Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 162440 / HA ZA 09-1372
Vonnis van 14 december 2011
in de zaak van
de vennootschap naar vreemd recht,
BANK OF SCOTLAND PLC,
gevestigd te Edinburgh, Schotland en mede kantoorhoudende te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. W.A. Westenbroek te Amsterdam,
tegen
[gedaagde], handelend onder de naam [gedaagde] International Makelaardij,
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. J.F. Bienfait te Capelle aan den IJssel.
Partijen zullen hierna BoS en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, tevens houdende akte van eiswijziging
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, tevens houdende akte van eiswijziging
- de conclusie van dupliek in reconventie, tevens houdende akte van eiswijziging
- de akte houdende uitlating eiswijziging en reactie op producties
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities, de producties van de zijde van [gedaagde] en de akte houdende overlegging producties en eiswijziging (tweemaal) van de zijde van BoS.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Teneinde woningbezitters in de gelegenheid te stellen de overwaarde van hun woning te benutten, heeft BoS hypothecaire geldleningen verstrekt. BoS heeft de Bank of Scotland (ook wel: Regular) hypotheek, een hypotheekvorm waarbij een hypothecaire geldlening wordt verstrekt ter hoogte van maximaal 125% van de executiewaarde van de woning, de Economyhypotheek, een hypotheekvorm waarbij een geldlening wordt verstrekt ter hoogte van maximaal 100% van de executiewaarde van de woning en de Easyhypotheek, een hypotheekvorm waarbij een geldlening wordt verstrekt ter hoogte van maximaal 75% dan wel 95% van de executiewaarde van de woning, aangeboden.
De woningbezitter kan zijn of haar huidige hypothecaire geldlening aflossen door gebruik te maken van een van deze hypotheekvormen, waarbij voorts een bedrag overblijft dat kan worden gebruikt voor privédoeleinden.
2.2. Over het geleende bedrag dient de woningbezitter rente te betalen. De rente die BoS in rekening brengt, is afhankelijk van het percentage van de executiewaarde dat is geleend.
2.3. Alvorens BoS een dergelijke hypothecaire geldlening verstrekt, is het noodzakelijk dat de woning waarop het hypotheekrecht zal worden gevestigd, wordt getaxeerd door een taxateur die is aangesloten bij één van de door BoS aangewezen taxatiebureaus. Taxatiebureau 5punt20 was één van de taxatiebureaus die door BoS waren aangewezen en [gedaagde] was bij dit bureau aangesloten. Hij kreeg, als beëdigd makelaar, via dit bedrijf taxatiewerkzaamheden opgedragen en hij heeft in 2006 en 2007 de taxaties verricht die aan onderhavig geschil ten grondslag liggen.
2.4. In februari 2008 heeft BoS de woningen die door [gedaagde] waren getaxeerd laten hertaxeren. De taxaties van [gedaagde] waren hoger dan de hertaxaties.
2.5. Op 11 april 2008 heeft BoS [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de hierdoor geleden en nog te lijden schade. Bij brief van 21 april 2008 heeft [gedaagde] geweigerd aansprakelijkheid te erkennen.
2.6. Op 18 april 2008 heeft BoS conservatoir beslag op een aan [gedaagde] in eigendom toebehorende onroerende zaak alsmede conservatoir derdenbeslag onder de Postbank N.V. en de Rabobank Vaart en Vechtstreek op tegoeden van [gedaagde] laten leggen.
2.7. De rechtbank heeft op verzoek van BoS op 1 juli 2008 een voorlopig deskundigenbericht bevolen. De deskundige, H.C. Pullen, heeft de woningen nogmaals getaxeerd en heeft vervolgens een rapport uitgebracht. De uitkomsten van de taxaties van [gedaagde], de hertaxaties in opdracht van BoS en de door de deskundige verrichte taxaties verschillen. Deze zijn hieronder weergegeven.
Overzicht getaxeerde waarden [gedaagde] en hertaxatie
2.8. In onderstaande tabel staat vermeld welke soort overeenkomst van hypothecaire geldlening de verschillende woningbezitters zijn aangegaan, de namen van de hypotheekgevers, de hoogte van de leningen, de getaxeerde waardes volgens [gedaagde] en volgens de deskundige en de verhoudingen tussen de getaxeerde waardes en de leningen en de verschillen in de taxaties van [gedaagde] en van de deskundige.
[doorgehaald] = [gedaagde], Des = deskundige, VoV = vrije onderhandse verkoopwaarde, EW = executiewaarde.
2.9. De woning van [naam 5] (lening 5) is executoriaal verkocht op 3 maart 2010. De executiewaarde was volgens de taxatie van [gedaagde] EUR 256.000,00. De woning heeft na aftrek van de kosten EUR 175.705,00 opgebracht. De kinderen van [naam 5] hebben vervolgens op het restant van de lening EUR 6.000,00 ingelost. BoS heeft de kinderen het resterende geleende bedrag kwijtgescholden.
2.10. De woning van [naam 10] (lening 10) is executoriaal verkocht op 13 september 2011. De executiewaarde was volgens de taxatie van [gedaagde] EUR 432.000,00. De verkoopopbrengst is EUR 166.000,00.
2.11. De woning van [nam 13] (lening 13) is executoriaal verkocht. De executiewaarde was volgens de taxatie van [gedaagde] EUR 420.000,00. De verkoopopbrengst is EUR 166.000,00.
2.12. De woning van [naam 17] (lening 17) is executoriaal verkocht. De executiewaarde was volgens de taxatie van [gedaagde] EUR 500.000,00. De verkoopopbrengst is EUR 230.000,00.
2.13. [naam 22] (lening 22) en [naam 21] (lening 21) hebben hun hypothecaire geldleningen volledig ingelost.
2.14. BoS heeft een gedeelte van haar hypotheekportefeuille (hierna: de leningen) gesecuritiseerd aan Candide 2005 B.V. en Candide 2006 B.V. Bij securitisatie worden leningen, schulden, hypotheekportefeuilles e.d. als effecten verhandelbaar gemaakt en aan beleggers verkocht, teneinde de eigen financieringsrisico's en financieringslast te verlagen.
2.15. Op de securitisatie is de 'Offering Circular dated 17 May 2005 Candide Financing 2005 B.V.' (hierna: Offering Circular 2005) dan wel de 'Offering Circular dated 14 November 2006 Candide Financing 2006 B.V.' (hierna: Offering Circular 2006) van toepassing. Onderdeel van de Offering Circulars is de Mortgage Receivables Purchase Agreement, waarin staat beschreven in welke gevallen een geldlening voor securitisatie in aanmerking komt.
2.16. De Offering Circular 2006 vermeldt, voor zover van belang, het volgende:
"(...)
Payments made to the Seller prior to notification of the transfer of legal title to Mortgage Receivable
Under Dutch law, assignment of the legal title of claims, such as the Mortgage Receivables, can be effectuated by means of a notarial deed or a registered deed of assignment, without notification of the assignment to the debtors being required. The legal ownership of the Mortgage Receivables will be transferred by the Seller to the Issuer through a registered deed of assignment at the Closing Date. (...)
MORTGAGE RECEIVABLES PURCHASE AGREEMENT
Transfer of Legal Title
Under the Mortgage Receivables Purchase Agreement the Issuer will purchase and, on the Closing Date, accept from the Seller the assignment of the Mortgage Receivables and, to the extent legally possible the Beneficiary Rights relating thereto by means of the Deed of Assignment. (...) The Seller will represent and warrant on the closing Date with respect to the Mortgage Loans and the Mortgage Receivables that, inter alia: (...) (3) each of the Mortgage Loans conforms to the Mortgage Loans Criteria; (...)"
2.17. Onder 'Mortgage Receivables Purchase Agreement' zijn, voor zover van belang, de volgende Mortgage Loans Criteria opgenomen:
"On [1 November 2006], each of the Mortgage Loans met the Mortgage Loans Criteria:
(a) the Mortgage Loans are in one of the following forms:
(1) Life Mortgage Loans (levenhypotheken)
(2) Annuity Mortgage Loans (annuïteiten hypotheken)
(3) Interest-only Mortgage Loans (aflossingsvrije hypotheken), or
(4) a combination of any of the above mentioned types of mortgage loans (combinatiehypotheken);
(b) the Borrower is a resident of the Netherlands and not employed by the Seller;
(c) each Mortgage Loan is secured by a first ranking - or first ranking and sequentially lower ranking - right of mortgage on a Mortgaged Asset situated in the Netherlands;
(d) none of the Mortgage Loans are bridging loans (overbruggingshypotheken);
(e) in respect of all Mortgage Loans, the Borrowers' income statements have been verified and no income was taken into account other than employment income, self-employment income and (early) retirement income;
(f) the Mortgaged Asset has to be occupied by the Borrower at and after the time of origination. No consent for residential letting of the mortgaged property had been given by or on behalf of the Seller;
(g) the interest rate on each Mortgage Loan is a fixed rate, subject to an interest reset from time to time, or a floating rate;
(h) all scheduled payments on the Mortgage Loans are to be made monthly in arrear by direct debit;
(i) the LTFV-ratio of each of the Mortgage Loans did not exceed 125 per cent. upon its creation;
(j) no Mortgage Loan will have a legal maturity beyond [1 November 2049];
(k) each Mortgage Loan has had an Outstanding Principal Amount of not more than EURO 500,000;
(l) all Mortgage Loans are fully disbursed (no bouwhypotheken)
(m) in respect of all Interest-only Mortgage Loans, or in the case of a combination of types of mortgage loans, the LTFV-ratio of the interest-only loan part does not exceed 90 per cent. of the Mortgaged Asset upon creation of the Mortgage Loan in the case of Bank of Scotland Standard Mortgage Loans, and in the case of Bank of Scotland Economy Mortgage Loans, the LTFV-ratio of the interest-only loan part does not exceed 100 per cent. of the Mortgages Asset upon creation of the Mortgage Loan;
(n) no Mortgage Loan benefits from an NHG Guarantee; and
(o) the total amount of arrears of interest and principal, together with any fees, commissions and premiums payable at the same time as that interest payment or principal repayment in respect of any Mortgage Loan is not, on the date of sale and assignment to the Issuer, nor has been during the 12 months immediately preceding the date of sale and assignment to the Issuer, more than the amount of the monthly payment then due including in de case where the Mortgage Loan had less than 12 months' seasoning."
2.18. De Mortgage Loans Criteria waren in 2005 nagenoeg gelijkluidend, de andersluidende bepalingen zijn:
"On 30th April, 2005, each of the Mortgage Loans met the Mortgage Loans Criteria: (...)
(j) no Mortgage Loan will have a legal maturity beyond April 2048(...)
(m) in respect of all Interest-only Mortgage Loans, or in the case of a combination of types of mortgage loans, the LTFV-ratio of the interest-only loan part does not exceed 75 per cent. of the Mortgages Asset upon creation of the Mortgage Loan in the case of Bank of Scotland Standard Mortgage Loans, and in the case of Bank of Scotland Economy Mortgage Loans, the LTFV-ratio of the interest-only loan part does not exceed 90 per cent. of the Mortgages Asset upon creation of the Mortgage Loan; (...)"
2.19. De heer R. Posthumus, statutair directeur, en de heer L.F. van der Sman, procuratiehouder, beiden in dienst van ATC Management B.V., welke vennootschap enig bestuurder van Candide Financing 2005 B.V. en Candide Financing 2006 B.V. is, hebben met betrekking tot de securitisatie van de leningen als vermeld onder 2.7, met dien verstande dat de lening van Sluiter wel onder 2.7 en niet in hun verklaring is vermeld, voor zover van belang, ten overstaan van de notaris, mr. P.G. van Druten te Amsterdam, onder ede het volgende verklaard:
"BoS heeft Candide 2005 voorts voorgehouden dat [gedaagde] (...) stelt dat de hierboven genoemde leningen zouden zijn overgedragen door een cessie/gesecuritiseerd aan of via Candide 2005. Dit is - met uitzondering van lening 31 (nummer 960348 - [naam 31]) - onjuist, hetgeen blijkt uit de aangehechte brief van 22 maart 2011 van hypotheekadministrateur Stater Nederland B.V. (...) De hierboven genoemde geldleningen - met inachtneming van voornoemde uitzondering - zijn niet (ook niet in het verleden) overgedragen door een cessie/gesecuritiseerd aan Candide 2005. Lening 31 (nummer 960348 - van Lune) was in het verleden abusievelijk en - gelet op de securitisatievoorwaarden - ten onrechte gesecuritiseerd aan Candide 2005 maar maakt per 1 maart 2011 geen onderdeel meer uit van de gesecuritiseerde portefeuille (en behoort per die datum dus weer tot de portefeuille van BoS)."
"BoS heeft Candide 2006 voorts voorgehouden dat [gedaagde] (...) stelt dat de hierboven genoemde leningen zouden zijn overgedragen door een cessie/gesecuritiseerd aan of via Candide 2006. Dit is - met uitzondering van lening 25 (nummer 849371 - [naam 25]) - onjuist, hetgeen blijkt uit de aangehechte brief van 22 maart 2011 van hypotheekadministrateur Stater Nederland B.V. (...) De hierboven genoemde geldleningen - met inachtneming van voornoemde uitzondering - zijn niet (ook niet in het verleden) overgedragen door een cessie/gesecuritiseerd aan Candide 2005. Lening 25 (nummer 849371 - Grevink) was in het verleden abusievelijk en - gelet op de securitisatievoorwaarden - ten onrechte gesecuritiseerd aan Candide 2006 maar maakt per 1 maart 2011 geen onderdeel meer uit van de gesecuritiseerde portefeuille (en behoort per die datum dus weer tot de portefeuille van BoS)."
2.20. In de brief van Stater d.d. 22 maart 2011, waarnaar Posthumus en Van der Sman verwijzen, is het volgende vermeld:
"Geen van de bovenstaande leningen (opmerking rechtbank: dezelfde leningen als waar Posthumus en Van der Sman over hebben verklaard) kwamen in de Pools voor, behalve 849371 en 960348
Stater heeft deze op verzoek van Bank of Scotland laten uitstromen per 1 maart 2011(...)
Met ingang van 1 maart 2011 maken geen van de bovengenoemde leningnummers, op datum dagtekening, onderdeel uit van de Pools voor Candide 2005 of voor Candide 2006 in ISHS
Deze leningnummers kunnen in de betreffende securitisaties instromen als ze voldoen aan de voorwaarden zoals die zijn gesteld in de Pool processing documents voor Candide 2005 en Candide 2006."
3. Het geschil
in conventie
3.1. BoS vordert na de (laatst verzochte) eiswijziging, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met dien verstande dat indien [gedaagde] bewerkstelligt dat een bij goede naam en faam bekende bank aan BoS een bankgarantie verstrekt ter hoogte van een nader door BoS te stellen bedrag van ca. EUR 1.000.000,00 in de vorm van Productie 35, BoS in beginsel de hierna onder III (a) onder (i) van het petitum geformuleerde vordering niet zal hoeven te handhaven, het volgende:
I een verklaring voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig jegens BoS heeft gehandeld en dientengevolge aansprakelijk is jegens BoS voor alle schade die BoS daardoor heeft geleden en zal lijden;
II een veroordeling van [gedaagde] ten aanzien van de hoofdvordering tot:
a betaling van een bedrag van EUR 19.814,53 (lening van [naam 10]) aan BoS
b betaling van een bedrag van EUR 250.062,61 (lening van [naam ]) aan BoS
c betaling van een bedrag van EUR 238.924,62 (lening van [naam 13]) aan BoS
d betaling van een bedrag van EUR 131.150,00 (lening van [naam 17]) aan BoS
deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2011 tot de dag der algehele voldoening;
III a. een veroordeling van [gedaagde] ten aanzien van de hoofdvordering tot
i betaling van een bedrag aan BoS van EUR 652.690,49, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2009 tot de dag der algehele voldoening;
ii betaling van een bedrag aan BoS gelijk aan het verschil tussen het bedrag van de in het schema onder sub 106 CvR genoemde hypothecaire geldleningen (voor zover vordering II wordt toegewezen met uitzondering van de hypothecaire geldleningen 5, 10, 13 en 17) enerzijds en de gerealiseerde netto executiewaarde(n) of de gedwongen onderhandse verkoopwaarde(n) van de Woning(en) waarop deze hypothecaire geldleningen betrekking hebben anderzijds, welk bedrag dient te blijken uit een nota van afrekening van de betrokken notaris en welke betaling opeisbaar wordt vanaf het moment dat een executie of gedwongen verkoop heeft plaatsgevonden vanaf welke datum tevens wettelijke rente verschuldigd zal zijn tot de dag der algehele voldoening; althans
b. een veroordeling tot betaling van alle schade van BoS aan BoS, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de hierover verschuldigde wettelijke rente vanaf 11 april 2008 en/of veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een door de rechtbank in goede justitie te betalen bedrag aan BoS;
IV veroordeling van [gedaagde] ten aanzien van het deskundigenrapport tot betaling van een bedrag ter hoogte van EUR 17.255,00 aan BoS ter vergoeding van de door BoS betaalde kosten voor het deskundigenbericht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2008 tot de dag der algehele voldoening;
V veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten aan BoS (i) ad EUR 46.000,00, althans (ii) begroot op een bedrag ter hoogte van twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, althans (iii) begroot op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2009 tot de dag der algehele voldoening;
VI veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan BoS van een bedrag aan schadevergoeding, althans aan buitengerechtelijke kosten (i) ad EUR 7.056,70, althans (ii) begroot op een bedrag ter hoogte van twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, althans (iii) begroot op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2010 tot de dag der algehele voldoening;
VII veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de kosten van dit geding in conventie, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
VIII veroordeling van [gedaagde] in de betaling van de nakosten ten belope van EUR 131,00 zonder betekening, dan wel EUR 199,00 in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en
- voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn
plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten, te rekenen
vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.2. [gedaagde] voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. [gedaagde] vordert na de (laatst verzochte) eiswijziging:
I opheffing van het door BoS gelegde conservatoire beslag onder de Rabobank Vaart en Vechtstreek, de Postbank N.V. (inmiddels geheten ING Bank N.V.) en op de onroerende zaak aan de [adres];
II BoS te gelasten binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis [gedaagde] uit het als "incidentenlijst" aangeduide bestand te verwijderen althans te doen verwijderen, op straffe van een dwangsom van EUR 15.000,00 per dag of dagdeel dat BoS aan het vonnis niet voldoet, met een maximum van EUR 150.000,00;
III veroordeling van BoS tot betaling aan [gedaagde] van de kosten van het gelegde beslag onder de bank, begroot als volgt:
EUR 345,63 aan kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 mei 2008 tot de dag der algehele voldoening;
IV veroordeling van BoS tot betaling aan [gedaagde] van een bedrag van EUR 6.500,00 als voorschot op materiële en immateriële schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 mei 2008, althans 2 december 2009, althans 23 juni 2010 tot de dag der algehele voldoening,
V veroordeling van BoS tot betaling aan [gedaagde] van de schade die is geleden door [gedaagde], deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 mei 2008, althans 2 december 2009, althans 23 juni 2010 tot de dag der algehele voldoening;
IV veroordeling van BoS in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis.
3.5. BoS voert verweer.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. [gedaagde] heeft zich gemotiveerd verzet tegen de door BoS bij de twee aktes, houdende overlegging producties en eiswijziging die ter gelegenheid van het pleidooi op 19 september 2011 zijn overgelegd, verzochte eiswijzigingen. De rechtbank is echter met BoS van oordeel dat de verzochte eiswijzigingen geen onredelijke bemoeilijking van de verdediging of vertraging van onderhavige zaak opleveren, nu [gedaagde] voldoende tijd heeft gehad om te anticiperen op deze wijzigingen. BoS stelt terecht dat de wijzigingen enkel - een te verwachten - concretisering van de gevorderde schadevergoeding behelzen. De rechtbank staat de door BoS verzochte wijzigingen van eis dan ook toe, nu deze niet in strijd zijn met de goede procesorde.
4.2. Tussen partijen is in geschil of [gedaagde] een onrechtmatige daad jegens BoS heeft gepleegd. [gedaagde] zou niet hebben gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend taxateur, nu hij meerdere woningen - ten aanzien waarvan BoS vervolgens hypothecaire geldleningen heeft verstrekt - te hoog heeft getaxeerd. Latere, door anderen verrichte, (her)taxaties van dezelfde woningen zijn lager uitgevallen dan de taxaties van [gedaagde]. Het verschil tussen die taxaties is volgens BoS niet te verklaren door een in de branche gebruikelijke marge.
BoS stelt door die te hoge taxaties schade, bestaande uit ingetreden en nog in te treden rentederving en (mogelijke) tekorten in de aflossing van de leningen, die kunnen optreden bij een (gedwongen) verkoop van de woningen, te hebben geleden en nog te zullen lijden. Zij heeft namelijk op basis van de taxaties van [gedaagde] hypothecaire geldleningen verstrekt onder bepaalde voorwaarden, waaronder het toepasselijke rentepercentage. Het maximaal te lenen bedrag was eveneens afhankelijk van de getaxeerde waarde van de woning. BoS betoogt dat zij, wanneer zij direct uit had kunnen gaan van de bij de hertaxaties vastgestelde waarde, de leningen niet, althans voor een lager bedrag, dan wel onder andere voorwaarden zou hebben verstrekt.
4.3. [gedaagde] heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat BoS niet in haar vordering kan worden ontvangen, omdat zij ten tijde van de dagvaarding geen eigenares was van de aan de vordering ten grondslag liggende leningen en omdat zij om die reden geen schade heeft geleden. De leningen zou BoS hebben gesecuritiseerd aan Candide, die daarvoor geld heeft betaald. BoS heeft volgens [gedaagde] de bedragen van de leningen al van Candide ontvangen. De rechtbank zal eerst op dit securitisatieverweer ingaan.
4.4. BoS heeft ten eerste aangevoerd dat het securitisatieverweer dient te worden verworpen, omdat dit verweer te laat - bij conclusie van dupliek in conventie - en daarmee in strijd met de goede procesorde, is gevoerd. De rechtbank is echter van oordeel dat dit verweer van BoS dient te worden verworpen, nu BoS voldoende gelegenheid heeft gehad zich omtrent het verweer van [gedaagde] uit te laten.
4.5. Alvorens de door partijen in het kader van het securitisatieverweer betrokken stellingen nader te beoordelen, ziet de rechtbank aanleiding eerst in te gaan op de stelplicht en bewijslast ter zake. Anders dan BoS heeft beargumenteerd, rust de stelplicht en bewijslast in verband met het securitisatievraagstuk conform de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op BoS. Met het securitisatieverweer heeft [gedaagde] BoS' eigendom van de leningen betwist. Het ligt op de weg van BoS om voldoende onderbouwd te stellen en bij een genoegzaam gemotiveerde betwisting te bewijzen dat zij eigenares van die leningen is. Zij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van die eigendom.
4.6. Volgens [gedaagde] is onvoldoende gebleken dat de aan de vordering ten grondslag liggende leningen niet zijn gesecuritiseerd. Daardoor is volgens hem niet vast komen te staan dat BoS de eigendom van die leningen heeft en evenmin dat BoS schade heeft geleden. [gedaagde] leidt namelijk uit de Offering Circulars van 2005 en 2006 af dat de leningen in verband met Easyhypotheken en andere consumentenhypotheken, waarvan hier sprake is, aan de securitisatievoorwaarden voldoen en dat securitisatie daarvan daadwerkelijk is geschied.
4.7. BoS betoogt dat zij de eigendom heeft van onderhavige leningen en dat zij deze niet aan Candide noch aan een andere partij heeft overgedragen. BoS heeft erkend dat zij een gedeelte - maar niet onderhavige leningen - van haar hypotheekportefeuille heeft gesecuritiseerd. Alleen ten aanzien van de leningen van [naam 25] en van [naam 31] geldt dat deze, abusievelijk, door haar zijn gesecuritiseerd aan Candide, maar Candide heeft deze leningen vervolgens terugverkocht aan BoS. BoS heeft haar standpunt dienaangaande toegelicht en onderbouwd met verklaringen van Posthumus en Van der Sman. Zij hebben een en ander, onder verwijzing naar een brief van Stater, onderschreven. BoS' eigendom van de leningen zou voorts volgen uit de verkoop van de woningen van [naam 5], [naam 10], [naam 13] en [naam 17].
Daarnaast heeft BoS het volgende naar voren gebracht. Easyhypotheken worden niet expliciet in de Offering Circulars genoemd, hetgeen moet leiden tot de conclusie dat de leningen in verband met deze hypotheekvorm niet zijn gesecuritiseerd. Ook het feit dat een product "75%" Easyhypotheek heet, wil niet zeggen dat aan de securitisatievoorwaarden is voldaan. De verwijzing naar "75%" is onvoldoende om iets dergelijks te kunnen concluderen.
Om voor securitisatie in aanmerking te komen, dienen de leningen aan bepaalde eisen, die zijn vermeld onder rechtsoverweging 2.17 c.q. 2.18, te beantwoorden. Zo wordt de voorwaarde gesteld dat "in respect of all Mortgage Loans, the Borrowers' income statements have been verified and no income was taken into account other than employment income, self-employment income and (early) retirement income". De hypothecaire geldleningen waar het in onderhavige zaak om gaat, zijn verstrekt op basis van de overwaarde van de woningen en niet op basis van het inkomen van de woningbezitter, de leningen voldoen derhalve niet aan deze voorwaarde. De leningen voldoen daarnaast evenmin aan de andere voorwaarden, aangezien de taxaties door [gedaagde] op onjuiste wijze tot stand zijn gekomen. BoS ontkent dat er sprake is geweest van securitisatie van onderhavige leningen, maar wat daar verder ook van zij, de leningen zijn in elk geval weer tot de hypotheekportefeuille van BoS komen te behoren, omdat deze leningen niet aan de voorwaarden voldoen. In de Offering Circulars is immers een dergelijke terugkoopverplichting bedongen.
Tot slot heeft BoS zich op het standpunt gesteld dat zij ook bij securitisatie inningsbevoegd blijft, nu er sprake is van stille cessie en dat daaruit haar belang bij onderhavige vordering voortvloeit.
4.8. Tegen het betoog van BoS heeft [gedaagde] ingebracht dat uit de voorwaarden volgt dat bepaalde hypotheken zijn uitgezonderd van securitisatie (o.a. NHG- en Overbruggingshypotheken), maar dat deze uitzonderingsbepalingen niet van toepassing zijn op onderhavige leningen. Niet valt in te zien waarom - gezien de overige voorwaarden - deze leningen niet gesecuritiseerd zouden zijn, temeer nu in de Offering Circulars een ondergrens (LTVF-ratio) van 75% wordt genoemd, aan welke grens de leningen voldoen. Ten aanzien van de Bank of Scotland (of: Regular) hypotheken heeft [gedaagde] opgemerkt dat uit de Offering Circulars eveneens is af te leiden dat deze zijn gesecuritiseerd.
[gedaagde] heeft voorts betwist dat BoS een terugkoopverplichting heeft op het moment dat gesecuritiseerde leningen niet aan de voorwaarden blijken te voldoen. Hij heeft daaraan toegevoegd dat - nog daargelaten of de leningen nu wel of niet aan de securitisatievoorwaarden beantwoorden - niet blijkt dat een dergelijke retrocessie heeft plaatsgehad, vooral ook nu de daarvoor vereiste aktes niet zijn overgelegd.
Ten aanzien van het in de voorwaarden opgenomen inkomensvereiste, aan welk vereiste onderhavige leningen volgens BoS niet beantwoorden, heeft [gedaagde] aangevoerd dat op basis van deze voorwaarde niet kan worden geconcludeerd dat geen hypothecaire geldlening wordt verstrekt indien geen inkomen wordt getoetst. Uit de stellingen van BoS met betrekking tot het inkomensvereiste kan volgens [gedaagde] niet volgen dat onderhavige leningen niet zijn gesecuritiseerd.
Al met al kunnen de stellingen van BoS naar de mening van [gedaagde] niet ter onderbouwing strekken van het standpunt van BoS dat zij eigenares is van onderhavige leningen.
4.9. De schadevergoeding die BoS thans vordert, is gebaseerd op schade die zij als eigenares van de leningen lijdt. Haar stelling dat zij bij een (overigens door haar betwiste) stille cessie inningbevoegd blijft en dientengevolge een belang houdt bij de vordering, miskent het feit dat bij stille cessie de eigendom van de vordering overgaat op de cessionaris. Weliswaar kan BoS in dat geval als cedent van de debitor cessus innen en heeft deze laatste daarmee - zolang geen mededeling is gedaan - bevrijdend betaald, maar dat heeft niet tot gevolg dat de rechten en plichten die voortvloeien uit de eigendom van de vordering bij de cedent blijven rusten.
4.10. De rechtbank acht zich thans niet in staat om op basis van de over en weer ingenomen stellingen en de overgelegde bescheiden een beslissing omtrent de eigendomskwestie ten aanzien van de leningen te nemen. Alvorens tot een verdere beoordeling te komen, zal eerst BoS in de gelegenheid worden gesteld haar eigendomspretentie en meer in het bijzonder haar stelling dat onderhavige leningen niet zijn gesecuritiseerd, nader toe te lichten en (met bescheiden) te onderbouwen.
De rechtbank merkt nog op dat zij, indien BoS haar beweerde eigendom van de leningen voldoende onderbouwt, toekomt aan een verdere beoordeling van de zaak, maar dat indien BoS de door haar gestelde eigendom niet genoegzaam inzichtelijk kan maken, dit zal leiden tot het oordeel dat zij deswege niet in haar vorderingen kan worden ontvangen.
in reconventie
4.11. BoS heeft bezwaar gemaakt tegen de door [gedaagde] verzochte eiswijziging in reconventie, als zijnde tardief en derhalve in strijd met de goede procesorde. Vooropgesteld moet worden dat de bevoegdheid tot eiswijziging bestaat totdat de rechtbank eindvonnis heeft gewezen. Weliswaar kan de wederpartij bezwaar maken tegen een dergelijke wijziging op de grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde, maar de rechtbank is van oordeel dat BoS onvoldoende heeft onderbouwd dat zij aldus op onredelijke wijze wordt bemoeilijkt in haar verdediging dan wel dat de wijziging een onredelijke vertraging van het geding oplevert. De door [gedaagde] verzochte wijziging van eis wordt dan ook toegestaan.
in conventie en in reconventie
4.12. De zaak zal naar de rol worden verwezen teneinde BoS in de gelegenheid te stellen een akte omtrent hetgeen in rechtsoverweging 4.10 is overwogen te nemen. Hierop kan [gedaagde] reageren bij antwoordakte. Iedere verdere beslissing in conventie en in reconventie zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 25 januari 2012 voor het nemen van een akte door BoS over hetgeen is vermeld onder 4.10, waarna [gedaagde] op de rol van zes weken daarna een antwoordakte kan nemen,
in conventie en in reconventie
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma, mr. M.H.S. Lebens-de Mug en mr. M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2011.