Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE - LELYSTAD
Sector Strafrecht
Parketnr. : 07.620157-09
Datum : 21 juli 2011
Beslissing op de vordering ex artikel 36e Wetboek van strafrecht
van de officier van justitie in de zaak tegen:
[verdachte]
geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats],
wonende te [adres].
De ontnemingsvordering is op verzoek van de raadsman inhoudelijk niet gelijktijdig ter terechtzitting behandeld met de hoofdzaak. De inhoudelijke behandeling van de ontnemingsvordering heeft plaatsgevonden op 23 juni 2011. Deze behandeling heeft gelijktijdig, maar niet gevoegd in de zin der wet, plaatsgevonden met de behandeling van de ontnemingsvordering van verdachtes medeverdachte [medeverdachte] (parketnummer 07.690041-10). Tijdens de behandeling zijn gehoord:
- verdachte, bijgestaan door mrs. H.E. Brink en A.W.J. van Galen, beiden advocaat te Amsterdam, en
- de officier van justitie mr. C.J.W.M. Janssen.
De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken van het voorbereidend onderzoek in de strafzaak met opgemeld parketnummer, te weten:
- de stukken van het opsporingsonderzoek met proces-verbaal nummer 2008084768 van de Financiële Recherche Dienst van de Divisie Recherche van Politie Flevoland;
- de op dit onderzoek betrekking hebbende ontnemingsstukken, zoals deze zich in het dossier bevinden;
- de door mr. Brink ingediende conclusies van antwoord en van dupliek, en
- de door de officier van justitie ingediende conclusie van repliek.
De meervoudige strafkamer van deze rechtbank heeft verdachte in de onderliggende strafzaak met parketnummer 07.620157-09 bij vonnis d.d. 4 november 2010 veroordeeld ter zake:
- feit 1: het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B en C van de Opiumwet gegeven verbod, strafbaar gesteld bij artikel 11, tweede en derde lid van de Opiumwet;
- feit 2: diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak;
- feit 3: het medeplegen van opzettelijk enig elektriciteitswerk beschadigen, terwijl daardoor gemeen gevaar voor goederen te duchten is geweest.
Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte zal worden veroordeeld tot betaling aan de Staat van een bedrag groot € 224.516,- aan door hem wederrechtelijk verkregen voordeel. De officier van justitie meent dat er voldoende aanwijzingen bestaan voor het feit dat verdachte met zijn echtgenote, tevens medeverdachte, in de periode van 1 december 2007 tot en met 21 november 2008 hennep heeft geteeld in zijn woning aan de [adres]. Hij baseert zich hiervoor op de bevindingen van de politie, zoals verwoord in het hierboven genoemde proces-verbaal.
Het telen van hennep in deze periode is een soortgelijk feit in de zin van artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht aan het feit waarvoor de verdachte in de hoofdzaak door de rechtbank is veroordeeld. De periode waarin de verdachte hennep geteeld heeft betreft een periode van 51 weken waarin de verdachte vijf maal geoogst zou kunnen hebben. Omdat de vijfde oogst door de politie is vernietigd, gaat de officier van justitie uit van vier oogsten van steeds 568 hennepplanten. Dit is het aantal planten dat door de politie bij het oprollen van de hennepplantage op 21 november 2008 is aangetroffen. Per hennepplant kan gemiddeld genomen 28,2 gram hennep geoogst worden. In totaal zal door verdachte dus 64.072 gram hennep zijn geoogst. Bij een gemiddelde kiloprijs van € 3.682,- heeft dit de verdachte in totaal € 235.913,10 opgeleverd. Aan afschrijving en aan variabele kosten die voor aftrek in aanmerking komen, rekent de officier van justitie respectievelijk € 1.400,- en € 9.996,80. Omdat de voor de hennepteelt benodigde elektriciteit door verdachte werd gestolen en daarvoor door hem dus geen kosten werden gemaakt, komen deze kosten niet voor aftrek op het totaalbedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking. Niet is aangetoond dat verdachte nadien die kosten wel daadwerkelijk heeft vergoed aan het elektriciteitsbedrijf. Omdat ook niet is aangetoond dat verdachte op dit moment geen draagkracht heeft, kan de vordering dus worden toegewezen.
Het standpunt van de raadslieden van verdachte
De raadslieden van verdachte hebben zich primair op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het openbaar ministerie heeft het beginsel van zuiverheid van oogmerk geschonden en zodoende de beginselen van behoorlijke procesorde niet nageleefd door de verdachte in de hoofdzaak niet te vervolgen voor het telen en verkopen van hennep gedurende de periode van 1 december 2007 tot en met 21 november 2008 maar hier vervolgens wel de ontnemingsvordering op te baseren. Het openbaar ministerie heeft destijds kennelijk onvoldoende bewijs aanwezig geacht om verdachte te vervolgen voor het telen en verkopen van hennep in deze periode en via de ingediende ontnemingsvordering vindt nu toch bestraffing en leedtoevoeging plaats. Dit is in strijd met de inhoud en strekking van het Geerings-arrest van het EHRM. Zo geen niet-ontvankelijk verklaring kan volgen, dan dient in elk geval de ontnemingsvordering om deze reden door de rechtbank te worden afgewezen.
De ontnemingsvordering dient ook te worden afgewezen om reden dat verdachte nooit de vier oogsten waar de ontnemingsberekening van de officier van justitie op is gebaseerd gehad kan hebben op de ene dag waarvan in de hoofdzaak bewezen is verklaard dat verdachte hennep geteeld zou hebben.
De ontnemingsvordering is bovendien veel te hoog. Er is nimmer enige oogst geweest, zodat het te ontnemen bedrag op nul gesteld moet worden. Ook is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er in de woning van verdachte hennep is gekweekt in de periode van 1 december 2007 tot en met 21 november 2008 en dat daarmee de opbrengst is verkregen zoals genoemd. De kwekerij heeft gelijk verdachte heeft verklaard slechts twee maanden bestaan. In de periode waar de officier van justitie van uit gaat, is verdachte met zijn echtgenote aantoonbaar op vakantie geweest naar Vietnam en bovendien heeft hij in deze periode ook logees in zijn woning gehad die hebben verklaard dat zij in de slaapkamer hebben geslapen en dat er destijds geen hennepkwekerij in die slaapkamer aanwezig was. Het is onaannemelijk dat de hennepkwekerij in de genoemde periode zowel op de zolder als in de slaapkamer heeft bestaan.
De draagkracht van verdachte is beperkt. Hij zal niet in staat zijn om een bedrag als gevorderd te betalen.
Het oordeel van de rechtbank
De ontvankelijkheid van de officier van justitie
Naar het oordeel van de rechtbank is de officier van justitie ontvankelijk in de door hem ingediende ontnemingsvordering. Het is aan de officier van justitie om te beslissen of, en zo ja, voor welk feit, hij een verdachte dagvaardt. De wet laat uitdrukkelijk toe dat de officier van justitie een ontnemingsvordering baseert op een strafbaar feit waar geen veroordeling voor is gevolgd, gelijk in casu het geval is, zij het dat dat feit dan wel soortgelijk moet zijn aan een strafbaar feit waar wel een veroordeling voor is gevolgd. Een beroep op het Geerings-arrest van het EHRM slaagt niet omdat verdachte niet is vrijgesproken van het soortgelijke feit waar de ontnemingsvordering op wordt gebaseerd. De officier van justitie heeft gebruik gemaakt van de wettelijke mogelijkheden die hem ten dienste stonden en heeft niet gehandeld in strijd met enig beginsel van een goede procesorde. De in artikel 511b van het Wetboek van Strafvordering geregelde procedure rondom een ontnemingsvordering biedt de verdachte alle mogelijkheden om zich te verdedigen en aan te voeren wat hem gedienstig voorkomt. Het is uiteindelijk de rechter die moet beoordelen of er voldoende aanwijzingen zijn dat het soortgelijke feit door hem is begaan.
De rechtbank ziet gelet op het bovenstaande ook geen aanleiding de vordering af te wijzen, zoals door de verdediging verzocht.
Soortgelijkheid van het feit
De berekening zoals die door de officier van justitie wordt gehanteerd, is gebaseerd op het feit dat de verdachte gedurende de periode van 1 december 2007 tot en met 21 november 2008 hennep heeft gekweekt in zijn woning.
Dit feit is naar het oordeel van de rechtbank soortgelijk als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht aan het feit onder 1. waarvoor de verdachte door de rechtbank bij vonnis van 4 november 2010 is veroordeeld. Dat feit is door de rechtbank destijds gekwalificeerd als, kort gezegd, het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B en C van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit waar thans de ontnemingsvordering op wordt gebaseerd tot doel heeft hetzelfde rechtsbelang te beschermen.
Voldoende aanwijzingen dat het soortgelijke feit door verdachte is begaan
Naar het oordeel van de rechtbank zijn er voldoende aanwijzingen dat verdachte voorafgaand aan de ontmanteling van de hennepkwekerij in zijn woning op 21 november 2008 aldaar gedurende langere tijd hennep heeft gekweekt. De rechtbank baseert zich hierbij op de verklaring van de verdachte, inhoudende dat hij wist van de hennepkwekerij en zich zelf ook heeft bezig gehouden met het verzorgen van de planten, en op de bevindingen zoals door de politie tijdens het onderzoek gedaan en die er op wijzen dat de hennepplantage al langer in gebruik was. Zo is er een laag stof aangetroffen op de in de hennepplantage aangetroffen kappen van de armaturen, de voorschakelapparatuur, de heaters, de koolstoffilters, de elektra en het rotorblad van de ventilator, hetgeen duidt op langer gebruik. Ook de vervuiling van de sponningen van de toegangsdeuren van de kweekruimten duidt daar op. Tot slot duidt ook de in de dompelpomp, in het watervat en op de druppelaars aangetroffen kalk en alg op het langer in gebruik zijn van de hennepplantage dan door de verdachte aangegeven.
De stelling van de verdachte dat de hennepkwekerij twee maanden voorafgaand aan zijn aanhouding is opgebouwd, wijst de rechtbank gelet op het vorenstaande als ongeloofwaardig van de hand.
Gelet op de in het proces-verbaal beschreven staat van de hennepkwekerij op het moment van aantreffen daarvan, meent de rechtbank dat er voldoende aanwijzingen zijn voor de aanname dat de hennepplantage sinds 1 december 2007 als zodanig in gebruik was.
De door de verdediging overgelegde verklaringen van een tweetal personen die beweren dat er geen hennepkwekerij aanwezig was op het moment dat zij in de genoemde periode overnachtten in de slaapkamer van de woning van verdachte waar later een hennepkwekerij is aangetroffen, overtuigen de rechtbank niet.
De stelling van de verdachte dat er in genoemde periode geen hennepkwekerij in zijn woning aanwezig kan zijn geweest omdat hij met zijn echtgenote en medeverdachte in die periode op enig moment op vakantie is geweest naar Vietnam en hennepplanten voortdurende zorg en aandacht nodig hebben, overtuigt de rechtbank evenmin. Verzorging van de hennepkwekerij door een of meer anderen gedurende deze vakantie, is immers heel wel mogelijk geweest.
De berekening van het voordeel
De rechtbank zal voor het maken van een berekening van het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel een aantal uitgangspunten moeten hanteren. Deels kan de rechtbank zich hierbij baseren op de inhoud van het dossier, maar deels ook niet. Nu de verdachte geen openheid van zaken heeft gegeven over belangrijke gegevens als het aantal oogsten, de grootte van die oogsten en de opbrengst in geld voor hem, zal de rechtbank aansluiting zoeken bij gegevens die elders in soortgelijke zaken zijn verkregen. Om die reden zal de rechtbank voor een aantal uitgangspunten aansluiting zoeken bij de standaardberekening die door het Bureau Ontnemingswetgeving van het Openbaar Ministerie wordt gehanteerd voor de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht. De uitgangspunten daarvan komen de rechtbank goed onderbouwd en reëel voor.
In de genoemde standaardberekening wordt voor hennep uitgegaan van een kweekcyclus van tien weken. De rechtbank neemt dit uitgangspunt over en maakt dit tot de hare. De verdachte kan in de genoemde periode derhalve een vijftal oogsten hebben gehad. Omdat de vijfde oogst door de politie bij het aantreffen van de hennepkwekerij is vernietigd, gaat de rechtbank bij de berekening uit van vier door de verdachte gegenereerde oogsten.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn er voldoende aanwijzingen voor het feit dat gedurende de genoemde periode er zowel op de zolder als ook op de slaapkamer een hennepplantage aanwezig is geweest. Zoals hierboven reeds uiteengezet overtuigen de door de verdediging overgelegde verklaringen van een tweetal logees van verdachte, inhoudende dat dat anders zou zijn, de rechtbank niet. De rechtbank zal er dan ook vanuit gaan dat bij elke oogst 568 hennepplanten zijn geoogst, zijnde het aantal planten dat op 21 november 2008 door de politie in totaal is aangetroffen.
Daar het kweekoppervlak van de betreffende hennepplantage kennelijk door de politie niet is vastgelegd, baseert de rechtbank zich, gelijk ook de officier van justitie heeft gedaan, voor de opbrengst van de bij veroordeelde aangetroffen hennepplantage op de gemiddelde opbrengst van hennepplantages zoals die door het Bureau Ontnemingswetgeving van het Openbaar Ministerie is berekend. De rechtbank verwijst hiervoor naar de hiervoor bedoelde standaardberekening. Deze gemiddelde opbrengst komt de rechtbank aannemelijk voor en komt neer op een opbrengst aan hennep per plant per oogst van 28,2 gram. Bij 568 hennepplanten, levert dat per oogst een opbrengst op van 568 x 28,2 gram = 16.018 gram. Bij vier oogsten komt dat dus neer op een opbrengst van 64.072 gram.
Voor de berekening van hetgeen met deze opbrengst door de verdachte aan inkomsten gegenereerd kon worden, baseert de rechtbank zich op het door de officier van justitie ter terechtzitting van 23 juni 2011 overgelegde overzicht van de in het jaar 2008 voor de groothandel geldende gemiddelde prijs voor nederwiet zoals die door het Nationaal Netwerk Drugsexpertise wordt gehanteerd. Deze prijs is gebaseerd op door de Dienst Nationale Recherche Informatie van het KLPD verricht onderzoek en komt de rechtbank goed onderbouwd en reëel voor. Deze gemiddelde prijs komt neer op € 3.682,- per kilo.
De opbrengst van 64.072 gram, vermenigvuldigd met de gemiddelde prijs van € 3,682 per gram, levert een voordeel op voor de verdachte van € 235.913,10.
Aftrek van kosten
De rechtbank zal voor de voor aftrek in aanmerking komende afschrijvingskosten wederom aansluiting zoeken bij de haar aannemelijk voorkomende uitgangspunten zoals die zijn verwoord in de hiervoor al genoemde standaardberekening die door het Bureau Ontnemingswetgeving van het Openbaar Ministerie wordt gehanteerd. Waar een hennepplantage van de bij verdachte aangetroffen grootte normaal gesproken een investering van € 7.000,- zal vergen, gaat de rechtbank er van uit dat dit in het onderhavige geval meer is geweest. Er was immers sprake van een tweetal los van elkaar staande kwekerijen, verspreid over verschillende etages van de woning. De rechtbank gaat uit van investeringskosten van € 12.000,-. De rechtbank zal, gelijk in genoemde standaardberekening gebeurt, een afschrijvingstermijn van vier jaar hanteren en een aantal van vijf oogsten per jaar. Ten gevolge hiervan bedragen de afschrijvingskosten per jaar € 12.000,- : 4 = € 3.000,-. Per oogst komt dat dan neer op € 3.000,- : 5 = € 600,- aan afschrijvingskosten. De afschrijvingskosten voor de vier oogsten waar de rechtbank van uit gaat, komen derhalve neer op 4 x € 600,- = € 2.400,-.
Ook voor de variabele aftrekbare kosten zoekt de rechtbank aansluiting bij de haar aannemelijk voorkomende uitgangspunten van de eerder genoemde standaardberekening, neerkomende op een bedrag van € 4,40 per plant. Bij vier oogsten komt dat in casu neer op 4 x 568 planten x € 4,40 per plant = € 9.996,80.
In tegenstelling tot de officier van justitie is de rechtbank wel van oordeel dat kosten van elektriciteitsgebruik voor aftrek in aanmerking komen. Weliswaar heeft de verdachte de voor de hennepkwekerij benodigde elektriciteit gestolen, maar ter terechtzitting van 23 juni 2011 is zijdens verdachte voldoende aannemelijk gemaakt, onder meer door overlegging van een overzicht van bij- en afschrijvingen van de privérekening van verdachte, dat deze op 29 maart 2010 een bedrag van € 10.000,- aan energiebedrijf Liander heeft betaald ter compensatie van de kosten van die elektriciteit. Ook dit bedrag komt dus voor aftrek in aanmerking.
De totale voor aftrek in aanmerking komende kosten bedragen derhalve € 22.396,80
De rechtbank schat het door de verdachte en zijn medeverdachte wederrechtelijk verkregen voordeel zodoende op € 213.516,30.
Nu uit het opgemaakte strafdossier op geen enkele wijze blijkt of, en zo ja op welke wijze, verdachte en zijn medeverdachte het door hen wederrechtelijk verkregen voordeel onderling verdeelden, zal de rechtbank deze gelijkelijk aan beiden toerekenen. Zodoende schat de rechtbank het door de verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel op € 106.758,15.
De rechtbank acht onvoldoende aannemelijk dat de huidige of de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van verdachte niet toereikend zal zijn om het te betalen bedrag te voldoen. De verdachte heeft immers een inkomen. Dat zijn vaste maandelijkse lasten ongeveer gelijk zijn aan zijn maandelijks inkomen, zoals ter zitting door de verdediging naar voren gebracht, maakt nog niet dat hij geen draagkracht zou hebben.
De rechtbank zal derhalve de vordering van de officier van justitie, zijnde deze vordering ook overigens op de wet gegrond, toewijzen tot een bedrag van € 106.758,15.
BESLISSING
De rechtbank stelt het bedrag, waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat, vast op
€ 106.758,15.
De rechtbank legt aan verdachte de verplichting op om terzake van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te voldoen een bedrag van € 106.758,15.
Aldus gewezen door mr. R.M. van Vuure, voorzitter, mrs. F.H. Schormans en W.F. Roelink, rechters, in tegenwoordigheid van mr. B.T. Feenstra als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juli 2011.