Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 183453 / KG ZA 11-136
Vonnis in kort geding van 26 april 2011
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GMB CIVIEL B.V.,
gevestigd te Opheusden,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A],
gevestigd te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
eiseressen,
advocaat mr. E.W.J. van Dijk te Tiel,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[C],
gevestigd te [woonplaats],
eiseres in het incident tot tussenkomst,
interveniënt,
advocaat mr. C. Wiggers te Nieuw Vennep,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP GROOT SALLAND,
zetelend te Zwolle,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle.
Partijen zullen hierna de Combinatie, [B] en het Waterschap genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van de Combinatie
- de incidentele conclusie tot tussenkomst van [B]
- de schriftelijke toelichtingen van [B] op haar incidentele vordering
- de schriftelijke reacties van het Waterschap op de incidentele vordering tot tussenkomst
- de mondelinge behandeling
- de beslissing van de voorzieningenrechter ter zitting om de door [B] gevorderde tussenkomst toe te staan
- de pleitnota van de Combinatie
- de pleitnota's van het Waterschap
- de pleitnota's van [B].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Het Waterschap heeft op 16 december 2010 aankondiging gedaan van een niet-openbare aanbesteding met voorafgaande selectie (verder: de aanbesteding) betreffende het project 'Ruimte voor de Rivier - Zwolle: DWH en SOB'. Dit project bestaat uit twee hoofdonderdelen: de dijkverlegging Westenholte (DWH) en de Uiterwaardvergraving Scheller- en Oldeneler Buitenwaarden (SOB). Op de aanbesteding is het ARW 2005 van toepassing.
2.2. De aanbesteding valt uiteen in twee onderdelen: de (in dit geding aan de orde zijnde) selectieprocedure, waarin ten hoogste vijf inschrijvers worden geselecteerd, en een gunningsprocedure, waarin de geselecteerde inschrijvers een aanbieding mogen doen op het project.
2.3. In de selectieleidraad is, voor zover van belang, bepaald:
"Alle modellen dienen volledig ingevuld te zijn conform de eisen gesteld in deze selectieleidraad. Indien een verzoek tot deelneming niet aan de in de daaraan gestelde eisen voldoet, behoudt de Aanbesteder zich het recht voor het verzoek buiten beschouwing te laten.
[...]
De partijen die niet zijn geselecteerd om een uitnodiging tot inschrijving te ontvangen, ontvangen daarbij gelijktijdig een motivatie van dit besluit. Bezwaren tegen de selectiebeslissing dienen door de gegadigden binnen een termijn van 15 kalenderdagen gerekend vanaf de dag van verzending van de selectiebeslissing te worden ingediend door het aanhangig maken van een voorlopige voorziening bij de bevoegde voorzieningenrechter bij de Rechtbank Zwolle. Deze termijn is een vervaltermijn. Met het ongebruikt laten verstrijken van deze termijn verliest de gegadigde het recht tegen de selectiebeslissing in of buiten rechte bezwaar te maken.
[...]
[...] Het verzoek tot deelneming moet volledig zijn, dat wil zeggen alle gevraagde bewijsstukken, formulieren of andere informatie moeten zijn bijgesloten en gegadigde dient alle in de selectieleidraad vermelde vragen, zowel algemeen als specifiek, via de standaardformulieren, te beantwoorden".
2.4. Blijkens de selectieleidraad worden maximaal vijf partijen geselecteerd voor het doen van een inschrijving. Indien meer dan vijf partijen voldoen aan de minimumeisen en de uitsluitingsgronden, vindt, zo is vermeld in paragraaf 5.3 van de selectieleidraad, nadere selectie plaats door kwalitatieve vergelijking van de referenties, waarbij aan de referenties punten worden toegekend op basis van de criteria, vermeld in de navolgende tabel. De vijf hoogst scorende partijen worden geselecteerd.
Beoordelingscriteria referentiesAantal punten1. betreft een werk met een overeengekomen aannemingssom van tenminste EUR 1.000.000,-- (exclusief omzetbelasting), waarvoor geheel of grotendeels (minimaal EUR 50.000,00 van de omzet) een vergunning op grond van de Wet Beheer Rijkswaterstaatwerken (Wbr) was vereist, althans een werk dat geheel of grotendeels (minimaal EUR 50.000.-- van de omzet) werkzaamheden betreft op stromend water of rivieren en langs voor scheepvaart opengestelde vaarwegen, waarbij het waarborgen van een veilige afvoer en berging van rivierwater, onder normale en maatgevende omstandigheden, een vereiste is.62. betreft een werk dat is uitgevoerd op basis van een Design & Construct of Engineer and Construct contract onder de UAV-GC, of onder aan UAV-GC gelijkwaardige administratieve contractvoorwaarden, op grond waarvan het werk onder kwaliteitsborging door de aannemer is uitgevoerd.43. betreft een werk waarin de gegadigde verantwoordelijk was voor de communicatie met en hinderbeperking voor bewoners doe permanent verblijven in het projectgebied24. betreft een werk met een overeengekomen aannemingssom van tenminste EUR 1.000.000,-- (exclusief omzetbelasting), waarin aan de uitvoering eisen zijn gesteld vanuit vergunningen en/of ontheffingen op grond van zowel de Flora en Faunawet als de Natuurbeschermingswet 1998, of hieraan gelijkwaardige eisen op grond van wet- en/of regelgeving waarin eisen zijn geformuleerd met betrekking tot de bescherming van natuur en planten- en diersoorten, waaronder eisen die hun oorsprong vinden in de Europese Habitatrichtlijn (richtlijn 92/43/EEG) en/of Vogelrichtlijn (richtlijn 79/409/EEG)25. betreft een werk waarvan onderdeel uitmaakt het ontwerpen en bouwen van een kunstwerk met een overspanning van minimaal 150 meter2
2.5. Als bijlage bij de aanbestedingsstukken bevind zich 'model F', een formulier waarop informatie ter zake de referenties van de gegadigden kunnen worden vermeld. In het formulier is een ruimte opgenomen met daarin de zinsnede: "Toelichting waarom het voorgestelde referentieproject overeenkomsten vertoont met het project Ruimte voor de Rivier Zwolle en aan welk criterium voor nadere selectie (par. 5.3) het voldoet:"
2.6. In het model F van het referentiewerk 'Knooppunt Lankhorst' van de Combinatie is, voor zover van belang, het navolgende vermeld:
"Toelichting waarom het voorgestelde referentieproject overeenkomsten vertoont met het project Ruimte voor de Rivier Zwolle en aan welk criterium voor nadere selectie (par. 5.3) het voldoet:
Criterium 2: het werk is uitgevoerd op basis van een D&C contract onder de UAV-GC2005
Criterium 3: tot de werkzaamheden behoorde de communicatie met bewoners in en om het projectgebied alsmede instanties (gemeenten, waterschap). Het beperken van hinder voor de bewoners en weggebruikers behoorde ook tot de werkzaamheden, met name op het gebied van aan- en afvoerroutes, werktijden, verkeersmaatregelen en klachtenafhandeling."
2.7. De Combinatie en [B] hebben, tezamen met anderen, een verzoek tot deelname ingediend in het kader van deze aanbesteding. Na beoordeling van de binnengekomen verzoeken tot deelname bleek dat meer dan vijf partijen aan de minimumvereisten en (het ontbreken van) uitsluitingsgronden voldeden. Het Waterschap was derhalve genoodzaakt referenties kwalitatief te beoordelen op vooromschreven wijze.
2.8. Bij brieven van 14 februari 2011 heeft het Waterschap een (voorlopige) lijst van geselecteerden aan partijen kenbaar gemaakt. Vervolgens heeft het Waterschap, naar aanleiding van opmerkingen van deelnemers, opnieuw de referenties kwalitatief beoordeeld. De uitkomst van deze beoordeling heeft het Waterschap op 11 maart 2011 aan verzoekers tot deelname meegedeeld. Zowel de Combinatie als [B] bevonden zich niet op de lijst van geselecteerde gegadigden.
2.9. Op 22 maart 2011 heeft het Waterschap aan [B] de motivering van zijn beslissing mondeling toegelicht. Op enig moment na 26 maart 2011 heeft [B] vernomen dat de Combinatie voornemens was een kort geding aanhangig te maken tegen het Waterschap.
3. Het geschil
3.1. De vordering van de Combinatie strekt ertoe dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de voorzieningenrechter:
primair:
1. het Waterschap zal verbieden de gunningsprocedure te vervolgen zonder dat de Combinatie is uitgenodigd voor de inschrijvingsfase van de lopende aanbestedingsprocedure 'Ruimte voor de Rivier - Zwolle: DWH en SOB' een en ander voor zover het waterschap voornemens blijft de aanbestedingsprocedure voort te zetten;
subsidiair:
2. het Waterschap zal verbieden voormelde aanbestedingsprocedure te vervolgen zonder haar selectiebeslissing van 11 maart 2011 in te trekken en haar te gebieden alle ontvangen verzoeken tot deelneming opnieuw en correct te beoordelen met inachtneming van dit vonnis, een en ander voor zover het Waterschap voornemens blijft de aanbestedingsprocedure voort te zetten;
meer subsidiair:
3. het Waterschap zal gebieden voormelde aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden overeenkomstig de daarvoor geldende wettelijke regels, daaronder begrepen het ARW 2005 en de beginselen van aanbesteding, alsmede met inachtneming van dit vonnis, een en ander voor zover het Waterschap voornemens blijft het werk aan te besteden;
primair en (meer) subsidiair:
4. een andere voorlopige voorziening zal treffen;
5. het Waterschap zal veroordelen in de proceskosten.
3.2. De vordering van [B] strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis:
primair:
1. het Waterschap zal gebieden haar voorlopige selectiebeslissing van 11 maart 2011 in te trekken en het Waterschap zal gebieden, ter bepaling van een herziene selectiebeslissing, de punten voor de beoordelingscriteria 1 en/of 2 en/of 3 aan [B] toe te kennen;
subsidiair:
2. het Waterschap zal gebieden haar voorlopige selectiebeslissing van 11 maart 2011 in te trekken en het Waterschap zal gebieden alle ontvangen verzoeken tot deelneming opnieuw en correct te beoordelen met inachtneming van dit vonnis;
primair en subsidiair:
3. het Waterschap zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.3. Het Waterschap heeft de vordering van de Combinatie en [B] verweer gevoerd.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De incidentele vordering tot tussenkomst
4.1.1. Voormelde vordering is ter zitting toegewezen. In aanvulling op de ter zitting gegeven motivering merkt de voorzieningenrechter het navolgende op.
4.1.2. De vraag die bij de beoordeling van de incidentele vordering voorligt is of [B] een rechtens relevant belang heeft bij deze tussenkomst omdat voor haar benadeling of verlies van een recht dreigt.
4.1.3. Van een belang als hiervoor omschreven is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake. Immers: toewijzing van de primaire vordering van de Combinatie verdraagt zich niet met het belang van [B] om eveneens alsnog te worden geselecteerd. Hetgeen het Waterschap naar voren heeft gebracht, namelijk dat [B] de (alcatel)termijn waarbinnen zij een kort geding aanhangig had moeten maken, ongebruikt voorbij heeft laten gaan, is geen grond voor afwijzing van de incidentele vordering aangezien dit een verweer betreft dat het Waterschap desgewenst in de hoofdzaak naar voren kan brengen, zoals het overigens ook heeft gedaan.
4.1.4. Anders dan het Waterschap meent is voorts sprake van een dreigende benadeling. De Combinatie heeft in de hoofdzaak aan haar vorderingen immers ten grondslag gelegd dat het Waterschap de verklaringen op onjuiste wijze heeft geïnterpreteerd, door - ter zake het eerste criterium vermeld in rechtsoverweging 2.4 - geen punten toe te kennen indien niet expliciet in de verklaring van het referentiewerk was vermeld dat het desbetreffende werk Wbr-plichtig was. Indien het standpunt van de Combinatie juist is, heeft niet slechts de Combinatie belang bij een herbeoordeling, maar ook [B], die immers ter zake een door haar opgegeven referentie een vergelijkbare grond aanvoert. Toewijzing van de primaire vordering van de Combinatie op voornoemde grondslag leidt er dan toe dat [B] wordt of is benadeeld omdat haar ten onrechte een voordeel is onthouden.
4.1.5. Voorts is niet aannemelijk geworden dat sprake is van strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde door het te laat kenbaar maken van de eis die [B] wenst in te stellen, zoals door het Waterschap is betoogd.
[B] heeft deze eis en de gronden daarvan op donderdag namiddag 7 april 2011 aan de Combinatie en het Waterschap kenbaar gemaakt, derhalve meer dan twee werkdagen voor de behandeling van het kort geding op dinsdag 12 april 2011. Mede in het licht van het procesreglement korte gedingen, dat onder ander bepaalt dat (de gronden van) een reconventionele vordering ten minste 24 uur voor de behandeling ter zitting aan de wederpartij kenbaar dient te zijn gemaakt, is de handelwijze van [B] niet in strijd met voormelde beginselen.
4.2. De vorderingen van de Combinatie.
4.2.1. Van een spoedeisend belang van de Combinatie bij haar vorderingen is in voldoende mate gebleken.
4.2.2. Aan de vorderingen heeft de Combinatie ten grondslag gelegd dat het Waterschap ten onrechte geen zes punten heeft toegekend aan de door haar opgegeven referentie 'Knooppunt Lankhorst', aangezien deze referentie een Wbr-plichtig werk is en het Waterschap dat ook uit de verklaring had moeten en kunnen afleiden. Immers (nog steeds volgens de Combinatie):
1. in de aanbestedingsstukken is niet het vereiste opgenomen dat expliciet in het model F dient te worden vermeld dat het werk Wbr-plichtig is;
2. in voormeld model F is ten aanzien van de vraag wat een gegadigde aantoont (technische bekwaamheid ter zake grondwerken en projectmanagement, werkzaamheden aan dijken, ontwerp en bouw weg- en/of waterbouwkundig kunstwerk en vergunningen F&F en NB wet) een aanvinkvakje per mogelijkheid opgenomen; door dat niet te doen ten aanzien van de criteria als bedoeld in rechtsoverweging 2.4 heeft het Waterschap onduidelijkheid doen ontstaan die niet in het nadeel van de Combinatie mag worden uitgelegd;
3. werken aan openbare wegen, zoals het werk 'knooppunt Lankhorst' zijn altijd Wbr-plichtig, hetgeen voor professionele partijen uit de weg- en waterbouwwereld bekend mag worden verondersteld;
4. nadat het de Combinatie was gebleken dat haar geen punten waren toegekend, heeft zij per omgaande de Wbr-vergunning aan het Waterschap gezonden, het staat dan ook vast dat het desbetreffende werk Wbr-plichtig was.
4.2.3. Het Waterschap stelt zich op het standpunt dat zij niet behoefde of zelfs mocht aannemen dat het referentiewerk 'Knooppunt Lankhorst' Wbr-plichtig was en zij daarvoor dus geen punten mocht toekennen aangezien (samengevat):
1. uit de beginselen van het aanbestedingsrecht volgt dat zij, als aanbestedende dienst, slechts acht mocht slaan op hetgeen in de verklaringen expliciet is vermeld;
2. de Combinatie in haar Model F-verklaring wél expliciet melding heeft gemaakt van vervulling van criteria 2 en 3;
3. de Combinatie voorts ten aanzien van de andere twee door haar opgegeven referentiewerken wél heeft vermeld dat deze werken Wbr-plichtig waren;
4. op de ná de selectiebeslissing door de Combinatie aangereikte informatie geen acht kan worden geslagen, aangezien dat in strijd zou zijn met het gelijkheids- en willekeurbeginsel.
4.2.4. De voorzieningenrechter volgt de Combinatie niet in haar stellingname.
4.2.5. Vooropgesteld moet worden dat, voor de beoordeling van de vraag of de Combinatie in aanmerking kwam voor zes punten ter zake het litigieuze criterium, het Waterschap slechts mocht uitgaan van het verzoek tot deelname en de daarbij gevoegde stukken. Hoewel tussen partijen thans vast staat dat het werk 'knooppunt Lankhorst' Wbr-plichtig was, mocht het Waterschap derhalve geen acht slaan op de door de Combinatie na de selectiebeslissing aan haar aangereikte Wbr-vergunning. Indien het Waterschap dat wel zou hebben gedaan zou het immers in strijd hebben gehandeld met het gebod om gelijke gevallen gelijk te behandelen en het verbod van willekeur. Om deze reden betreft het ook geen fout die zich voor eenvoudig herstel leent, zoals de Combinatie heeft betoogd.
4.2.6. Het voorgaande leidt ertoe dat het Waterschap zich bij de beoordeling diende te baseren op het verzoek tot deelname en de daarbij gevoegde bijlagen van de Combinatie. Daarbij heeft het Waterschap zich op het standpunt gesteld, en naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook mogen stellen, dat slechts informatie die rechtstreeks uit deze stukken valt af te leiden grondslag voor de beoordeling kon vormen. Een andere opvatting, namelijk dat de aanbestedende dienst ook niet expliciet uit het verzoek tot deelname en bijlagen blijkende informatie betrok bij de beoordeling leidt immers snel tot strijd met verschillende beginselen van aanbestedingsrecht, zoals het transparantie-, gelijkheids en willekeurbeginsel.
