een collectief verhaal op het vermogen van een schuldenaar. Wel kunnen er omstandigheden zijn die meebrengen dat een bestuurder van een vennootschap onrechtmatig handelt door bij de besteding van de baten van de vennootschap geen rekening te houden met de rechten en voorrechten van haar schuldeisers. Zo zal het verrichten van betalingen aan een of meer bepaalde schuldeisers - anders dan op grond van door de wet erkende redenen van voorrang - in beginsel onrechtmatig zijn jegens de overige schuldeisers indien de bestuurder weet of behoort te weten dat een faillissement van de vennootschap (redelijkerwijs) te verwachten is, tenzij die betalingen op grond van bijzondere, door de bestuurder van de vennootschap te stellen en bij betwisting te bewijzen, omstandigheden kunnen worden gerechtvaardigd.
4.15. Met inachtneming van het voorgaande overweegt de rechtbank dat tussen partijen vast staat dat [gedaagde] in de periode van 24 tot en met 30 september 2008 aan een aantal crediteuren betalingen heeft verricht van in totaal EUR 23.901,55. Als onweersproken staat eveneens vast dat daarbij crediteuren met een hogere of gelijke rangorde onbetaald zijn gelaten.
Voorts blijkt uit de door de curator aangehaalde e-mailberichten dat [gedaagde] in die periode bekend was met de slechte financiële positie van Mefra. [gedaagde] stelt dat hij bij het schrijven van de e-mailberichten nog niet werkelijk aan een faillissement dacht en dat het daarin gebezigde taalgebruik diende om [A] attent te maken op de problemen in de onderneming en hem daarbij te betrekken. Voldoende is echter dat [gedaagde] wist of behoorde te weten dat een faillissement van Mefra (redelijkerwijs) te verwachten was. Die wetenschap kan als vaststaand worden aangenomen op grond van de inhoud van de e-mailberichten in samenhang met de eigen stellingen van [gedaagde] in deze procedure, dat hij wist wat er speelde in de onderneming en dat hij niet voor niets in gesprek was met de Rabobank, een participant en een investeerder.
4.16. In deze situatie dient er dan ook vanuit te worden gegaan dat [gedaagde] door het verrichten van betalingen aan bepaalde crediteuren in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld jegens de overige schuldeisers met een hogere of gelijke rangorde. Dit uitgangspunt lijdt uitzondering indien [gedaagde] concrete feiten stelt en zonodig bewijst die het verrichten van de betalingen kunnen rechtvaardigen. Dergelijke feiten heeft [gedaagde] niet aangedragen. De enkele stelling dat [gedaagde] niet de opzet heeft gehad een bepaalde groep crediteuren te bevoordelen ten opzichte van andere crediteuren volstaat in dit verband niet om aan de betalingen het - in beginsel - onrechtmatige karakter te ontnemen. Voor zover [gedaagde] heeft beoogd te stellen dat met de betaling van onkosten en lonen van personeel stilstand van de onderneming werd voorkomen en betaling daardoor in het belang was van de continuïteit van de onderneming, is deze stelling niet voldoende onderbouwd. Daarbij acht de rechtbank van belang dat de curator erop heeft gewezen dat bij het begin van het faillissement reeds geen reëele mogelijkheid bestond voor een doorstart van de onderneming.
4.17. Het voorgaande betekent dat het verrichten van de betalingen moet worden aangemerkt als onrechtmatig handelen van [gedaagde] als bestuurder van Mefra. [gedaagde] heeft voor het overige geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de gevorderde schade, die is begroot op het totaal van de betalingen, zodat de gevorderde veroordeling tot betaling van EUR 23.901,55 toewijsbaar is.
Overig
4.18. De gevorderde wettelijke rente over het bedrag van EUR 23.901,55 vanaf de dag van het faillissement (7 oktober 2008) is door [gedaagde] niet weersproken en derhalve toewijsbaar.
4.19. De curator vordert voorts vergoeding van buitengerechtelijke kosten en baseert zich daarbij op het rapport Voorwerk II. De rechtbank overweegt dat de curator voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat werkzaamheden zijn verricht teneinde buiten rechte betaling te verkrijgen en dat de hiermee gepaard gaande kosten in redelijkheid zijn gemaakt. De rechtbank acht een vergoeding van buitengerechtelijke kosten dan ook toewijsbaar, ter hoogte van een bedrag van 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief (EUR 579,00), derhalve EUR 1.158,00.
4.20. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De proceskosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding EUR 79,77
- vast recht 2.790,00
- salaris advocaat 2.605,50 (4,5 punten x tarief EUR 579,00)
Totaal EUR 5.475,27
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te betalen een bedrag van
EUR 25.059,55, vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van EUR 23.901,55 vanaf de dag van van het faillissement (7 oktober 2008) tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op 5.475,27,
5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, mr. J. van der Hulst en mr. M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2011.