Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 189532 / KG ZA 11-393
Vonnis in kort geding van 29 september 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UITGEVERIJ WAANDERS B.V.,
gevestigd te Zwolle,
eiseres,
advocaat mr. M.C. Janus-Maaskant te Zwolle,
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. C.R. Angel te Utrecht.
Partijen zullen hierna Waanders en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Waanders
- de pleitnota van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Per 1 oktober 2010 is [gedaagde] in dienst getreden bij Waanders als creatief directeur. Per 31 juli 2011 is de arbeidsovereenkomst beëindigd. Partijen hebben in het kader hiervan een beëindigingsovereenkomst gesloten. Hierin is, voor zover van belang, opgenomen:
"5.1. Werkgever verleent toestemming tot het gebruik van de merknaam '[A]', het gebruik van de domeinnaam en merk-/handelsnaam www.[B] en gebruik van de mailadressen [C]@[B] en info@[B] met inachtneming van het bepaalde in artikel 5.
(...)
5.6. Werkgever verleent Werknemer toestemming om via de internetsite www.[B] boeken te verkopen (...).
(...)
6.2. Werkgever verleent hierbij uitdrukkelijk toestemming aan Werknemer om boeken uit te geven (op welke wijze dan ook) onder de naam "Uitgeverij Komma" dan wel " ' ". Het uitgeven van boeken onder een andere naam is niet toegestaan, zonder schriftelijke toestemming van de aandeelhouders van Uitgeverij Waanders/WBooks. De toestemming zal niet worden geweigerd als zulks niet de aantoonbare belangen van Werkgever schaadt. Het is Werknemer verboden boeken uit te geven in de volgende segmenten: beeldende kunst in relatie tot musea, overleden kunstenaars, fotografie (daar waar directe competitie met Uitgeverij Waanders/WBOOKS aanwezig is c.q. redelijkerwijs vermoed kan worden), geschiedenis (in de ruimste zin van het woord) en mode/textiel voor zover het enige relatie met Artez betreft. Deze beperkingen zijn alleen niet van kracht indien museum, kunstenaar, fotograaf enz. nadrukkelijk te kennen geeft geen zaken te willen doen met Uitgeverij Waanders/WBOOKS. Alle beperkingen gelden tot 2013 en vervallen bij faillissement van Uitgeverij Waanders/WBOOKS.
6.3. Het is Werknemer nadrukkelijk niet toegestaan om onder de naam "[D]" of een daaraan verwante naam, in welke vorm dan ook, direct of indirect, werkzaam dan wel op enigerlei wijze betrokken te zijn bij een andere uitgeverij. Het staat Werknemer wel vrij de naam [A] te gebruiken als verkoopkanaal voor boeken van zijn eigen uitgeverij (zie 6.2) of andere uitgeverijen en Werknemer mag naar [A] verwijzen mits de verwijzing [A] verwijst naar een (boek)handel zijnde een verkoopkanaal én op geen enkele wijze [A] verwijst (direct of indirect) naar een uitgeverij.
6.4. Bij niet naleving van een of meerdere van deze bepalingen zal Werknemer, voor zover vereist in afwijking van art. 7:650 lid Pro 3, 4 en 5 Burgerlijk Wetboek, aan Werkgever zonder dat enig ingebrekestelling is vereist, voor iedere overtreding een boetesom verbeuren ten bedrage van € 5.000,= alsmede een boete gelijk aan € 500,= voor elke dag dat Werknemer, ondanks sommatie zijn genoemde verplichtingen niet nakomt, een en ander onverminderd het recht van Werkgever om, in plaats van de boete, volledige schadevergoeding te vorderen.
(...)
8. (...) Partijen zullen zich te allen tijde te goeder trouw opstellen en te allen tijde rekening houden met hun onderlinge redelijke belangen."
3. Het geschil
3.1. Waanders vordert, na eiswijziging en uitvoerbaar bij voorraad:
1. [gedaagde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis 'boekenregisseur' van de website www.[B] te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000,- per overtreding;
2. [gedaagde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis het gebruik van de naam 'boekenregisseur' in relatie met [A] te staken en gestaakt te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000,- per overtreding;
3. [gedaagde] te verbieden om direct of indirect zelf of door derden zakelijke contacten van Waanders aan te zetten de zakelijke relatie met Waanders te beëindigen op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000,- per overtreding;
4. [gedaagde] te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de activiteit uitgeverijen van boeken in het handelsregister van de Kamer van Koophandel te laten schrappen en geschrapt te houden onder verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000,-;
5. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een boete aan Waanders van EUR 35.640,13 vermeerderd met EUR 500,- per dag per overtreding voor elke dag dat de overtreding(en) voortduurt(en) vanaf 31 augustus 2011 en vermeerderd met de wettelijke handelsrente van 8,25% per jaar vanaf 12 augustus 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
6. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van EUR 5.000,- aan Waanders als voorschot op de schade die Waanders lijdt als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] vermeerderd met de wettelijke handelsrente van 8,25% per jaar vanaf 12 augustus 2011 tot aan de dag van algehele voldoening;
7. tot betaling van de kosten van dit geding;
8. [gedaagde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis 'uitgeverij [A]' van de website www.[B] te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000,- per overtreding;
9. [gedaagde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis het gebruik van de naam 'uitgeverij' in relatie met [A] te staken en gestaakt te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000,- per overtreding;
10. [gedaagde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de website en/of webshop www.[B] zodanig aan te passen en aangepast te houden dat Waanders in geen enkel verband wordt gebracht met orders en afhandeling van bestellingen onder verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000,- per overtreding.
3.2. [gedaagde] voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Waanders heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [gedaagde] in strijd handelt met de tussen partijen overeengekomen beëindigingsovereenkomst.
4.2. De voorzieningenrechter ziet aanleiding eerst de vorderingen sub 4, 8 en 9, vervolgens de vorderingen sub 1, 2, 3 en 10 en tot slot de vorderingen sub 5 en 6 te behandelen.
4.3. Van een spoedeisend belang is ten aanzien van de vorderingen sub 1, 2, 3, 4, 8, 9 en 10 in voldoende mate gebleken.
4.4. Vordering ten aanzien van de inschrijving in het handelsregister (vordering sub 4)
4.4.1. Waanders heeft gesteld dat [gedaagde] artikel 6.3 van de beëindigingsovereenkomst heeft overtreden, aangezien in het handelsregister van de Kamer van Koophandel de naam "[A]" staat vermeld bij Flevodruk Ideeën B.V. (van welke B.V. [gedaagde] gevolmachtigde alsmede indirect bestuurder en aandeelhouder is), terwijl daarbij als activiteit is vermeld: "Uitgeverijen van boeken". Hieruit blijkt dat [gedaagde] onder de naam [A] direct dan wel indirect, werkzaam dan wel betrokken is bij uitgeversactiviteiten, aldus Waanders. Waanders heeft [gedaagde] bij brief van 22 augustus 2011 gesommeerd genoemde activiteit "Uitgeverijen van boeken" bij het handelsregister te laten schrappen.
4.4.2. Op 2 september 2011 (zoals Waanders heeft gesteld in de pleitnota) dan wel op 5 september 2011 (afgaande op de brief van de Kamer van Koophandel van 5 september 2011, productie 7 van de zijde van [gedaagde]) is de inschrijving van Flevodruk Ideeën B.V. in het handelsregister zodanig gewijzigd dat de activiteit "Uitgeverijen van boeken" is verwijderd.
[gedaagde] heeft gesteld dat hij dit onverplicht heeft gedaan ten einde voor beide partijen rust te creëren.
Met de verwijdering door [gedaagde] van de activiteit "Uitgeverijen van boeken" is het belang van Waanders bij de vordering sub 4 komen te vervallen en komt de voorzieningenrechter niet meer toe aan de beoordeling of [gedaagde] met de inschrijving van Flevodruk Ideeën B.V. in strijd met de beëindigingsovereenkomst heeft gehandeld.
4.5. Vorderingen ten aanzien van het gebruik van "uitgeverij" in relatie met "[A]" (vorderingen sub 8 en 9)
4.5.1. Waanders heeft gevorderd dat [gedaagde] de term "uitgeverij" van de website www.[B] zal verwijderen, aangezien zij van mening is dat [gedaagde] hiermee in strijd met artikel 6.3 van de beëindigingsovereenkomst handelt. Zij heeft [gedaagde] bij brief van 12 september 2011 hiertoe gesommeerd.
4.5.2. [gedaagde] heeft op 13 september 2011 de term "uitgeverij" van de website www.[B] verwijderd, zoals blijkt uit zijn productie 9. [gedaagde] heeft betoogd dat hij geheel onverplicht aan de sommatie terstond gehoor heeft gegeven teneinde de zaak niet verder te doen escaleren.
Nu [gedaagde] het woord "uitgeverij" van genoemde website heeft verwijderd is het belang van Waanders aan de vordering sub 8 komen te vervallen en kan de vraag of [gedaagde] met de vermelding van "uitgeverij" op de website onrechtmatig jegens Waanders heeft gehandeld onbeantwoord blijven.
4.5.3. De vordering sub 9 komt niet voor toewijzing in aanmerking nu [gedaagde] het woord "uitgeverij" terstond na de sommatie van Waanders van de website heeft verwijderd en Waanders niet (voldoende) aannemelijk heeft gemaakt dat [gedaagde] het voornemen heeft om de term "uitgeverij" in relatie met de naam "[A]" te gaan gebruiken. [gedaagde] heeft uitdrukkelijk gesteld ook geen boeken te kúnnen uitgeven omdat hij de daarvoor benodigde investeringen niet heeft.
4.6. Vorderingen ten aanzien van de term "boekenregisseur" (vorderingen sub 1 en 2)
4.6.1. Op www.[B], de website van [gedaagde], staat de term "boekenregisseur" vermeld. Waanders stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] met het gebruik van deze term artikel 6.3 van de beëindigingsovereenkomst overtreedt. Volgens Waanders duidt de term "boekenregisseur" op het organiseren van het uitgeven van boeken en verwijst [gedaagde] hiermee naar een uitgeverij, ook omdat [A] als handelsnaam staat ingeschreven bij Flevodruk Ideeën B.V. die als activiteit "Uitgeverijen van boeken" vermeld. Met deze profilering door [gedaagde] zorgt hij voor verwarring.
4.6.2. [gedaagde] heeft van zijn kant betoogd dat hij met het gebruik van de term "boekenregisseur" geen inbreuk maakt op artikel 6.3 van de beëindigingsovereenkomst. Een omschrijving van de term "boekenregisseur" bestaat niet; het is een naam die hij zelf heeft samengesteld uit de woorden boeken en regisseur. Een regisseur is iemand die de regie voert, iemand die iets ensceneert, terwijl een uitgever iemand is die zich belast met het laten drukken of anderszins vermenigvuldigen van geschriften. Daarbij komt dat [A] B.V. geen uitgeverij is maar een webshop waar boeken kunnen worden gekocht.
4.6.3. De voorzieningenrechter is met [gedaagde] van oordeel dat de term "boekenregisseur" niet het uitgeven van boeken impliceert. Volgens het woordenboek van Van Dale is een regisseur, indien daaraan een ander zelfstandig naamwoord zoals "boeken" voorafgaat, een "functionaris met een coördinerende, toezichthoudende functie". Een uitgever daarentegen is een "ondernemer die boeken, tijdschriften, cd's e.d. uitgeeft". Met het gebruik van de term "boekenregisseur" in relatie tot [A] handelt [gedaagde] dan ook niet in strijd met artikel 6.3 van de beëindigingsovereenkomst.
Het verweer van Waanders dat er verwarring te duchten zou zijn omdat het woord "uitgeverij" op de website www.[B] staat en vanwege de vermelding in het handelsregister van "Uitgeverijen van boeken" als activiteit bij Flevodruk Ideeën B.V. gaat niet op nu [gedaagde] aan de sommaties van Waanders tot verwijdering van dat woord en die activiteit reeds heeft voldaan (zie hiervoor onder 4.4. en 4.5.).
De vorderingen sub 1 en 2 zullen worden afgewezen.
4.7. Vordering ten aanzien van het verbod derden aan te zetten tot beëindigen van zakelijke relaties met Waanders (vordering sub 3)
4.7.1. Waanders heeft kennelijk aan de vordering sub 3 ten grondslag gelegd dat [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met artikel 8 van Pro de beëindigingsovereenkomst door de heer [E] aan te zetten het boek "South African Beauty" niet meer te laten publiceren door Waanders. Zij heeft dit onderbouwd met een e-mail van [gedaagde] aan [E] van 4 augustus 2011 (productie 5) waarin (voor zover van belang) staat:
"Je zou er verstandig aan doen om deze week nog een email te sturen aan [F]@waanders.nl met daarin ongeveer de volgende tekst:
geachte heer [F],
langs deze weg meld ik u het boek African Beauty niet door u te laten uitgeven
ik ga er van uit dat u hier dan verder ook niet over publiceert in uw catalogus
blablabla
zoiets dus",
en met een e-mail van 4 augustus 2011 van [E] aan de heer [F] van Waanders waarin hij schrijft:
"Geachte heer [F],
Nu [gedaagde] en [G] niet meer bij u werkzaam zijn heb ik besloten en boek "South African Beauty" niet meer door u te laten publiceren.
Ik verzoek u dan ook de uitgifte van dit boek niet in uw catalogus te publiceren."
4.7.2. [gedaagde] heeft zich hiertegen verweerd en gesteld dat hij niemand heeft aangezet om de relatie met Waanders op te zeggen. Hij heeft hiertoe een e-mail van 15 augustus 2011 van [E] aan hem overgelegd waarin [E] schrijft:
"Ik moet nu vernemen dat jij mij kennelijk zou hebben overgehaald om niet met Waanders maar met jou verder te gaan.
Dat is nadrukkelijk niet zo."
Daarbij heeft [gedaagde] naar voren gebracht dat [E] geen relatie is van Waanders maar een persoonlijke relatie van hemzelf, die hij bij Waanders heeft geïntroduceerd. Verder is het boek "South African Beauty" niet van [E] maar van [H], zodat het niet aan [E] is om de relatie met Waanders te verbreken.
4.7.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Waanders niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [gedaagde] [E] heeft aangezet om de relatie met Waanders te beëindigen. Uit genoemde e-mail van [E] aan [gedaagde] van 15 augustus 2011 blijkt immers dat het [E] zelf is die de relatie met Waanders wenst te beëindigen.
In het geval het boek niet van [E] is maar van [H], zoals door [gedaagde] is gesteld en niet door Waanders is weersproken, heeft de e-mail van [E] aan Waanders van 4 augustus 2011 niet geleid tot een beëindiging van de relatie met Waanders, zodat er überhaupt geen sprake van kan zijn dat [gedaagde] een zakelijk contact heeft aangezet tot het beëindigen van de relatie met Waanders.
Nu ten aanzien van het boek "South African Beauty" niet is gebleken van enige onrechtmatigheid van [gedaagde] jegens Waanders ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding de daarop ziende algemener geformuleerde vordering sub 3 toe te wijzen.
4.8. Vordering tot aanpassing website in verband met orders (vordering sub 10)
4.8.1. Waanders heeft gesteld dat [gedaagde] de eigenaar/beheerder is van de site www.[B] maar dat hij aanspraak maakt op functionaliteiten van Waanders en ontevreden klanten doorstuurt naar Waanders. [gedaagde] dient zelf de afhandeling van bestellingen van boeken die via de site worden gedaan ter hand te nemen, aldus Waanders.
4.8.2. [gedaagde] heeft gesteld dat hij de site reeds twee weken voor de zitting zodanig heeft aangepast dat geen boeken meer kunnen worden besteld omdat Waanders, in strijd met de beëindigingsovereenkomst, weigert boeken uit te leveren aan [A]. Verder is er slechts één klacht van één consument die in de periode van het tekenen van de beëindigingsovereenkomst een boek heeft besteld.
4.8.3. Met de, onweersproken, stelling van [gedaagde] dat hij de website heeft aangepast, komt naar het oordeel van de voorzieningenrechter het belang van Waanders aan haar vordering sub 10 te ontvallen. De vordering sub 10 zal worden afgewezen.
Verder is de voorzieningenrechter met [gedaagde] van oordeel dat de enige door Waanders naar voren gebrachte klacht ziet op een bestelling die is gedaan in de periode dat de website is overgegaan van Waanders op [gedaagde]. Het lijkt dan ook meer te gaan om een eenmalige fout ontstaan bij die overgang dan om doelbewust handelen. Daarbij komt dat het de voorzieningenrechter in deze procedure niet duidelijk is geworden of de klacht is veroorzaakt door handelen van Waanders of van [gedaagde].
4.9. Vordering tot veroordeling tot betaling van een boete en van een voorschot op schadevergoeding (vorderingen sub 5 en 6)
4.9.1. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.9.2. Ten aanzien van de vorderingen tot betaling van een boete en van een voorschot op schadevergoeding heeft Waanders geen feiten en omstandigheden gesteld, noch is daarvan gebleken, waaruit volgt dat er van een zodanig spoedeisend belang sprake is dat het oordeel van de bodemrechter niet kan worden afgewacht.
Het sub 5 en 6 gevorderde zal worden afgewezen.
4.10. Waanders zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht EUR 800,00
- salaris advocaat 1.788,00 (2 x EUR 894,- (tarief IV))
Totaal EUR 2.588,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Waanders in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 2.588,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Hulst en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2011.