Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Zwolle
zaaknummer : 563090 CV 11-4380
datum : 20 december 2011
Vonnis in de zaak van:
de besloten vennootschap BRISTOL B.V.,
gevestigd te Groningen,
en
de besloten vennootschap VAN WOENSEL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eisende partij, hierna te noemen: ‘huurders’ althans ‘Bristol’ respectievelijk ‘Van Woensel’,
gemachtigde mr. A. de Fouw, advocaat te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
BOUWINVEST DUTCH INSTITUTIONAL RETAIL FUND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde partij, hierna te noemen: ‘Bouwinvest’,
gemachtigde mr. M. van Schie, advocaat te Amsterdam.
De procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
- de dagvaarding d.d. 21 juni 2011,
- het antwoord van Bouwinvest d.d. 30 augustus 2011,
- de repliek van d.d. 27 september 2011 en
- de dupliek van 22 november 2011.
Het geschil
De vordering strekt ertoe dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal verklaren voor recht dat de tussen Bristol, althans Van Woensel, en Bouwinvest geldende huurovereen-komst komt te eindigen per 22 oktober 2011 althans per een in goede justitie te bepalen datum voor 22 april 2012, met veroordeling van Bouwinvest in de kosten van de procedure.
Bouwinvest heeft de vordering bestreden met conclusie dat huurders in hun vordering niet ontvankelijk wordt verklaard, althans dat die vordering wordt afgewezen, onder veroordeling van huurders in de proceskosten.
De vaststaande feiten
Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
a. Bristol en Van Woensel maken deel uit van de Euro Shoe Group - een keten met circa 390 schoenenwinkels in de Benelux. In Nederland worden ongeveer 130 winkels geëxploiteerd conform de ‘Bristol’-formule.
b. (De rechtsvoorgangster van) Bouwinvest heeft in 2001 aan Van Woensel verhuurd de bedrijfs-/winkelruimte in Zwolle aan de Klokkensteeg 2 voor de duur van vijf jaren. Deze ruimte maakt deel uit van het (deel)winkelgebied ‘Het Eiland’ in het centrum van Zwolle. Na de eerste periode van vijf jaren is de huurovereenkomst met vijf jaren verlengd.
c. In artikel 2 van Pro de in 2001 opgemaakte huurovereenkomst is - voor zover relevant - vermeld:
1. Deze huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 5 jaar, ingaande op de datum van oplevering en eindigende op het tijdstip waarop vijf jaren sinds voorgenoemde ingangsdatum zijn verstreken.
2. Na het verstrijken van de in lid 1 genoemde periode wordt deze huurovereenkomst verlengd voor een aansluitende periode van 5 jaar, derhalve tot het tijdstip waarop 10 jaar sinds voorgenoemde ingangsdatum zijn verstreken, tenzij huurder met inachtneming van een termijn van 12 maanden vóór of op, de in lid 1 genoemde datum, de huur opzegt bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst of bij deurwaardersexploit.
3. Na het verstrijken van de in lid 2 genoemde periode wordt deze huurovereenkomst vervolgens verlengd voor aansluitende perioden van telkens 5 jaar, tenzij met inachtneming van een termijn van 12 maanden vóór de afloop van de in lid 2 vermelde periode, danwel telkens vóór de afloop van de in dit lid genoemde perioden door verhuurder en/of huurder de huur wordt opgezegd bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst of bij deurwaardersexploit.
4. (…)
d. In artikel 3 betreffende Pro ‘Betalingsverplichting en betalingsperiode’ is onder meer bepaald dat huurder over de periode vanaf ‘bouwkundige oplevering tot 1 december 2001’ geen huur is verschuldigd en dat de huurprijs per 1 december zal worden geïndexeerd, voor het eerst per 1 december 2002. De aanvangsprijs bedroeg hfl. 200.000,00 per jaar exclusief omzetbelasting en exclusief bijkomende vergoedingen.
e. Aanvankelijk is in het gehuurde een schoenenwinkel geëxploiteerd conform de ‘Van Woensel’-formule door Van Woensel. Vanwege teleurstellende resultaten wilde de moedermaatschappij van Van Woensel in 2007 die formule wijzigen naar een ‘Bristol City’-formule. Na overleg met Bouwinvest daarover is Bristol vervolgens per 12 februari 2007 als huurster in de plaats getreden van Van Woensel, waarna per 1 maart 2007 de winkelformule is gewijzigd. Vanwege onveranderd teleurstellende resultaten heeft Bristol in maart 2010 de formule gewijzigd in die van ‘2 Bizzy’.
f. Op 18 juni 2010 heeft de door Bristol ingeschakelde makelaar ten behoeve van verhuur van het gehuurde ‘te huur’ borden aan het gehuurde aangebracht. Omstreeks die datum heeft die makelaar het gehuurde ook via de website ‘Funda’ te huur aangeboden.
g. Op 30 juni 2010 hebben (vertegenwoordigers van) Bristol en Bouwinvest gesproken over -onder meer - de bij Bristol levende zorg over de exploitatie van het gehuurde. Na dat gesprek heeft Bouwinvests beheerder, MVGM Vastgoedmanagement te Enschede, gezocht naar een alternatieve winkelruimte voor Bristol binnen het Zwolse winkelgebied en naar een (onder)huurder voor het gehuurde.
h. Bij aangetekende brief van 28 oktober 2010 heeft Bristol aan Bouwinvest de huurovereenkomst aangaande het gehuurde opgezegd ‘per eerstvolgende gelegenheid’.
i. Bij brief van 21 januari 2011 heeft (de beheerder van) Bouwinvest geantwoord dat de huuropzegging van 28 oktober 2010 is ontvangen, dat de huurovereenkomst is ingegaan per 22 oktober 2001 en thans loopt tot 22 oktober 2016.
j. Per e-mail van 10 maart 2011 heeft de door Bouwinvest ingeschakelde beheerder aan Bristol gevraagd om de aan het gehuurde aangebrachte ‘te huur’-borden te verwijderen ‘aangezien dit storend en verwarrend werkt.’
k. Bij brief van 31 maart 2011 heeft de door Bristol ingeschakelde gemachtigde aan Bouwinvest medegedeeld - voor zover relevant - dat Bristol ten tijde van de opzegging in de veronderstelling was dat zij opzegde tegen 1 december 2011 ‘aangezien die datum (zonder jaartal) ook in artikel 3 van Pro de huurovereenkomst wordt vermeld’, dat naar nu is gebleken de opleveringsdatum is gesteld op 22 oktober 2001, dat het Bouwinvest al geruime tijd duidelijk was dat Bristol de huurovereenkomst wilde beëindigen nu dat expliciet tussen partijen is besproken, Bouwinvest naar een andere huurder op zoek is gegaan en aan het gehuurde ‘te huur’-borden zijn aangebracht, zodat het beroep van Bouwinvest op nakoming van de volledige opzegtermijn die slechts met zes dagen is overschreden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
l. Per e-mailbericht van 15 april 2011 heeft Bouwinvest geantwoord - samengevat - dat zij haar standpunt handhaaft dat Bristol de huurovereenkomst te laat heeft opgezegd.
De standpunten van partijen
Op wat huurders aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd en Bouwinvest in reactie daarop heeft aangevoerd, zal, voor zover van belang, in het navolgende worden ingegaan.
De beoordeling
1.
Uit de stellingen van partijen blijkt dat Bristol en Bouwinvest zich op het standpunt stellen dat de huurovereenkomst sinds 12 februari 2007 tussen hen geldt. Van Woensel treedt echter, zo is in de dagvaarding verwoord, als eisende partij op voor het geval Bouwinvest Bristol niet als (opvolgende) huurder zou beschouwen. Bouwinvest heeft vervolgens bij conclusie van antwoord expliciet aangevoerd dat zij niet meer in een contractuele relatie met Van Woensel staat en dat die partij om die reden in de vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Op die stelling is niet nader gereageerd, zodat Van Woensel niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
2.
In geschil is het antwoord op de vraag of de opzegging door Bristol van de huurovereenkomst per aangetekende brief van 28 oktober 2010 in de gegeven omstandigheden het effect moet toekomen dat die huurovereenkomst is geëindigd, zoals Bristol stelt en Bouwinvest bestrijdt.
3.
Onomstreden is dat voor een rechtsgeldige opzegging van de huurovereenkomst in artikel 2 lid 2 van Pro de overeenkomst is bepaald dat de huur 12 maanden voor het eindigen van de huurperiode moet worden opgezegd. Tussen partijen is niet in debat dat de tweede huurperiode eindigde per 22 oktober 2011 zodat de huuropzegging moest zijn gedaan uiterlijk op 21 oktober 2010.
4.
Met de opzegging, zoals vervat in de aangetekende brief van 28 oktober 2010 (waarvan de kantonrechter bij gebrek aan andersluidende stelling aanneemt dat die op 29 oktober 2010 is ontvangen), is de huurovereenkomst dan ook niet rechtsgeldig beëindigd. Nu de huurovereen-komst niet tijdig is opgezegd, heeft dat in beginsel tot gevolg dat in overeenstemming met het bepaalde in artikel 2 leden Pro 2 en 3 van de overeenkomst per 22 oktober 2011 een nieuwe huurperiode van 5 jaar is ingegaan.
5.
De kantonrechter stelt vast dat geen der partijen aandacht heeft besteed aan een eventuele conversie op de voet van artikel 3:42 BW Pro van een opzegging op een te korte termijn in een opzegging tegen een daarna gelegen tijdstip waarbij de juiste opzegtermijn wel in acht is genomen. De kantonrechter is in beginsel ambtshalve gehouden (vergelijk HR 25 maart 1994, NJ 1994, 391) te onderzoeken of zo’n conversie moet plaatsvinden en of conversie onredelijk zou zijn jegens de wederpartij.
6.
Bristol heeft aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Bouwinvest haar aan de verlenging van de huurovereenkomst wil houden en de geringe overschrijding van de opzeggingstermijn niet wil accepteren. Bristol heeft in dat kader gewezen op de volgende volgens haar relevante feiten en omstandigheden:
a. zij verkeerde aanvankelijk in de veronderstelling dat het gehuurde begin december 2001 was opgeleverd, waarvoor artikel 3 van Pro de overeenkomst ook wel aanknopingspunt bood, zodat zij eerst meende dat zij in oktober 2010 tijdig zou opzeggen;
b. de opzeggingstermijn van 12 maanden / 365 dagen is slechts met 6 (de kantonrechter leest: 8) dagen overschreden;
c. Bouwinvest droeg al langere tijd kennis van Bristols wil om tot een beëindiging van de huurovereenkomst te komen, wat blijkt uit:
c.1. twee wijzigingen in de winkelformule in 3 jaar tijd teneinde de omzet en het rendement van de winkel in het gehuurde te verbeteren;
c.2. het door Bristol te huur aanbieden van het gehuurde via website ‘Funda’ en het bevestigen van ‘te huur’-borden aan het gehuurde;
c.3. de bespreking van 30 juni 2010 waarin Bristol onomwonden heeft verklaard de huurovereenkomst op het eerst mogelijke moment te willen beëindigen;
c.4. het na 30 juni 2010 op zoek gaan door Bouwinvests beheerder naar zowel een alternatieve huurder voor het gehuurde als alternatieve winkelruimte voor Bristol;
d. het structureel verliesgevend zijn van de winkel in het gehuurde en
e. het ontbreken van nadeel aan de zijde van Bouwinvest door de slechts geringe overschrijding van de opzegtermijn.
7.
Bouwinvest heeft deze argumenten bestreden - samengevat weergegeven - als volgt:
De opzegtermijn kan niet zomaar terzijde worden geschoven, te minder daar waar niet kan worden aangenomen dat de opzegtermijn alleen is opgenomen in het belang van de huurder. Daarvoor gelden zware eisen, waaraan Bristol niet voldoet. Bristol heeft niet ondubbelzinnig laten weten de huurovereenkomst niet te willen voortzetten en dit heeft Bouwinvest ook niet hoeven begrijpen. Dit volgt niet uit het twee keer wijzigen van de winkelformule of het zonder toestemming plaatsen van ‘te huur’-borden en in het gesprek van 30 juni 2010 is niet expliciet gezegd dat Bristol voornemens was de huurovereenkomst op te zeggen. Dat Bouwinvest na dat gesprek met Bristol op zoek is gegaan naar een onderhuurder voor het gehuurde en een alternatieve locatie voor Bristol is het directe gevolg van het feit dat Bristol dit scenario aan Bouwinvest heeft voorgehouden als oplossing voor Bristols problemen. Het moet er voor worden gehouden dat die problemen het gevolg zijn van Bristols bedrijfsvoering en niet van de locatie. Bristol probeert ten onrechte haar problemen op Bouwinvest af te schuiven. Bouwinvest heeft een direct en groot belang bij behoud van Bristol als huurder om het winkelgebied aantrekkelijk te houden. Een professionele huurder als Bristol behoeft dan ook niet de bescherming die zij nu bepleit. Er is daardoor geen reden voor het opzijzetten van de dwingendrechtelijke bepaling omtrent opzegging van de overeenkomst.
8.
Gelet op de door Bristol aangedragen grond voor haar vordering en het daarop gerichte debat van partijen zal de kantonrechter dan ook eerst onderzoeken of Bristols appel op de onaanvaardbaarheid van het beroep van Bouwinvest op de termijn van opzegging slaagt. Dat dienaangaande hogere eisen gelden dan bij een beoordeling als bedoeld in overweging 5. maakt dat niet anders.
8.1
Anders dan Bristol heeft aangevoerd, moet worden aangenomen dat de overeengekomen opzeggingstermijn van minimaal 12 maanden beoogt zowel het belang van Bouwinvest als verhuurder als het belang van Bristol als huurder te dienen. In lid 3 van artikel 2 van Pro de overeenkomst worden zij immers gelijkelijk aan die termijn gebonden, waarbij gesteld noch gebleken is dat het alleen de bedoeling van (de contractsluitende) partijen is geweest om met deze termijn van opzegging de huurder te beschermen tegen een te late opzegging door de verhuurder dan wel vice versa.
8.2
Vast moet worden gesteld dat de huurovereenkomst zelf geen uitsluitsel biedt over de ingangsdatum daarvan, die verbonden was aan de bouwkundige oplevering, daar waar artikel 3 de Pro datum van ‘1 december’ vermeldt als datum van ingang van de betalingsverplichting en als de jaarlijkse datum van indexering. Bristol is in de positie van de oorspronkelijke huurder geraakt, zo blijkt uit de stukken, na een uitwisseling van twee mailberichten en twee telefoongesprekken, waarna op 12 februari 2007 namens Bouwinvest (onder meer) is meegedeeld dat zij een en ander zou bevestigen via een allongé op de huurovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat daar daadwerkelijk uitvoering aan is gegeven. Het mag zo zijn dat er voor Bristol niets aan in de weg had gestaan om - zo er veronderstelling of onduidelijkheid bestond over de ingangsdatum - tijdig van Bouwinvest hierover opheldering te verkrijgen maar dat laat onverlet dat ook aan Bouwinvest een zekere rol over het bij Bristol ontstaan van een misverstand ter zake niet kan worden ontzegd. De omstandigheid dat Bristol - gelijk overigens Bouwinvest - als een professionele partij kwalificeert, doet daar niets aan af.
8.3
In voldoende mate is aannemelijk geworden dat Bouwinvest vanaf juni 2010 er serieus rekening
mee heeft kunnen houden dat Bristol geen gebruik wilde maken van de in de huurovereenkomst opgenomen mogelijkheid tot verdere verlenging met een duur van 5 jaar en ter plaatse de exploitatie van een winkel in het gehuurde wilde staken. In het gesprek van 30 juni 2010 is allereerst - zo staat vast - (ook) gesproken over de door Bristol als teleurstellend ervaren exploitatie van de winkel in het gehuurde, terwijl kort voordien op 18 juni 2010 de door Bristol ingeschakelde makelaar het pand te huur heeft aangeboden op de welbekende website voor woningen en bedrijfsruimte ‘Funda’ en aan het gehuurde ‘te huur’-borden heeft aangebracht. Bouwinvest is van dat aanbrengen vrijwel onmiddellijk op de hoogte geraakt nu zij bij antwoord heeft gesteld dat zij daartegen ‘mondeling heeft geprotesteerd kort nadat ze waren opgehangen’. Naar Bouwinvest heeft erkend, is haar beheerder na dat gesprek van 30 juni 2010 op zoek gegaan naar een alternatieve locatie voor Bristol in het Zwolse winkelgebied. Bouwinvest heeft voorts niet bestreden dat haar beheerder op dat moment tevens op zoek is gegaan naar een alternatieve (onder-)huurder voor het gehuurde. Dat ‘in de etalage zetten’ van het gehuurde voor wederverhuur kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan een duidelijk signaal voor Bouwinvest dat Bristol van het gehuurde af wilde. Bouwinvest stelt wel dat zij geen moeite in die richting zou hebben ondernomen indien haar duidelijk was geweest dat Bristol de huurovereenkomst ‘daadwerkelijk’ wilde opzeggen, maar hiermee bagatelliseert zij ten onrechte haar eigen belangen ter zake nu een en ander geenszins uitsluit dat zij én alsnog Bristol als huurder kon behouden (al dan niet elders) én een alternatieve (onder)huurder zou vinden, daar waar zij ongetwijfeld de al bestaande leegstand in het winkelgebied ‘Het Eiland’ wilde bestrijden.
8.4
De exploitatie van de winkel in het gehuurde via de ‘Van Woensel’-formule is teleurstellend geweest, zo blijkt uit het e-mailbericht van 24 januari 2007 waarin Bristol schetst dat de gewenste wijziging in winkelformule hopelijk ‘traffic’ zal genereren en dat alle partijen daarvan zullen profiteren. Uit de bij dagvaarding geschetste, door Bouwinvest onweersproken gebleven teruggang in omzet blijkt verder dat die formulewijziging niet het gewenste gevolg heeft gehad en dat de winkelomzet in 2010 ten opzichte van 2008 nagenoeg was gehalveerd tot € 210.000,00. Partijen hebben de kantonrechter niet voorgelicht over de actuele geïndexeerde huurprijs in 2010 maar gezien de omvang van de aanvangshuur is met die omzet niet voorstelbaar dat de winkel, althans de ‘Bristol’-winkelformule in het gehuurde, nog rendabel was. Ook de wijziging in winkelformule per maart 2010 wijst daar op. Relevant is voorts dat Bouwinvest niet heeft weersproken dat het winkelgebied ‘Het Eiland’ in toenemende mate kampt met leegstand, mede als gevolg van het vertrek van modewinkel Vögele en het faillissement van winkelbedrijven als ‘It’s’ en ‘Villa Happ’, waardoor dit winkelgebied steeds minder toeloop genereert. Er is daardoor geen aanknopingspunt voor de stelling van Bouwinvest dat er vanuit moet worden gegaan dat Bristols onvrede moet worden geweten aan haar bedrijfsvoering en niet aan de locatie en dat met de per maart 2010 ingezette winkelformule er een ommekeer werd bewerkstelligd, althans dat zij dienaangaande een vertrouwen mocht koesteren, te minder daar waar vaststaat dat op 30 juni 2010 tussen partijen de bij Bristol levende zorg over de exploitatie van de winkel is besproken evenals - zoals Bouwinvest verwoordt - het scenario dat Bristol die exploitatie in het gehuurde zou beëindigen.
8.5
Vaststaat dat Bristol met haar opzegging van 28 oktober 2010 de voor haar geldende termijn van opzegging met 8 kalenderdagen heeft overschreden. Afgezet tegen de termijn van 365 kalenderdagen moet die overschrijding, zowel in absolute als relatieve zin, als gering worden betiteld. Daar waar voorts vaststaat dat Bouwinvest vanaf juni 2010 op de hoogte was van de wens van Bristol om de exploitatie in het gehuurde te beëindigen en haar beheerder vanaf juli 2010 op zoek is gegaan naar een alternatieve (onder-)huurder en ook Bristol het gehuurde al vanaf 18 juni 2010 te huur had aangeboden, valt niet in te zien in welke belang Bouwinvest is geraakt doordat zij 8 dagen later dan de geldende 365 dagen op de daarvoor voorgeschreven wijze op de hoogte is geraakt van Bristols wil - belichaamd in een formele opzeggingsbrief van 28 oktober 2010 - om de huurovereenkomst per 22 oktober 2011 te beëindigen. Dit geldt te minder nu gesteld noch gebleken is dat Bouwinvest na 30 juni 2010 door of namens Bristol te kennen is gegeven dat zij niet meer naar een alternatieve locatie voor Bristol en/of een alternatieve (onder-)huurder voor het gehuurde hoefde te zoeken. Anders dan Bouwinvest betoogt, gaat het hier om het belang van eerbiediging van de opzegtermijn en de mate waarin die termijn overschreden is en niet om het belang dat zij Bristol als huurder behoudt.
9.
Gelet op wat hiervoor is overwogen komt de kantonrechter tot de slotsom dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Bouwinvest tegenover Bristol vasthoudt aan een uiterste datum van opzegging van 21 oktober 2010 en de in de brief van 28 oktober 2010 vervatte opzegging niet accepteert.
10.
Bouwinvest heeft bij haar conclusie van dupliek - voor het eerst - aangevoerd dat Bristol (in de persoon van haar vastgoedmanager [M]) in een telefoongesprek tegen haar beheerder (in de persoon van de heer [B]) heeft gezegd dat Bristol de gevolgen van een te late opzegging zou dragen. Die stelling heeft Bouwinvest aangevoerd ten betoge dat Bristol een professionele huurder is en dat van haar mag worden verwacht dat zij op de hoogte is van haar verplichtingen en dus tijdig opzegt. Wat er verder ook zij van de juistheid van die gestelde mededeling geldt dat de professionaliteit van Bristol hiervoor al is meegewogen. Een andere conclusie aan die mededeling heeft Bouwinvest niet verbonden, zodat de kantonrechter daaraan verder voorbijgaat.
11.
Gelet op het bovenstaande heeft te gelden dat de in de brief van 28 oktober 2010 vervatte opzegging effect toekomt en dat de huurovereenkomst dus per 22 oktober 2011 is geëindigd. De daarop gerichte gevorderde verklaring voor recht is dan ook voor toewijzing vatbaar als nader te melden.
12.
Gelet op het voorgaande kan de vraag of conversie moet plaatsvinden als bedoeld in overweging 5. in het midden blijven.
13
In de omstandigheden van het geval schuilt naar het oordeel van de kantonrechter voldoende grond voor een compensatie van kosten.
De beslissing
De kantonrechter:
- verklaart voor recht dat de huurovereenkomst tussen Bristol en Bouwinvest aangaande het gehuurde te Zwolle aan de Klokkensteeg 2 door opzegging per 22 oktober 2011 is geëindigd;
- compenseert de kosten van dit geding aldus dat elke partij belast blijft met de aan haar zijde gevallen kosten;
- wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 20 december 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.