In dit geval is in het verzoek tot deelname en de bijlagen niet vermeld dat het project 'Knooppunt Lankhorst' Wbr-plichtig was. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het een brug te ver om van het Waterschap te verlangen dat zij desondanks het werk als zodanig had moeten aanmerken omdat werken als deze immers altijd Wbr-plichtig zijn, reeds omdat 'werken als deze' geen vastomlijnd begrip betreft. Het gaat voorts te ver van het Waterschap te verlangen zelf te onderzoeken of voormeld project Wbr-plichtig was.
Een en ander geldt te meer nu de Combinatie blijkbaar wel de moeite heeft genomen om te vermelden dat dit project in haar visie voldeed aan criteria 2 en 3, aangezien het dan - a contrario - voor de hand ligt om te veronderstellen dat de opsteller van deze verklaring ervan uit is gegaan dat kennelijk aan het eerste criterium (met betrekking tot de Wbr-plichtigheid) niet was voldaan.
4.2.7. Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van de Combinatie dienen te worden afgewezen.
4.2.8. De Combinatie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het Waterschap worden begroot op:
- vast recht EUR 284,00
- salaris advocaat 904,00
Totaal EUR 1.188,00
4.3. De vorderingen van [B]
4.3.1. Van een spoedeisend belang van [B] bij haar vorderingen is in voldoende mate gebleken.
4.3.2. Als eerste is de vraag aan de orde of [B] haar vorderingen tijdig aanhangig heeft gemaakt. [B] heeft betoogd dat aan haar de (alcatel)termijn niet kan worden tegengeworpen. Het Waterschap heeft zich op het standpunt gesteld dat [B] haar de vorderingen te laat heeft ingesteld en dus niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
4.3.3. Uit de Selectieleidraad volgt dat gegadigden binnen 15 dagen gerekend vanaf de dag van de verzending van de selectiebeslissing hun bezwaren in kort geding aan de voorzieningenrechter moeten voorleggen en dat deze termijn een vervaltermijn betreft.
In het onderhavige geval is tussen partijen niet in geschil dat de selectiebeslissing is verzonden op 11 maart 2011, zodat uiterlijk 26 maart 2011 een kort geding aanhangig had moeten zijn gemaakt. [B] heeft echter eerst op 7 april 2011 het Waterschap betrokken in het onderhavige kort geding en is daarmee in beginsel te laat.
4.3.4. [B] heeft aangevoerd dat in dit geval voormelde termijn niet aan haar kan worden tegengeworpen, aangezien haar na 25 maart 2011 is gebleken dat, anders dan het Waterschap haar in een toelichtend gesprek op 22 maart 2011 had voorgehouden, er meerdere (namelijk niet alleen [B], maar ook de Combinatie) gegadigden waren aan wie geen punten waren toegekend in verband met het 'Wbr-plichtigheid'-criterium hoewel de opgegeven referentiewerken wel Wbr-plichtig waren.
4.3.5. Naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter vormt de door [B] geschetste omstandigheid hoe dan ook geen rechtens relevant nieuw feit of omstandigheid die maakt dat haar de termijnoverschrijding niet kan worden tegengeworpen. Op geen enkele wijze is aannemelijk geworden dat de uitleg van de aanbestedingsstukken door het Waterschap op enig moment na 26 maart 2011 op dit punt in het nadeel van [B] is gewijzigd. In het verlengde daarvan is het in het geheel niet aannemelijk geworden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat het Waterschap [B] aan de vervaltermijn houdt. Dat, na het toelichtend gesprek op 22 maart 2011, [B] - overigens ten onrechte zoals blijkt uit hetgeen hier voor ten aanzien van de vorderingen van de Combinatie is overwogen - door de door haar geschetste omstandigheden een andere inschatting heeft gemaakt omtrent de kansrijkheid van haar vorderingen is derhalve geen omstandigheid die ertoe leidt dat [B] - niettegenstaande de verlopen vervaltermijn - in haar vorderingen moet worden ontvangen.
4.3.6. [B] dient mitsdien in haar vorderingen niet-ontvankelijk te worden verklaard.
4.3.7. [B] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het Waterschap worden begroot op:
- vast recht EUR 284,00
- salaris advocaat 1.356,00
Totaal EUR 1.640,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. ter zake de door de Combinatie ingestelde vorderingen:
5.1.1. wijst de vorderingen af
5.1.2. veroordeelt de Combinatie in de proceskosten, aan de zijde van het Waterschap tot op heden begroot op EUR 1.188,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.
5.2. ter zake de door [B] ingestelde vorderingen:
5.2.1. verklaart [B] niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
5.2.2. veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van het Waterschap tot op heden begroot op EUR 1.640,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.A.M. Schreuder en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2011.