Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector Bestuursrecht
Registratienummer: Awb 11/753
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[eiseres] B.V.,
gevestigd te Almere, eiseres,
gemachtigde: J.S.N. Ho,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 6 december 2010 heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete ter hoogte van € 6.700,00 opgelegd.
Het daartegen gemaakte bezwaar is bij het besluit van 8 april 2011, hierna: het bestreden besluit, ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Bij uitspraak van 26 mei 2011 heeft de voorzieningenrechter het besluit van 6 december 2010 geschorst tot zes weken nadat op het beroep is beslist.
Het beroep is ter zitting van 9 augustus 2011 behandeld. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F.D.R. van Motman.
Overwegingen
1. Eiseres drijft sinds 27 september 2007 een Chinees afhaalrestaurant, gevestigd aan de [adres]. Op 21 april 2010 heeft de inspecteur van de Arbeidsinspectie een onderzoek ingesteld in de administratie van eiseres. Naar aanleiding van dit onderzoek is vastgesteld dat eiseres aan de werknemers [werknemer 1] en [werknemer 2] in de periode van 1 maart 2009 tot en met 28 februari 2010 te weinig loon heeft betaald. Aan [werknemer 1] is volgens de berekeningen € 165,91 bruto te weinig betaald en aan [werknemer 2] heeft eiseres een bedrag van € 52,88 bruto te weinig betaald. Daarnaast heeft eiseres aan [werknemer 1] € 5,38 te weinig vakantiebijslag over de periode van juni 2008 tot en met mei 2009 betaald.
Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat deze bedragen naar aanleiding van het gewijzigd handhavingsbeleid opnieuw berekend zijn, en thans wordt uitgegaan van een onderbetaling van € 127,75 en € 34,02 aan loon en € 2,78 aan te weinig betaalde vakantiebijslag.
Bij besluit van 6 december 2010 heeft verweerder eiseres wegens te weinig betaald minimumloon per werkneemster een bestuurlijke boete opgelegd van € 3.000,00, derhalve totaal € 6.000,00, en wegens te weinig betaalde vakantiebijslag aan [werknemer 1] een boete van € 700,00. Dit besluit is bij het thans bestreden besluit gehandhaafd.
2. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wmm) heeft de werknemer, die de leeftijd van 23 jaar doch niet die van 65 jaar heeft bereikt, uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, voor de arbeid door hem in dien dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld.
Ingevolge artikel 7, derde lid, van de Wmm, voor zover thans van belang, kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald, dat werknemers - dan wel dat werknemers, behorende tot een bij de maatregel aangewezen categorie - beneden de leeftijd van 23 jaar eveneens de in het eerste lid bedoelde aanspraak hebben.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wmm heeft de werknemer uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, jegens de werkgever aanspraak op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon, alsmede van de uitkeringen waarop hij tijdens de dienstbetrekking krachtens de Ziektewet, hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, van de Wet arbeid en zorg en de Werkloosheidswet aanspraak heeft, met dien verstande, dat het bedrag waarmede de som van dit loon en deze uitkeringen het drievoud van het minimumloon overschrijdt buiten beschouwing blijft.
Ingevolge artikel 18b, eerste lid, van de Wmm wordt als beboetbaar feit aangemerkt het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 7 rustende verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon alsmede het door de werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 15 rustende verplichting.
Artikel 18f, eerste lid van de Wmm bepaalt dat de bestuurlijke boete per overtreding ten hoogste € 6.700,00 bedraagt.
Ingevolge het derde lid van dit artikel stelt de minister beleidsregels vast waarin ondermeer de boetebedragen voor iedere overtreding worden vastgesteld.
In artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregels bestuurlijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de beleidsregels), zoals die luidden ten tijde van belang en voor zover thans van belang, is bepaald dat indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 7 van de wet, niet of onvoldoende nakomt, hem, indien de duur van de onderbetaling langer dan zes maanden bedraagt en de onderbetaling minder dan 25% van het wettelijk minimumloon bedraagt, een boete wordt opgelegd van € 3.000,00 per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan.
In het tweede lid is bepaald dat indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 15 van de wet, niet of onvoldoende nakomt, hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een boete wordt opgelegd van € 700,00, met dien verstande dat een boete uitsluitend wordt opgelegd als de betaalde vakantiebijslag minder bedraagt dan 8% van het minimumloon, bedoeld in artikel 7 van de wet.
3. Door eiseres is allereerst aangevoerd dat haar geen boete kan worden opgelegd, omdat het gaat om stagiaires. Ter zitting heeft de gemachtigde eiseres toegelicht dat het hier gaat om twee studentes economie die ervaring op willen doen omdat zij na hun studie ook in de ondernemerswereld terecht willen komen.
De rechtbank kan eiseres hier niet in volgen. Op geen enkele wijze is onderbouwd waarom het hier zou gaan om stagiaires. Niet is gebleken van een stagecontract. Het soort werkzaamheden die deze studentes verrichtten en het gegeven dat zij volgens een arbeidscontract per uur betaald werden, waarbij het minimumloon was afgesproken, geeft aan dat het gaat om studentes die gewoon wat willen bijverdienen.
De rechtbank gaat er dan ook van uit dat met zowel [werknemer 1] als met [werknemer 2] sprake is van het verrichten van werkzaamheden uit hoofde van een arbeidsovereenkomst.
