Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 177066 / HA ZA 10-1426
Vonnis van 12 oktober 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LIRO B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Assen,
eiseres,
advocaat dr. mr. P.H.J. Körver,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WEHKAMP B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,
gedaagde,
advocaat mr. E.G.J. Hendriksen.
Partijen zullen hierna Liro en Wehkamp genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek, houdende wijziging van eis
- de conclusie van dupliek
- de akte ex artikel 7.4 procesreglement zijdens Wehkamp
- de akte uitlating ex artikel 2.11 procesreglement zijdens Wehkamp.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Tussen Liro en Wehkamp heeft vanaf 1995 tot 31 december 2004 een contractuele relatie bestaan die inhield dat Liro erotische producten aan Wehkamp leverde.
2.2. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de vraag of met betrekking tot de leveranties aan Wehkamp ten gunste van Liro exclusiviteitafspraken zijn gemaakt, wat heeft geleid tot een gerechtelijke procedure bij deze rechtbank.
2.3. Bij vonnis van 12 april 2006 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Wehkamp toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Liro en heeft zij beslist dat Wehkamp gehouden is tot vergoeding van de als gevolg daarvan geleden schade. Daarbij heeft de rechtbank Wehkamp tot betaling van het totale schadebedrag veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de respectieve data dat Wehkamp in verzuim is, althans vanaf 23 januari 2004, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Wehkamp is tevens veroordeeld tot betaling van EUR 100.000,00 als voorschot op de nader vast te stellen schadevergoeding.
2.4. Op verzoek van Liro is een voorlopig deskundigenbericht bevolen ter vaststelling van de door Liro geleden schade. De deskundige drs. W. Koopman heeft een deskundigenrapport opgesteld d.d. 2 januari 2008. Volgens zijn berekening bedraagt de schade exclusief condooms en inclusief margederving een bedrag van EUR 156.319,00. In de berekening is geen rekening gehouden met de wettelijke rente.
2.5. Wehkamp en Liro hebben hoger beroep ingesteld, onder meer tegen het vonnis van 12 april 2006 en hebben het geschil in volle omvang aan het gerechtshof Arnhem voorgelegd. Bij tussenarrest van 2 september 2008 heeft het gerechtshof overwogen, voor zover van belang:
"Wehkamp heeft ter onderbouwing van haar grief terzake aangevoerd, dat de afspraken tussen partijen uitsluitend zien op de hoofdcatalogus die Wehkamp twee keer per jaar uitbrengt (mvg sub 8) en dat Liro geen aanspraak kan maken op exclusiviteit voor verkopen die plaatsvinden via een ander communicatiemiddel, zoals internet, waarvoor Liro geen cent betaalde (...). Het hof is van oordeel, dat Wehkamp met die benadering uit het oog verliest, dat Liro ook in de visie van Wehkamp (...) met ingang van 2002 de exclusieve toeleverancier van erotische producten was geworden. Dat op dat moment de afspraken over de wijze van aanbieden beperkt waren tot de hoofdcatalogus, laat onverlet dat de redelijkheid en de billijkheid met zich brengen, dat Wehkamp zich bij haar handelen mede diende te laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van haar wederpartij bij handhaving van haar exclusieve positie. Het ondergraven van de positie van Liro als exclusieve toeleverancier door in de hoofdcatalogus op de voor producten van Liro bestemde pagina te verwijzen naar haar website waarop ook erotische producten van concurrenten worden aangeboden, is in strijd met dat uitgangspunt. (...) is het hof van oordeel dat de aanvullende werking van de redelijkheid en de billijkheid in de concrete omstandigheden van dit geval met zich brengt, dat de door Liro bedongen exclusiviteit ook voor de publicaties van Wehkamp op haar website geldt.
(...)
Indien in het principaal appel komt vast te staan, dat Wehkamp de exclusiviteitafspraak met Liro heeft geschonden, bestaat de mogelijkheid dat Liro als gevolg daarvan na afloop van de looptijd van de overeenkomst met voorraden is blijven zitten, die bij nakoming van de exclusiviteitafspraak niet, althans niet in die omvang, zouden zijn ontstaan. In dat geval is aannemelijk, dat Liro ook na 31 december 2004 in verband met de voorraden kosten heeft moeten maken of anderszins schade heeft geleden die niet ten laste van haar dient te blijven. Dat Wehkamp de overeenkomst, zoals de rechtbank heeft overwogen, regelmatig heeft opgezegd doet daaraan niet af."
2.6. Bij arrest van 21 juli 2009 heeft het gerechtshof geoordeeld, samengevat, dat de exclusiviteitafspraken zagen op alle erotica, inclusief films, maar exclusief condooms en glijmiddelen. Het gerechtshof heeft het door Wehkamp ingestelde hoger beroep verworpen. In het incidenteel appel van Liro heeft het gerechthof beslist dat het vonnis van deze rechtbank van 12 april 2006 op één onderdeel vernietigd zal worden, namelijk voor zover het de afwijzing betreft van de na 31 december 2004 door Liro geleden en nog te lijden schade als gevolg van Wehkamps tekortkoming, welke schade Wehkamp eveneens aan Liro dient te vergoeden. Over de rente heeft het gerechtshof overwogen: "De beslissing omtrent de gevorderde rente is zo verweven met de schadestaatprocedure dat het hof de beslissing daarover aan de rechter in de schadestaatprocedure overlaat."
2.7. Wehkamp heeft het voorschot van EUR 100.000,00 aan Liro betaald. Liro heeft een kort geding aanhangig gemaakt tot het verkrijgen van een aanvullend voorschot, waarna Wehkamp op 3 maart 2010 nog EUR 82.127,30 aan Liro heeft voldaan. Het kort geding is vervolgens door Liro ingetrokken.
3. Het geschil
3.1. Liro vordert - samengevat en na wijziging van eis -:
(a) veroordeling van Wehkamp om bij wijze van voorschot op de totale schadevergoeding aan haar te betalen EUR 545.489,15, vermeerderd met de wettelijke rente over EUR 71.383,22, alsmede met de wettelijke rente over EUR 8.858,08 en de wettelijke handelsrente over EUR 473.246,08 vanaf 1 januari 2010, althans tot betaling van een door de rechtbank te bepalen voorschot op de totale schadevergoeding, en
(b) veroordeling van Wehkamp om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis aan Liro ter hand te stellen:
- verifieerbare opgaven van de op basis van de catalogus AW 2004 door haar gerealiseerde omzet in erotische producten, waaronder begrepen de via internetverkopen gerealiseerde omzet en de omzet in erotische films (dvd'd en video's), zowel via de catalogus als via internet;
- verifieerbare opgaven van de uit Wehkamp Entertainment Club voortgevloeid zijnde omzet gedurende de jaren 2002 tot en met ultimo 2004;
- verifieerbare opgaven van de gerealiseerde omzet in erotische producten die uitsluitend via internet werden aangeboden;
- verifieerbare opgaven van de omzet in producten van erotische aard die via affiliate programma's tot en met ultimo 2004 door haar is gerealiseerd;
- verifieerbare opgaven van de omzetten die door haar gerealiseerd zijn ter zake de in de onder punt 24 van het fundamentum petendi bedoelde pagina's weergegeven producten, met uitzondering van de stelling in verband met pagina 114 van de SS 2003 catalogus;
(c) te bepalen dat Wehkamp ten gunste van Liro een boete zal verbeuren van EUR 2.500,00 per dag of gedeelte van een dag dat zij in gebreke blijft te voldoen aan de veroordeling van het onder (b) gevorderde;
(d) veroordeling van Wehkamp in de proceskosten.
3.2. Wehkamp voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het primaire verweer van Wehkamp is dat Liro niet-ontvankelijk in haar vorderingen dient te worden verklaard. Daartoe stelt zij dat Liro voor de vordering tot betaling van het voorschot geen andere feiten en omstandigheden aanvoert dan die ten tijde van het eerste geding bekend waren. Over die vordering is al beslist. Wehkamp wijst op het "ne bis in idem" beginsel en op het bepaalde in de artikelen 3:303 BW (geen belang, geen actie) en 3:13 BW (misbruik van recht). Tegen de vordering tot het verstrekken van gegevens voert Wehkamp aan dat zij - naast al hetgeen zij al aan de deskundige heeft gegeven - die gegevens zonodig in de schadestaatprocedure zal verstrekken. Liros actie is na een voorlopig deskundigenonderzoek, hangende een bodemprocedure en voorafgaand aan een schadestaatprocedure ontijdig, aldus Wehkamp.
4.2. Liro heeft daar tegenover gesteld dat het arrest van het gerechtshof van latere datum is dan het deskundigenrapport, zodat daarin niet alle vingerwijzingen gegeven door het gerechtshof zijn meegenomen. Liro stelt dat zij niet alle gegevens uit de administratie van Wehkamp heeft, waardoor zij niet in staat is om haar volledige schade inzichtelijk te maken. Ook zijn er een aantal discussiepunten over de berekeningwijze van de schade tussen partijen die beslecht moeten worden.
4.3. Bij de beoordeling van het geschil dient het volgende vooropgesteld te worden. In de eerdere (bodem)procedure heeft Liro aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Wehkamp jegens haar toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de tussen partijen geldende verplichtingen, in het bijzonder in de nakoming van de gemaakte exclusiviteitafspraken. Over die vordering is, naar de rechtbank uit de conclusie van dupliek afleidt, thans tot in hoogste instantie beslist met het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2011. Daarmee staat de grondslag van de aansprakelijkheid van Wehkamp onherroepelijk vast en dient nog slechts te worden beslist over de (omvang van de) schade, waartoe de rechter de zaak heeft verwezen naar de schadestaatprocedure. De schadestaatprocedure strekt er niet toe om vast te stellen op welke punten Wehkamp jegens Liro tekortgeschoten is, maar om te geraken tot een vaststelling van de schade die het gevolg is van de tekortkomingen in de nakoming van de contractuele verplichtingen van Wehkamp zoals die ten processse zijn komen vast te staan.
4.4. Het verweer van Wehkamp komt er in de kern op neer dat Liro op dit moment geen rechtmatig belang heeft bij het gevorderde en dat zij niet de onderhavige procedure had moeten starten, maar de schadestaatprocedure. Of dat inderdaad het geval is dient naar het oordeel van de rechtbank ten aanzien van beide vorderingen onder (a) en (b) onderscheidenlijk te worden beoordeeld. Beoordeeld moet worden of Liro een rechtens te respecteren belang heeft bij de onderhavige procedure, waarbij het moet gaan om een redelijk belang, waarbij geen sprake mag zijn van misbruik van bevoegdheid. Anders dan Wehkamp bij de rechtbank ingang wil doen vinden geldt in het Nederlands Burgerlijk procesrecht niet als zodanig het "ne bis in idem" beginsel, nu dat vervat is in de artikelen 3:303 en 3:13 BW.
4.5. Voor wat betreft de vordering tot het verkrijgen van het voorschot, overweegt de rechtbank dat Wehkamp onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangedragen die tot het oordeel moeten leiden dat Liro misbruik van recht maakt door een vordering tot betaling van een aanvullend voorschot in te stellen. Liro kan dan ook in haar vorderingen worden ontvangen, zij het dat aan Wehkamp kan worden toegegeven dat het efficiënter en doelmatiger was geweest om de weg van de schadestaatprocedure te bewandelen, waarmee deze procedure achterwege had kunnen blijven
4.6. Liro heeft aan het gevorderde ten grondslag gelegd dat de uitkomst van het eindarrest van het gerechtshof een nader voorschot rechtvaardigt. Het gerechtshof heeft in het arrest van 21 juli 2009 overwogen dat zij aannemelijk acht dat de schade van Liro met betrekking tot de WEC-films en de internetartikelen in ieder geval EUR 11.000,00 bedraagt. Daarbij heeft het gerechtshof geoordeeld dat ook de na 31 december 2004 door Liro geleden en nog te lijden schade toewijsbaar is. Blijkens de dagvaarding vordert Liro een nader voorschot met betrekking tot de volgende schadeposten:
I) schade wegens schending van de exclusiviteitafspraak zoals vastgesteld door
drs. Koopmans. Liro betoogt dat zij een vordering heeft ter zake de restanthoofdsom ad EUR 153.510,52 en een bedrag aan wettelijke rente vanaf 16 juni 2006 zijnde EUR 138.860,91 verminderd met het nadere voorschot van EUR 182.127,30. Per saldo gaat het om een vordering van EUR 210.243,63 met rente vanaf 1 januari 2010;
II) vergoeding van de inkoopwaarde van de handelsvoorraad zijnde EUR 124.871,00 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover tot 1 januari 2010 bedragende
EUR 74.953,24;
III) vergoeding van de omzetschade wegens verminderde advertentieruimte zijnde EUR 79.803,00 vermeerderd met wettelijke rente tot 1 januari 2010 zijnde EUR 45.903,35;
IV) kosten van de deskundige Koopman zijnde EUR 8.855,08 te vermeerderen met de wettelijke rente zijnde EUR 859,85.
4.7. Over de schadepost onder I) overweegt de rechtbank dat in confesso is dat die schade EUR 156.319,00 exclusief rente bedraagt en dat Wehkamp daarop EUR 100.000,00 in mindering heeft betaald. Ten aanzien van de schadepost onder II) verschillen partijen van mening over de waarde van de handelsvoorraad, die Liro inclusief de incourante voorraad stelt op EUR 124.871,00. Wehkamp heeft voormeld bedrag gemotiveerd betwist. Gelet op het verschil van inzicht van partijen over die waarde van de handelsvoorraad en het feit dat daarover nog geen duidelijkheid is ontstaan, bijvoorbeeld met het deskundigenrapport van Koopman en mede gelet op het totaalbedrag van de reeds betaalde voorschotten ad EUR 182.127,50 acht de rechtbank geen termen aanwezig om Liro uit hoofde van de posten onder I) en II) een aanvullend voorschot toe te wijzen. Daarbij neemt de rechtbank in overweging dat het aan de rechter in de schadestaatprocedure is om een beslissing te nemen over de verschuldigde rente, gelijk het gerechtshof heeft overwogen.
4.8. De schadepost onder III) is gegrond op de stelling dat Wehkamp ook tekort is geschoten in haar verplichtingen door Liro te weinig advertentieruimte ter beschikking te stellen. Liro stelt dat die verplichting voortvloeit uit het eerdere vonnis van de rechtbank en het arrest van het gerechtshof, terwijl Wehkamp dat op haar beurt bij conclusie van antwoord heeft betwist. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Liro die feitelijke grondslag van deze vordering daarna niet nader onderbouwd. Als gevolg daarvan is onvoldoende vast komen te staan dat op dit punt sprake is van schending van contractuele afspraken, zodat een voorschot op de schade dienaangaande niet toewijsbaar is.
4.9. Naar Liro gesteld heeft betreft de post rente een groot onderdeel van de schade, zodat de rechtbank ten overvloede het volgende opmerkt. De wettelijke handelsrente vindt zijn grondslag in de art. 6:119a en 6:120 lid 2 BW. Deze bepalingen zijn ingevoegd in het Burgerlijk wetboek ter implementatie van de Richtlijn 2000/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties. Blijkens haar tekst, structuur en achtergrond sterkt deze richtlijn ertoe betalingsachterstanden bij handelstransacties tegen te gaan. Deze richtlijn heeft enkel betrekking op betalingen van een geldsom voortvloeiende uit een verbintenis uit een handelsovereenkomst en zij strekt zich niet uit tot betalingen bij wijze van schadeloosstelling (Kamerstukken II 2001/02, 28239, nr. 3). Wehkamp is de wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment dat zij in verzuim is, dat wil zeggen het moment dat zij, na in gebreke te zijn gesteld, niet voldoet aan haar verplichtingen. Het is aan de schadestaatrechter om de data van verzuim vast te stellen.
4.10. Over de vraag of Liro belang heeft bij het verkrijgen van de onder (b) gevorderde bescheiden, overweegt de rechtbank als volgt. Deze vordering van Liro is op grond van artikel 843a Rv slechts toewijsbaar indien aan alle drie van de in lid 1 van dit artikel gestelde voorwaarden is voldaan, te weten: 1) degene die de vordering doet, dient daarbij een rechtmatig belang te hebben en 2) het moet gaan om bepaalde bescheiden 3) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is. Is aan deze voorwaarden voldaan, dan bestaat desalniettemin geen gehoudenheid tot overlegging van bescheiden indien daarvoor gewichtige redenen bestaan of indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.
4.11. De rechtbank zal eerst beoordelen of in dit geval is voldaan aan het rechtmatig belang-vereiste. Een dergelijk belang is aanwezig indien een materieelrechtelijke aanspraak op de gevraagde bescheiden bestaat, danwel sprake is van een bewijsbelang. Van dat laatste is sprake indien de gevraagde bescheiden dienen tot bewijs van feiten en/of rechten waar Liro, mede gelet op het processuele debat tussen partijen, de bewijslast van draagt. Van een rechtmatig belang is eveneens sprake indien de gevraagde bescheiden dienen ter onderbouwing van een niet op voorhand kansloze vordering, waarbij het op de weg van Liro ligt om voldoende concreet aan te geven wat haar rechtmatige belang is bij de gevraagde stukken, in de context van de rechtens vastgestelde tekortkoming door Wehkamp en nog te beoordelen schadevergoedingsvordering.
4.12. Uit het processuele debat blijkt de rechtbank dat partijen van mening verschillen over de vraag of Liro er op dit moment een rechtmatig belang bij heeft om over de gevorderde bescheiden te beschikken. De rechtbank is van oordeel dat de toerekenbare tekortkoming van Wehkamp jegens Liro weliswaar vaststaat en dat Liro haar schadevordering zal dienen te concretiseren, maar volgens de rechtspraak is het enkel hebben van een rechtens relevant belang onvoldoende om een verplichting tot het verstrekken van gegevens aan te kunnen nemen. De rechter in de schadestaatprocedure die de omvang van de vergoedingsverplichting vaststelt, kan beoordelen welke bescheiden voor Liro, mede in verband met haar bewijspositie, relevant zijn bijvoorbeeld in verband met een eventueel aanvullend deskundigenbericht en deze kan, desgevorderd, op dat punt een beslissing nemen. Naar Wehkamp gesteld heeft is zij bereid ook in de schadestaatprocedure loyaal mee te werken aan het verstrekken van gegevens, mits zij daarover beschikt. Het verzoek van Liro is naar het oordeel van de rechtbank op dit moment prematuur.
4.13. Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat voor de gevraagde bescheiden op dit moment niet is voldaan aan het vereiste dat sprake moet zijn van een rechtmatig belang. De vorderingen onder (b) en (c) zullen dan ook worden afgewezen.
4.14. Nu alle vorderingen van Liro worden afgewezen, dient zij als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld.
4.15. De kosten aan de zijde van Wehkamp worden begroot op:
- vast recht 4.951,00
- salaris advocaat 5.160,00 (2 punt x tarief EUR 2.580,00)
Totaal EUR 10.111,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen van Liro af,
5.2. veroordeelt Liro in de proceskosten, aan de zijde van Wehkamp tot op heden begroot op EUR 10.111,00,
5.3. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, mr. A.A.A.M. Schreuder en mr. I.F. Clement en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2011.