Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 170898 / KG ZA 10-213
Vonnis in kort geding van 31 mei 2011
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiser sub 2],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. H.K. Beek te Zwolle,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. drs. P.L. Hellinga te Zwolle.
Partijen zullen hierna eisers en gedaagden worden genoemd. Omdat partijen dezelfde achternaam hebben zullen eisers afzonderlijk [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en gedaagden afzonderlijk [gedaagde sub 1] en de ouders (gedaagden sub 2 en 3 gezamenlijk) worden genoemd. Voor gedaagden sub 2 en 3 geldt dat zij afzonderlijk de vader en de moeder zullen worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met (aanvullende) producties
- de producties van de zijde van gedaagden
- de mondelinge behandeling op 2 juni 2010
- de pleitnota van eisers
- de pleitnota van gedaagden
- de aanhouding ten behoeve van mediation
- de voortzetting van de mondelinge behandeling
- de pleitnota van eisers
- de pleitnota van gedaagden.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [gedaagde sub 1] zijn allen kinderen van de ouders. Eisers en gedaagden hebben samen gekocht een woonhuis met schuren, erf, tuin grasland en verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend [adres] te [postcode] [woonplaats] (gemeente [gemeente]), kadastraal bekend als gemeente [gemeente], sectie [nummer], groot 82.11 aren en gemeente [gemeente], sectie [nummer], groot 47 aren (hierna: de onroerende zaak). De koopprijs was fl. 810.000,00.
2.2. De zaak is op [datum] geleverd, bij gelegenheid waarvan [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [gedaagde sub 1] ieder voor zich voor het onverdeeld één/vierde deel en de ouders gezamenlijk voor het onverdeeld één/vierde deel eigenaar zijn geworden van de onroerende zaak.
2.3. In de akte van levering d.d. [datum] is - voor zover van belang - bepaald dat:
"Indien één van de comparanten sub 3 [eisers en gedaagden, toevoeging voorzieningenrechter] tot verkoop van het bij deze gekochte gedeelte van het verkochte wenst over te gaan, is hij verplicht het pand eerst schriftelijk in koop aan te bieden aan de overige comparanten sub 3, die alsdan binnen één maand na ontvangst van de aanbiedingsbrief zullen mede delen of zij, tezamen dan wel één van hen, al dan niet tot aankoop wensen over te gaan. De koopsom zal worden vastgesteld door partijen in onderling overleg en bij geschil daarover door een commissie bestaande uit drie taxateurs, door elk van partijen één aan te wijzen en de derde taxateur aan te wijzen door de beide aangewezen taxateurs [...]."
2.4. Eisers en gedaagden hebben bij levering van de woning aan Friesland Bank N.V. (hierna: Friesland Bank) recht van hypotheek verleend tot een bedrag van fl. 875.000,00, te vermeerderen met rente en kosten, begroot op een bedrag van fl. 306.250,00. Eisers en gedaagden zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen uit hoofde van de hypothecaire geldlening.
2.5. De betaling van de hypothecaire verplichtingen verloopt via een gezamenlijke bankrekening.
2.6. Eisers bewonen met hun gezin allebei een eigen deel van de onroerende zaak. De ouders bewonen met [gedaagde sub 1] het andere deel van de onroerende zaak, waarbij geldt dat het deel van de woning dat beschikbaar is voor [gedaagde sub 1], nog niet klaar is voor bewoning.
2.7. [gedaagde sub 1] oefent zijn bedrijf (autorijschool) uit vanaf het onroerend goed. Ook de vader voert zijn bedrijf (marktkoopman) vanuit het onroerend goed.
2.8. Bij brief van 31 oktober 2009 hebben eisers gedaagden gevraagd mee te willen werken aan de verkoop van de woning.
2.9. In reactie op de brief van 31 oktober 2009 hebben gedaagden bij schrijven van 14 december 2009 aangegeven dat verkoop van het geheel geen reële optie is. Als mogelijke oplossing hebben gedaagden genoemd de mogelijkheid dat gedaagden het geheel kopen en vervolgens deels verhuren. Hiervoor zou een financier gevonden moeten worden. Een tweede door gedaagden genoemde oplossing was de mogelijkheid dat eisers zelf op zoek zouden gaan naar een koper voor hun deel.
2.10. Gedaagden zijn - tot op heden - niet in staat geweest een financier te vinden die hen in staat kon stellen het deel van eisers te kopen.
2.11. In een e-mail van 19 april 2010 heeft de heer R. de Jong namens Friesland Bank aan mr. Beek meegedeeld:
"[...]
Ik zag zojuist dat er net 2 bedragen zijn binnengekomen op de gezamenlijke rekening, waardoor deze per 19 april een klein positief saldo heeft gekregen. Dit is echter geen reden om Bijzonder Beheer niet in te schakelen.
De afdeling Bijzonder Beheer van Friesland is er voor die relaties waar voor Friesland Bank een verhoogd risico geldt.
Vaak komt dit tot uiting door langdurige en/of hoge overstanden op de rekening, hetgeen bij familie [eiser cq gedaagde] ook het geval is.
Andere factoren die hier een rol spelen zijn: het niet nakomen van de betalingsafspraak, meerdere kredietnemers geven zelf aan moeite te hebben om de lasten te voldoen en de verstoorde verhouding tussen kredietnemers onderling.
Ik ga er van uit u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd."
2.12. Bij brief van 8 september 2010 heeft Friesland Bank - kort weergegeven - meegedeeld dat de hypothecaire verplichtingen niet correct worden voldaan en dat bericht is ontvangen van Aegon Levensverzekeringen NV, inhoudende dat de aan Friesland Bank verpande polis ten name van [gedaagde sub 1] wegens non-betaling premievrij is gemaakt, waardoor de aflossing van het Gemengd Leven-deel van de hypotheek niet langer gewaarborgd is. Hierdoor zijn - aldus Friesland Bank - de financieringen direct opeisbaar. Friesland Bank verzoekt om aanzuivering van de schuldpositie en om herstel van genoemde polis.
Bij brief van 12 oktober 2010 heeft Friesland Bank meegedeeld dat is geconstateerd dat de polis niet is hersteld. Daarnaast heeft Friesland Bank dringend verzocht de schuldpositie aan te zuiveren, bij gebreke waarvan Friesland Bank zal overgaan tot opzegging van de aangegane hypotheekovereenkomst.
2.13. In een rapportage van september 2010 van een medewerker van het Team Milieu en Gezondheid van GGD IJsselland en Regio Twente is geconcludeerd dat er een relatie is aan te geven tussen de woning en de gezondheidsklachten van de vrouw van [eiser sub 1] en hun twee zoons. Als meest geschikte oplossing voor het probleem wordt in de rapportage genoemd:
"Verhuizen naar een goed verwarmde, goed geventileerde en vooral droge woonomgeving. De huidige woonomgeving biedt deze randvoorwaarden op geen enkele wijze. Integendeel, de woning vormt een belasting voor de gezondheid van de bewoners. Het herstellen van de huidige problemen vraagt een enorme investering in zowel geld als tijd."
2.14. De gezamenlijke rekening waarvan de hypotheekverplichtingen worden voldaan vertoonde op het moment van de mondelinge behandeling op 17 mei 2011 een (gering) positief saldo.
3. Het geschil
3.1. Eisers vorderen - samengevat - dat de voorzieningenrechter, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I. eisers zal machtigen op grond van artikel 3:174 lid 1 BW Pro de onroerende zaak in verkoop te geven;
II. gedaagden zal veroordelen om hun medewerking te verlenen aan de taxatie van de woning door de makelaar en aan bezichtigingen van de woning en ervoor te zorgen dat de woning netjes is wanneer er bezichtigingen zullen plaatsvinden, een en ander op straffe van een dwangsom van EUR 250,00 voor elke keer dat de makelaar het huis wenst te bezichtigen met aspirant-kopers en gedaagden daaraan hun medewerking onthouden;
III. gedaagden zal veroordelen in de kosten van dit geding.
Subsidiair
I. gedaagden zal veroordelen om hun medewerking te verlenen aan de verkoop van het onroerend goed, door gedaagden te verplichten samen met eisers één van de in punt 26 van deze dagvaarding voorgestelde, door de voorzieningenrechter te bepalen makelaar - binnen vijf dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis - opdracht te verstrekken om tot verkoop over te gaan tegen een volgens deze makelaar, na taxatie van de woning, geadviseerde vraagprijs, een en ander op straffe van een dwangsom van EUR 250,00 per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, in het geval gedaagden daarmee in gebreke blijven;
II. gedaagden zal veroordelen om hun medewerking te verlenen aan de taxatie van de woning door de makelaar en aan bezichtigingen van de woning en ervoor te zorgen dat de woning netjes is wanneer er bezichtigingen zullen plaatsvinden, een en ander op straffe van een dwangsom van EUR 250,00 voor elke keer dat de makelaar het huis wenst te bezichtigen met aspirant kopers en gedaagden daaraan hun medewerking onthouden;
III. gedaagden zal veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. Gedaagden voeren verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Van een spoedeisend belang is in voldoende mate gebleken.
4.2. De voorzieningenrechter merkt vooreerst op dat niet gezegd kan worden dat één van beide partijen geen oog heeft (gehad) voor de gerechtvaardigde belangen van de andere partij. Dit blijkt al uit de omstandigheid dat partijen na de eerste mondelinge behandeling een langdurig mediationtraject hebben gevolgd, dat helaas zonder resultaat is gebleven.
4.3. Vast staat dat zowel eisers als gedaagden er niet altijd in slagen de vaste lasten (hypotheek dan wel nutsvoorzieningen) tijdig te voldoen. Daarnaast staat vast dat de levensverzekering van [gedaagde sub 1] wegens het uitblijven van premiebetalingen premievrij is gemaakt en dat Friesland Bank op 12 oktober 2010 heeft meegedeeld dat zij overweegt tot opzegging van de aangegane hypotheekovereenkomst over te gaan. Geconcludeerd moet daarom worden dat de angst van eisers dat Friesland Bank zal overgaan tot executoriale verkoop, waarbij alle partijen hoofdelijk aansprakelijk zijn, reëel is.
4.4. Naast de slechte financiële situatie van partijen speelt een rol dat de echtgenote van [eiser sub 1] en zijn twee zoons gezondheidshinder ondervinden door vochtproblematiek in hun deel van de onroerende zaak. Uit de overgelegde rapportage van de GGD volgt dat voor het verhelpen van deze problemen een enorme investering in geld nodig is. Nu dit geld ontbreekt moet worden geconcludeerd dat een verhuizing ten behoeve van de gezondheid van de echtgenote van [eiser sub 1] en zijn twee zoons noodzakelijk is.
De stelling van gedaagden dat de vochtproblematiek eenvoudig en zonder hoge kosten is op te lossen door herstel van de dakgoten is niet nader onderbouwd en kan reeds daarom niet worden gevolgd. Daarbij lijkt deze stelling bovendien in tegenspraak te zijn met de door de GGD opgemaakte rapportage, waarin - onder meer - wordt gewezen op een te beperkte ventilatiecapaciteit. Dat de problemen zijn op te lossen door (enkel) vervanging of herstel van de dakgoten is dan ook niet aannemelijk.
4.5. De verhoudingen tussen partijen zijn ernstig verstoord. Aannemelijk is dat dit leidt tot spanningen bij de gezinsleden van eisers, hetgeen overigens door gedaagden ook niet wordt betwist.
4.6. Al het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien levert naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voor eisers in beginsel een gewichtige reden op voor een machtiging tot het te gelde maken van de onroerende zaak.
In dit geval zou deze machtiging dan ook slechts moeten worden geweigerd als de belangen van gedaagden bij weigering van de machtiging zwaarder zouden moeten wegen dan de belangen bij eisers van afgifte daarvan, waarbij de voorzieningenrechter in aanmerking zal nemen of andere oplossingen mogelijk zijn.
4.7. Deze oplossing zal, aldus gedaagden, allereerst moeten worden gevonden in afzonderlijke verkoop van het deel van eisers. Gedaagden betogen in dit verband dat eisers op grond van het in de leveringsakte bepaalde gehouden zijn hun deel van de onroerende zaak te verkopen aan een derde.
4.8. Gedaagden betwisten niet dat het deel van de onroerende zaak dat door eisers wordt bewoond niet kan worden verkocht zonder dat de onroerende zaak gesplitst is.
4.9. Ten aanzien van de mogelijkheden van een splitsing is door eisers ter zitting toegelicht dat voor splitsing van de onroerende zaak ingrijpende bouwkundige aanpassingen noodzakelijk zijn. Zo zullen de muren tussen de verschillende delen die nu één gipsplaat dik zijn, brandwerend moeten worden gemaakt en moeten worden vervangen door wanden die bestaan uit een dubbele gipsplaat. Complicerende factor bij splitsing is voorts dat delen van de woning door elkaar lopen. Zo liggen twee slaapkamers van [eiser sub 1] boven de keuken van de ouders en ligt de overloop van [eiser sub 1] boven de badkamer van [gedaagde sub 1]. De overloop van [eiser sub 2] ligt op zijn beurt boven de overloop van de ouders. De verschillende gedeelten beschikken voorts niet over een zelfstandige aansluiting op de nutsvoorzieningen.
4.10. Op grond van de door [eiser sub 1] genoemde bouwkundige aspecten, die door gedaagden als zodanig niet worden betwist, acht de voorzieningenrechter - de noodzakelijke toestemming van de gemeente daargelaten - de conclusie gerechtvaardigd dat splitsing van de onroerende zaak (in twee of vier woondelen) aanzienlijke kosten met zich zal brengen, zelfs wanneer er van uit wordt gegaan dat partijen de benodigde aanpassingen voor een groot deel zelf kunnen realiseren.
Dit brengt - de financiële situatie van partijen in aanmerking genomen - met zich dat verkoop van het deel van eisers aan een derde vanwege de noodzakelijke splitsing geen oplossing biedt voor de ontstane impasse.
4.11. Als mogelijke oplossing hebben gedaagden voorts genoemd de verhuur van het deel van eisers aan een derde.
4.12. Nog afgezien van het antwoord op de vraag of Friesland Bank met verhuur van een deel van de onroerende zaak akkoord zou gaan betogen eisers terecht dat met verhuur van hun deel geen definitieve oplossing is bereikt. Eisers zullen immers hoofdelijk aansprakelijk blijven voor de verplichtingen uit hoofde van de hypotheek, terwijl de verhuur niet zal leiden tot een verbetering van de financiële situatie van gedaagden, zodat het risico op een executoriale verkoop nog altijd niet is afgewend. Daarbij zullen eisers dan in de positie van verhuurder komen met alle verplichtingen van dien.
4.13. Ten aanzien van de door gedaagden voorgestane derde oplossing, te weten de aankoop van het deel van eisers door gedaagden zelf overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.14. Gedaagden erkennen dat zij op dit moment geen financiering kunnen krijgen voor de aankoop van eisers' deel van de onroerende zaak. Definitieve duidelijkheid over de mogelijkheden voor financiering van deze aankoop kan volgens gedaagden pas medio 2012 worden verkregen. Dit in verband met de omstandigheid dat [gedaagde sub 1] eerst dan de jaarrekeningen over de eerste drie jaren van het door hem in 2008 opgezette bedrijf kan overleggen.
Met het oog op de precaire financiële situatie van partijen, de gezondheidstoestand van de gezinsleden van [eiser sub 1] en de verstoorde verhoudingen tussen partijen is de voorzieningenrechter van oordeel dat van eisers niet kan worden verwacht dat definitieve duidelijkheid over de financiering wordt afgewacht. Daarbij is het - gelet op de moeite die gedaagden kennelijk hebben met de voldoening van de maandelijkse lasten voor hun eigen deel - geenszins aannemelijk geworden dat gedaagden medio 2012 wel financiering zullen verkrijgen voor het geheel.
4.15. Het voorgaande in aanmerking genomen is voor de ontstane situatie geen (minnelijke) oplossing denkbaar, terwijl gelet op de gezondheidstoestand van de gezinsleden van [eiser sub 1], de reële kans op executoriale verkoop en de financiële positie van [eiser sub 1] in het bijzonder, een snelle doorbreking van de bestaande impasse geboden is. De belangen van gedaagden, te weten dat zij bij verkoop van de onroerende zaak mogelijk geen woning zullen vinden van waaruit zij hun respectievelijke bedrijven kunnen voortzetten en de omstandigheid dat met name de ouders zeer hechten aan het wonen in het buitengebied, weegt minder zwaar dan genoemde belangen van eisers. Hierbij kan niet buiten beschouwing worden gelaten dat op geen enkele manier is gegarandeerd dat genoemde belangen van gedaagden gewaarborgd zijn bij afwijzing van de gevraagde machtiging. De financiële situatie van partijen is immers zodanig dat een executoriale verkoop in de (nabije) toekomst niet ondenkbeeldig is.
4.16. Gelet op het vorenstaande zal de gevraagde voorziening worden toegewezen.
4.17. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd als volgt.
4.18. Gelet op de familierelatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. machtigt eisers op grond van het bepaalde in artikel 3:174 lid 1 BW Pro tot het te gelde maken van de onroerende zaak;
5.2. veroordeelt gedaagden om hun medewerking te verlenen aan de taxatie van de woning door één van de onder punt 26 van de dagvaarding genoemde makelaars en aan de bezichtigingen van de onroerende zaak en ervoor te zorgen dat hun gedeelte van de onroerende zaak netjes is wanneer er bezichtigingen zullen plaatsvinden;
5.3. veroordeelt gedaagden om aan eisers een dwangsom te betalen van EUR 250,00 voor elke keer dat de makelaar de onroerende zaak wenst te bezichtigen met aspirant-kopers en gedaagden daaraan hun medewerking onthouden, tot een maximum van EUR 25.000,00 is bereikt,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2011.