4. Door eiseres wordt vervolgens niet betwist dat over de periode van 1 maart 2009 tot en met 28 februari 2010 ten aanzien van meergenoemde werkneemsters sprake was van onderbetaling van loon. Evenmin wordt door eiseres betwist dat ten aanzien van [werknemer 1] sprake is van onderbetaling van vakantiebijslag over de periode van juni 2009 tot en met mei 2010.
Eiseres is, gelet op de geringe onderbetaling, van mening dat de opgelegde boete onredelijk is. Het verschil in de loonsommen is ontstaan omdat de door eiseres ingeschakelde belastingconsulent de wijzigingen in de Wmm per 1 januari, 1 juli en 1 september niet heeft aangepast in haar loonprogramma. Evenmin heeft de belastingconsulent de verjaardagen van de medewerkers consequent doorgevoerd. Eiseres heeft door het feit dat zij een accountantskantoor heeft ingeschakeld voor de ingewikkelde en complexe loonadministratie bewezen dat deze tekortkoming niet aan haar toegerekend kan en mag worden. Een ondernemer is gespecialiseerd in zijn vak, maar niet in fiscale zaken, en daarvoor worden externe adviseurs ingeschakeld. Door het inschakelen van een accountantskantoor om de loonadministratie te doen treft eiseres geen enkele blaam of verwijtbaarheid. Eiseres heeft volledig aan haar verplichting voldaan en mocht in alle redelijkheid afgaan op de deskundigheid van zijn accountant.
De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen. Dat eiseres er voor gekozen heeft om haar loonadministratie niet zelf te verrichten maar deze aan een accountant over te laten, betekent niet dat op eiseres niet langer de verplichting rustte er zorg voor te dragen dat het minimumloon wordt uitbetaald. Nu eiseres haar accountant niet heeft gecontroleerd dan wel anderszins maatregelen heeft getroffen om er op toe te zien dat het minimumloon werd uitbetaald, bestaat er geen aanleiding voor het oordeel dat de fout van de accountant in dit geval niet aan eiseres kan worden tegengeworpen in die zin dat deze fout leidt tot een verminderde verwijtbaarheid. De rechtbank wijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) van 13 juli 2011, LJN BR1401.
De stelling van de gemachtigde van eiseres dat het in de kwestie die voorlag bij de ABRS ging om een niet professionele boekhouder, maakt bovenstaande niet anders. Overigens zou eiseres kunnen overwegen het accountantskantoor aansprakelijk te stellen.
5. Omtrent de aan eiseres opgelegde boete van totaal € 6.700,00 wegens overtreding van de artikelen 7, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wmm, overweegt de rechtbank als volgt.
Het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 7, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wmm is een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
Ter uitvoering van onder meer artikel 7 en artikel 15 van Wmm heeft de minister de beleidsregels vastgesteld.
Onder toepassing van deze beleidsregels heeft verweerder de boete met betrekking tot de onderbetaling van loon vastgesteld op € 3000,00 per werkneemster, omdat de onderbetaling langer dan zes maanden heeft plaatsgevonden, en hoger is dan 5% maar lager is dan 25%. Voor [werknemer 1] is de onderbetaling over de periode van maart 2009 tot en met februari 2010 berekend op gemiddeld 17% en voor [werknemer 2] over dezelfde periode op 8%.
Voor [werknemer 1] is tevens een boete opgelegd van € 700,00 omdat te weinig vakantiebijslag is betaald.
De rechtbank stelt vast dat, gelet op de ter zitting overgelegde nieuwe berekeningen, het gaat om totaal € 161,77 te weinig betaald loon over een jaar voor twee werkneemsters, ondanks het feit dat er sprake is van een percentage tussen 5 en 25%, en € 2,78 aan te weinig betaalde vakantiebijslag. Gelet op deze geringe bedragen en het totaal ontbreken van de intentie om ook maar enige regel te ontduiken, is de rechtbank van mening dat de opgelegde totale boete niet evenredig is aan de ernst van de onderhavige overtreding.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de ABRS in de hierboven genoemde uitspraak van 13 juli 2011 een relatie gelegd tussen de hoogte van het met de overtreding gemoeide bedrag en de hoogte van de boete.
In onderhavig geval is de rechtbank van oordeel dat eveneens enige nuancering aangebracht dient te worden. De rechtbank ziet aanleiding om aan te sluiten bij de door de ABRS in voornoemde zaak gehanteerde factor 5. Dit heeft als gevolg dat de opgelegde boete wegens te weinig betaald loon gematigd dient te worden tot 5 x € 161,77 = € 809,00 (afgerond). De opgelegde boete wordt derhalve verminderd met € 5.191,00.
De wegens te weinig betaalde vakantiebijslag opgelegde boete van € 700,00 dient te worden gematigd tot 5 x € 2,78 = € 14,00 (afgerond), derhalve een vermindering van € 686,00.
Hieruit volgt dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd, voor zover daarbij de boete is vastgesteld op € 6.700,00. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht op hierna te melden wijze in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten, tot op heden begroot op € 874,00 (1 punt beroepschrift en 1 punt verschijnen ter zitting x wegingsfactor 1 x € 437,00).
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit, voor zover daarbij de boete is vastgesteld op € 6.700,00;
- bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op totaal € 823,00;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten begroot op € 874,00, te betalen aan eiseres;
- gelast dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ad € 302,00 vergoedt;
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.E.C. van Rijckevorsel-Besier, rechter, en door haar en Y. van der Zaan-van Arnhem als griffier ondertekend.
Uitgesproken in het openbaar op 17 augustus 2011.
Afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag