Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector Bestuursrecht
Registratienummer: Awb 11/565
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
Varia Vis BV.,
gevestigd te Urk, eiser,
gemachtigde: mr. H.G. Ruis,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 23 september 2010 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 16.000,--wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) en een boete opgelegd van €8.000,-- wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Het daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 11 februari 2011 gedeeltelijk gegrond verklaard, het besluit van 23 september 2010 is daarbij herroepen en de boete is vastgesteld op € 8.000,- ter zake van overtreding van artikel 5:20 van Pro de Awb.
Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Het beroep is ter zitting van 26 juli 2011 behandeld. Namens eiseres is verschenen F.L. Brouwer, directeur van eiseres in het bijzijn van voornoemde gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.R. Schuurmans.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
Ingevolge artikel 18, tweede lid, van de Wav wordt als beboetbaar feit aangemerkt het door de werkgever niet naleven van artikel 5:20 van Pro de Awb voor zover het betreft het door de toezichthouder uitoefenen van bevoegdheden ter vaststelling van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid verricht of heeft verricht.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb op € 8.000,- per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2. Uit het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 22 juli 2010 blijkt dat op 7 mei 2010 de onderneming van [ondernemer 1] h.o.d.n. Vis Punt (Vis Punt) aan de Westgat 14 te Urk werd bezocht in verband met een controle in het kader van de Wav. Bij Vis Punt waren onder leiding van [ondernemer 2] drie personen werkzaam in opdracht van eiseres. Eén van de personen onttrok zich aan de controle door weg te lopen voordat de identiteit kon worden vastgesteld.
Op 9 juni 2010 is van [directeur], een der directeuren van eiseres, mondeling gevorderd medewerking te verlenen bij de vaststelling van de identiteit van de onbekende arbeidskracht. Bij brief van 9 juni 2010 is de vordering schriftelijk bericht aan de directie. In de brief is aangegeven dat de directie mondeling is gevorderd binnen 14 dagen medewerking te verlenen bij het vaststellen van de identiteit van de onbekende persoon. Verder is aangegeven dat onder meer medewerking kan worden verleend door het identiteitsbewijs van de onbekende persoon of een kopie daarvan over te leggen.
3. Volgens verweerder is eiseres als werkgever van de onbekende persoon aan te merken omdat zij ten dienste van eiseres arbeid heeft verricht. Niet gebleken is dat eiseres enige inspanning heeft verricht om aan de vordering te voldoen.
4. Uit jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie onder meer haar uitspraak van 8 december 2010, LJN: BO6338) blijkt het volgende toetsingskader. Daaruit blijkt overigens niet dat hoewel artikel 5:20 van Pro de Awb zich richt tot natuurlijke personen, de werkgever die rechtspersoon is niet kan worden beboet bij niet naleving van dit artikel. De rechtbank sluit zich aan bij de kennelijke bedoeling van de wetgever om de werkgever verantwoordelijk te houden voor de ingevolge artikel 5:20 Awb Pro door natuurlijke personen vereiste medewerking.
Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18, tweede lid, van de Wav (Kamerstukken II 2005/06, 30 614, nr. 3, blz. 5 en 6) is de werkgever op grond van artikel 5:20 van Pro de Awb verplicht mee te werken, als het gaat om het vaststellen van de identiteit van een persoon van wie op grond van feiten en omstandigheden het vermoeden bestaat dat hij arbeid verricht of heeft verricht en van wie de identiteit niet direct kan worden vastgesteld. De medewerkingsplicht beoogt die medewerking te omvatten, die is gericht op het vaststellen van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid heeft verricht. Waar het gaat om de inlichtingenverplichting, bestaat de medewerkingsplicht uit het naar waarheid beantwoorden van de vragen van de toezichthouder. Mocht de werkgever tegenwerken of meewerken, maar blijkt dat de identiteit van de werkende alsnog niet kan worden vastgesteld en er ook geen afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht aanwezig is, dan is de toezichthouder bevoegd om van de werkgever te vorderen om binnen een redelijke termijn de administratie alsnog op orde te hebben dan wel de inlichtingen met betrekking tot de identiteit van de werkende beschikbaar te hebben, waardoor alsnog de identiteit van de werkende kan worden vastgesteld. Mocht de werkgever geen gehoor geven aan deze vordering dan verleent hij geen medewerking aan de vordering van de toezichthouder en begaat hij daarmee een beboetbaar feit als bedoeld in artikel 18, tweede lid, van de Wav.
Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, blz. 147) vloeit uit het karakter van de medewerkingsplicht voort dat het niet naleven daarvan alleen strafbaar dient te zijn, indien dat opzettelijk geschiedt.
Ingevolge artikel 5:20 eerste Pro lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 18, tweede lid, van de Wav, moet een werkgever alle medewerking verlenen die redelijkerwijs van hem kan worden gevorderd ter vaststelling van de identiteit van degene die voor hem arbeid heeft verricht. Dit artikel bevat, gelet op de bewoordingen ervan en gelet op de Memorie van Toelichting, slechts een inspanningsverplichting voor de werkgever, die ziet op het verstrekken van inlichtingen teneinde alsnog de identiteit van de werkende te kunnen vaststellen. De beantwoording van de vraag of is voldaan aan de vordering op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, dient te worden gebaseerd op de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de vordering en niet op de feiten en omstandigheden die in aanmerking moeten worden genomen bij de beantwoording van de vraag of de artikelen 2, eerste lid, of 15, tweede lid, van de Wav zijn overtreden.
5.1.Verweerders standpunt dat de onbekende persoon arbeid ten dienste van eiseres heeft verricht vindt steun in het boeterapport. In het boeterapport wordt in dit verband verwezen naar de opdracht die op 7 mei 2010 aan Vis Punt is gegeven blijkens de verklaringen van [ondernemer 2], [ondernemer 1] en een van de directeuren van eiseres ([directeur]) om 2 tubs tongschar (ongeveer 145 kg) te fileren en naar de factuur van Vis Punt aan eiseres welke betrekking heeft op de gegeven opdracht.
5.2 Dat de arbeid die aan Vis Punt is uitbesteed niet een kernactiviteit van eiseres is, is niet relevant, zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2011 (LJN: BP 2844) De Afdeling heeft hierin overwogen dat er geen rechtens relevant verschil is tussen het laten verrichten van kernactiviteiten en andere activiteiten in het kader van werkgeverschap in de zin van de Wav. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikelen 1 en 2 van de Wav volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning.
5.3 De rechtbank merkt daarbij op dat anders dan in de door eiseres gegeven voorbeelden van het laten stomen van toga’s of laten repareren van bedrijfsauto’s door een advocatenkantoor, het fileren van vis niet wezensvreemd is aan de kernactiviteit van eiseres. Eiseres koopt ongefileerde vis op de veiling en verkoopt de vis al dan niet gefileerd door aan winkels, viskramen en horecabedrijven. Het fileren maakt daarmee deel uit van het proces om tot het te verhandelen eindproduct te komen. Nu als onbestreden vaststaat dat het fileren van de vis door de onbekende persoon ten dienste was van eiseres, heeft verweerder eiseres terecht als werkgever van de onbekende persoon aangemerkt.
5.4 Vaststaat dat (de directie van) eiseres niet heeft gereageerd op verweerders schriftelijke vordering tot medewerking van 9 juni 2010.
5.5 De gemachtigde van eiseres (Brouwer) heeft ter zitting aangegeven dat hij naar aanleiding van de vordering tot medewerking langs is gegaan bij Vis Punt aan het Westgat 14 op Urk. [ondernemers] waren echter niet aanwezig en het bedrijf bleek te zijn beëindigd. De gemachtigde van eiseres heeft het telefoonnummer en het faxnummer van Vis Punt nog geprobeerd, maar de nummers bleken buiten bereik. Eiseres beschikte, anders dan verweerder, niet over adressen van [ondernemers]. Brouwer heeft een kopie van een foto van de onbekende persoon gekregen en heeft op Urk naar haar uitgekeken en de compagnons op het bedrijf gevraagd eveneens naar haar uit te kijken.
5.6 De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting aangegeven dat het vorenstaande niet geloofwaardig is omdat eiseres dit eerst ter zitting heeft aangevoerd, nadat verweerder in het verweerschrift had aangegeven wat eiseres had kunnen doen om achter de identiteit van de onbekende persoon te komen. In het verweerschrift staat dat eiseres contact had kunnen opnemen met de vaste medewerker van Vis Punt ([ondernemer 2]) of bij andere bedrijven in de zogeheten “Marokkaanse hoek” op Urk navraag had kunnen doen naar de identiteit van de onbekende werknemer.
5.7 De rechtbank ziet geen aanleiding om het ter zitting door Brouwer verklaarde ten aanzien van de verrichte inspanningen niet te geloven.
De rechtbank is van oordeel dat de vorderingsbrief van 9 juni 2010 zodanig is geformuleerd dat voorstelbaar is dat, zoals namens eiseres ter zitting is aangegeven, contact opnemen met verweerder alleen zinvol leek indien eiseres identiteitsbewijzen over de onbekende persoon kon overleggen. Dat eiseres niet eerder heeft aangegeven welke inspanningen zij heeft verricht om de identiteit van de onbekende persoon te achterhalen wijt de rechtbank dan ook aan onwetendheid aan de zijde van eiseres.
5.8 De rechtbank is van oordeel dat eiseres voldoende inspanningen heeft verricht om alsnog tot vaststelling van de identiteit van de onbekende persoon te komen en dat eiseres vanaf het moment dat haar medewerking werd gevorderd, niets te verwijten valt in de sfeer van nalatigheid of onwil. Het ging immers in dit geval niet om het verstrekken van bij eiseres bekende informatie of documenten, maar om een zoektocht naar een persoon, waarvan naam en adres onbekend waren.
Het gaat naar het oordeel van de rechtbank te ver om uitsluitend het niet schriftelijk reageren op een vordering waaraan naar de mening van eiseres niet kon worden voldaan af te leiden dat eiseres haar medewerkingsplicht heeft geschonden. Niet gebleken is dat eiseres nog meer middelen ter beschikking stonden om verweerder van dienst te zijn bij het achterhalen van de identiteit van de onbekende persoon dan hetgeen zij heeft gedaan. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Vis Punt, de enige die over de informatie kon beschikken, gesloten bleek en de medewerkers met de noorderzon waren vertrokken.
De rechtbank overweegt dat het wellicht correcter was geweest van eiseres om kort schriftelijk te reageren naar aanleiding van de vordering, maar zij acht het achterwege laten hiervan in de onderhavige casus, gelet op de omstandigheden van het geval en de door eiseres verrichte inspanningen, niet dermate onzorgvuldig, dat dit voldoende grond oplevert voor het aannemen van een overtreding en het opleggen van een boete. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder in het onderhavige geval ten onrechte een boete op grond van artikel 18, tweede lid, van de Wav wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb heeft opgelegd.
6.1 Het beroep is derhalve gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen. Nu de boete ten aanzien van artikel 18, tweede lid, van de Wav in samenhang met artikel 5:20 van Pro de Awb ten onrechte is opgelegd, zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak voorzien en het primaire besluit herroepen. Dit betekent dat verweerder niet opnieuw op de bezwaren hoeft te beslissen.
6.2 Verweerder wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht in de door eiseres gemaakte proceskosten veroordeeld.
Beslissing
De rechtbank;
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover dit ziet op de boeteoplegging wegens overtreding van artikel 5:20 van Pro de Awb;
- herroept het primaire besluit voor zover dit ziet op de boeteoplegging wegens overtreding van artikel 5:20 van Pro de Awb, en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit;
- bepaalt dat het bedrag van de aan eiseres opgelegde boete wordt vastgesteld op nihil;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 874,-, te betalen aan eiseres;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van
€ 302,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.E.C. van Rijckevorsel-Besier, rechter, en door haar en mr. A. Landstra als griffier ondertekend. Uitgesproken in het openbaar op 15-08-2011.
Afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag