Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 191106 / KZ ZA 11-1009
Vonnis in kort geding van 8 november 2011
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. D. Warnink te Kampen,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. E.G.J. Hendriksen te Zwolle.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Partijen zijn per 7 maart 2005 een vennootschap onder firma aangegaan onder de naam [A] (hierna: de vof). In de vennootschapsakte is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
"INBRENG
Artikel 3.
1. Ieder van de vennoten brengt voorzover dit niet reeds is geschied, in de vennootschap in zijn kennis, arbeid en vlijt, alsmede zijn zakelijke relaties, diploma's en vergunningen.
(...)
VERDELING WERKZAAMHEDEN, ARBEIDSONGESCHIKTHEID
Artikel 5.
1. De werkzaamheden der vennootschap worden door de vennoten in onderling overleg geregeld en verdeeld. Daarbij zullen de vennoten zoveel mogelijk en in gelijke mate dezelfde werkzaamheden moeten (kunnen) verrichten.
2. Bij arbeidsongeschiktheid van een vennoot neemt de andere vennoot, al dan niet met behulp van derden, diens taak over, zonder op enige bijzondere uitkering of vergoeding aanspraak te kunnen maken, zulks echter met dien verstande, dat uitkeringen op grond van door de venno(o)t(en) afgesloten verzekeringen terzake van arbeidsongeschiktheid of soortgelijke wettelijke regelingen ten voordele van de vennootschap strekken.
In alle gevallen komen de kosten van een vervanger ten laste van de vennootschap.
(...)
BOEKJAAR, WINST EN VERLIES
(...)
Artikel 7
(...)
3. De/het na toepassing van het hiervoor sub 2 bepaalde resterende winst of verlies, wordt door ieder van partijen voor de helft genoten casu quo gedragen, tenzij partijen anders overeenkomen."
2.2. In augustus 2007 hebben partijen bij overeenkomst artikel 5 lid 2 van Pro de vennootschapsakte als volgt gewijzigd:
"Bij arbeidsongeschiktheid van één der vennoten zorgt die vennoot voor gelijkwaardig vervangend personeel welke kosten komen voor rekening van de arbeidsongeschikte vennoot.
Tevens komen eventuele uitkering op grond van de door de arbeidsongeschikte vennoot, in tegenstelling wat genoemd staat in de vennootschapsakte, ten voordele van de vennoot en niet van de vennootschap."
2.3. Per [datum] is [gedaagde] arbeidsongeschikt. Zij is vanaf deze datum niet meer werkzaam geweest in de vof.
2.4. Op [datum] heeft bij deze rechtbank de mondelinge behandeling plaatsgevonden in het kort geding tussen partijen, dat aanhangig is gemaakt door [gedaagde] (zaaknummer/rolnummer: 189578 / KG ZA 11-395). De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 29 september 2011 de primaire vordering tot het ondertekenen van de overeenkomst tot ontbinding van de vof afgewezen. Ook heeft hij de subsidiaire vordering om medewerking te verlenen aan ontbinding van de vennootschap met inachtneming van de bepalingen waarover, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, overeenstemming is bereikt tussen partijen, afgewezen. De meer subsidiaire vordering tot onderhandelen over de ontbinding van de vof is toegewezen.
2.5. [gedaagde] heeft zich op [datum] als vennoot van de vof laten uitschrijven uit het Handelsregister bij de Kamer van Koophandel.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert na wijziging van eis - uitvoerbaar bij voorraad:
I. [gedaagde] te veroordelen zich binnen twee dagen na betekening van dit vonnis in te schrijven, dan wel zich te laten inschrijven, in het Handelsregister bij de Kamer van Koophandel als aansprakelijke vennoot, ten aanzien van de vennootschap onder firma [A], bij de KvK bekend onder dossiernummer [nummer], en zich als aansprakelijk persoon ingeschreven te doen houden totdat de vennootschap onder firma rechtsgeldig zal zijn beëindigd, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 250,- per dag, waarbij een gedeelte van een dag aan te merken is als een hele dag, alles met een maximum van EUR 50.000,-;
II. [gedaagde] te veroordelen om met [eiseres] overleg te voeren over de ondernemingsactiviteiten totdat de vennootschap onder firma rechtsgeldig zal zijn beëindigd, alsmede [gedaagde] te veroordelen door te onderhandelen omtrent een beëindiging van de vennootschap onder firma, zodanig dat [gedaagde] in de ruimste zin des woords mee zal werken aan overleg en onderhandelingen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 250,- per dag, waarbij een gedeelte van een dag aan te merken is als een hele dag, alles met een maximum van EUR 50.000,-;
III. [gedaagde] te veroordelen EUR 25.111,97 te betalen aan Plantsoen Amersfoort B.V. op rekeningnummer [nummer], zulks binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, en daarbij [gedaagde] te verplichten een betalingsbewijs van de hiervoor bedoelde betaling over te leggen aan [eiseres], zulks binnen vier dagen na betekening van dit vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 25.000,-, alsmede [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 10.000,- aan de Vof [A] op rekeningnummer [nummer], zulks binnen twee dagen na betekening van dit vonnis;
IV. [gedaagde] te veroordelen tot het gehengen en gedogen van het eventueel aanbrengen van wijzigingen door [eiseres] in de bedrijfsvoering van de vennootschap onder firma [A], inclusief het overgaan tot het staken van de ondernemingsactiviteiten, het houden van een opheffingsuitverkoop, het verlenen van kortingen, het plaatsen van een opheffingsuitverkoopadvertentie, et cetera, alles in de ruimste zin des woords, zulks voor zover nodig met het verlenen van toestemming aan [eiseres] ter zake het nodige te doen;
V. alsmede, dan wel, zodanige voorzieningen vast te stellen welke de voorzieningenrechter in goede justitie meent juist te zijn;
VI. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2. [gedaagde] voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.2. Van een spoedeisend belang is, gezien de niet bestreden toestand van deconfiture van de vof, in voldoende mate gebleken.
4.3. Alle vorderingen van [eiseres] gaan uit van de situatie dat [gedaagde] mede-vennoot is van de vof. Als eerste zal daarom het verweer van [gedaagde] worden besproken dat uiterlijk per 1 januari 2011 de vof is beëindigd, althans dat tussen partijen bij de onderlinge afrekening als uiterlijke peildatum 1 januari 2011 geldt, waarmee zij kennelijk het standpunt inneemt dat zij door [eiseres] thans niet (meer) kan worden aangesproken in haar hoedanigheid van mede-vennoot van de vof.
[gedaagde] heeft dit standpunt onderbouwd door te stellen dat uit het vonnis in kort geding van 29 september 2011 kan worden opgemaakt dat partijen in een vergevorderd stadium van onderhandeling waren en dat er dooronderhandeld moest worden op basis van het vergevorderde resultaat dat eind 2010 voorlag. Onderdeel van dat resultaat was dat de datum van beëindiging van de vof zou liggen tussen 1 oktober 2010 en 1 januari 2011, aldus [gedaagde].
4.4. De voorzieningenrechter volgt [gedaagde] hierin niet. In het vonnis van 29 september 2011 heeft die voorzieningenrechter immers overwogen dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat er tussen partijen overeenstemming is bereikt over de voorwaarden waaronder de ontbinding zou plaatsvinden (r.o. 4.4.) en dat onvoldoende kan worden vastgesteld op welke afzonderlijke punten partijen eventueel (rechtens afdwingbaar) overeenstemming zouden hebben bereikt (r.o. 4.5.). De stelling van [gedaagde] dat er moest worden dooronderhandeld op basis van het vergevorderde resultaat dat eind 2010 voorlag, namelijk beëindiging van de vof per 1 oktober 2010 dan wel 1 januari 2011, moet dan ook worden verworpen nu dat resultaat niet vaststond, zoals blijkt uit het vonnis. [gedaagde] heeft overigens geen redenen aangevoerd waaruit zou blijken dat genoemd vonnis van 29 september 2011 op een feitelijke of juridische misslag berust.
Daarbij komt dat de door [eiseres] bestreden stelling van [gedaagde] dat tussen partijen vaststaat dat de datum van beëindiging van de vof zou liggen tussen 1 oktober 2010 en 1 januari 2011 ook niet kan worden opgemaakt uit de door haar overgelegde producties 1 tot en met 5 nu daarin niet één beëindigingsdatum wordt genoemd.
De voorzieningenrechter hanteert bij de verdere beoordeling dan ook het uitgangspunt dat [gedaagde] mede-vennoot van de vof is en dat er tussen partijen geen afspraak over een onderlinge afrekening per uiterlijk 1 januari 2011 tot stand is gekomen.
4.5. [eiseres] heeft gevorderd dat [gedaagde] wordt veroordeeld zich in te (laten) schrijven als aansprakelijke vennoot van de vof in het Handelsregister bij de Kamer van Koophandel (vordering sub I.). [gedaagde] heeft hiertegen aangevoerd dat zij zich op [datum] terecht heeft laten uitschrijven uit het Handelsregister omdat partijen het erover eens waren dat de bedrijfsvoering van de vof vanaf in ieder geval 1 januari 2011 geheel voor rekening en risico van [eiseres] komt.
Zoals hiervoor onder 4.4. overwogen heeft de (vorige) voorzieningenrechter dit verweer van [gedaagde] verworpen; [gedaagde] is dan ook tot op heden mede-vennoot van de vof. Door de uitschrijving van [gedaagde] uit het Handelsregister per [datum] is zij, ten onrechte, voor mogelijke schuldeisers niet meer kenbaar als aansprakelijke vennoot. [gedaagde] heeft in haar pleitnota erkend dat als gevolg hiervan de schuldeisers van de vof in eerste instantie zullen aankloppen bij [eiseres]. Deze onttrekking van [gedaagde] aan de waarneming van schuldeisers, die zich op basis van de gegevens uit het Handelsregister alleen nog kunnen wenden tot [eiseres], is onzorgvuldig, en daarmee onrechtmatig, tegenover [eiseres] als mede-vennoot.
De vordering zal daarom worden toegewezen.
4.6. Ten aanzien van de vorderingen sub II. en IV., de vorderingen die zien op het voeren van overleg over de ondernemingsactiviteiten, het dooronderhandelen omtrent het beëindigen van de vof en het gehengen en gedogen van het aanbrengen van wijzigingen in de bedrijfsvoering, wordt overwogen dat het uitgangspunt van de vof is dat partijen gezamenlijk de bedrijfsvoering doen. Gezien de huidige omstandigheden, te weten de zorgelijke financiële situatie van de vof en het voornemen van partijen de vof op korte termijn te beëindigen, is dan ook van belang dat [eiseres] voorafgaand overleg kan voeren met haar mede-vennoot [gedaagde] over te nemen beslissingen. De vorderingen zullen worden toegewezen op de in het dictum aan te geven wijze. Gezien de precaire situatie en de moeizaam verlopende contacten tussen partijen zullen ook de ten aanzien van de vordering sub II. gevorderde dwangsommen worden toegewezen.
4.7. De vordering sub III. van [eiseres] ziet op een betaling door [gedaagde] van EUR 25.111,97 aan de verhuurder van het bedrijfspand en van EUR 10.000,- aan de vof. [eiseres] heeft ter onderbouwing hiervan naar voren gebracht dat beide partijen de vof en de ondernemingsactiviteiten willen beëindigen. Er is echter een huurovereenkomst die doorloopt tot en met maart 2015. De verhuurder blijkt nu bereid te zijn om de huurovereenkomst per januari 2012 te beëindigen indien de vof uiterlijk 7 december 2011 een bedrag van EUR 20.000,-, alsmede een bedrag van EUR 5.111,97 aan (achterstallige) huurtermijnen voldoet. Verder zal de opheffingsuitverkoop naar schatting EUR 10.000,- opleveren, terwijl er nog te betalen rekeningen en personeelskosten van in totaal EUR 20.000,- zijn; derhalve een tekort van EUR 10.000,-. Volgens [eiseres] dient [gedaagde] deze bedragen volledig voor haar rekening te nemen, aangezien partijen zowel de winsten als de verliezen van de vof ieder voor 50% dienen te dragen, waarbij [eiseres] per 30 juni 2011 een eigen vermogen van EUR 21.061,- heeft en [gedaagde] één van EUR 3.041,- negatief. Verder dient [gedaagde] de (vervangende) personeelskosten die door de vof zijn gemaakt vanwege haar arbeidsongeschiktheid aan de vof te vergoeden, aldus [eiseres].
4.8. De voorzieningenrechter overweegt dat voldoende aannemelijk is geworden dat beide partijen belang hebben bij het beëindigen van de huurovereenkomst onder de voorwaarden zoals door de verhuurder gesteld, nu beide partijen de vof wensen te beëindigen. Uitgaande van de vennootschapsakte dienen partijen ieder de helft te dragen van het aan de verhuurder te betalen bedrag van EUR 25.111,97, indien dit niet rechtstreeks door de vof kan worden voldaan. Verder is voldoende aannemelijk geworden dat bij een opheffingsuitverkoop slechts een opbrengst van EUR 10.000,- gerealiseerd zal worden, aangezien dit ook de inschatting is van de heer [B], de bij de zitting aanwezige adviseur van [gedaagde] - zoals door [eiseres] gesteld en door [gedaagde] niet weersproken. Daardoor zal er bij het einde van de onderneming in ieder geval een tekort van EUR 10.000,- zijn. Hieruit volgt dat het aan de verhuurder te betalen bedrag van EUR 25.111,97 en het bedrag van EUR 10.000,- niet door de vof kunnen worden voldaan en dat [gedaagde] op grond van de vennootschapsakte verplicht is 50% van deze bedragen voor haar rekening te nemen. [gedaagde] is verplicht deze hoofdelijke aansprakelijkheid in te vullen door daadwerkelijk te betalen; zij kan hierbij niet langer volstaan met het verrekenen in rekening-courant van haar aandeel in de te betalen bedragen. Immers, het verrekenen in rekening-courant van de door [gedaagde] te betalen bedragen is onrechtmatig tegenover [eiseres], gezien de gevolgen die dit voor de vof in de huidige situatie, en daarmee voor [eiseres], heeft. Immers, indien het bedrag van EUR 25.111,97 niet uiterlijk 7 december 2011 aan de verhuurder wordt voldaan ontstaat er een kostenpost van EUR 150.000,- aan huurtermijnen tot april 2015, waarvoor ook [eiseres] aansprakelijk is. De vordering sub III. is daarmee in ieder geval toewijsbaar voor een bedrag van EUR 12.555,99 en voor een bedrag van EUR 5.000,-.
4.9. Vervolgens ligt de vraag voor of [gedaagde] ook verplicht is tot betaling van de andere helft van beide bedragen, zoals door [eiseres] is gevorderd.
[eiseres] heeft ter onderbouwing hiervan twee versies van de jaarcijfers 2010 overgelegd. In de ene versie (productie 8) is een verrekening voor extra personeelskosten in verband met de ziekte van [gedaagde] niet meegenomen en zijn de eigen vermogens van [gedaagde] en [eiseres] berekend op respectievelijk EUR 11.364,- en EUR 20.660,-. In de andere versie (productie 17) zijn de vervangende arbeidskosten voor een bedrag van EUR 7.500,- in rekening-courant verrekend waardoor de eigen vermogens van [gedaagde] en [eiseres] uitkomen op respectievelijk EUR 7.614,- en EUR 24.410,-. Hieruit volgt dat het verschil tussen de eigen vermogens groter wordt indien de kosten van vervangende arbeid in de jaarcijfers worden verrekend; bij beëindiging van de vof dient er te worden afgerekend in de verhouding 50-50, zodat [gedaagde] het verschil tussen de eigen vermogens zal dienen bij te leggen. Indien geen verrekening van vervangende arbeid heeft plaatsgevonden dan is het verschil tussen de eigen vermogens minder groot maar is de vordering die de vof op [gedaagde] heeft in verband met haar arbeidsongeschiktheid groter.
In beide gevallen is er aan de zijde van [gedaagde] een verplichting tot betaling jegens de vof. De hoogte van het te betalen bedrag bedraagt in ieder geval EUR 17.555,99, zijnde de andere helft van de onder III. gevorderde bedragen. De voorzieningenrechter overweegt hiertoe als volgt. Indien wordt uitgegaan van het tussentijds financieel verslag per 30 juni 2011 (productie 13 van de zijde van [eiseres]), waarin voor het jaar 2010 een bedrag van EUR 7.500,- aan vervangende arbeidskosten is verwerkt en voor de eerste helft van het jaar 2011 een bedrag van EUR 5.000,-, dan zijn de eigen vermogens van [gedaagde] en [eiseres] per die datum respectievelijk EUR 3.041,- negatief en EUR 21.061,-. Het verschil tussen beide eigen vermogens is EUR 24.102,-. Vooruitlopend op de beëindiging van de vof, waarbij er verrekend dient te worden op basis van 50-50, zal [gedaagde] dit bedrag van EUR 24.102,- aan de vof verschuldigd zijn.
Daarnaast is voldoende aannemelijk geworden dat de vervangende arbeidskosten over de jaren 2008 en 2009 die [gedaagde] voor haar rekening dient te nemen, niet zijn verrekend dan wel betaald. Ook zullen de vervangende arbeidskosten voor de tweede helft van 2011 nog verrekend moeten worden. De vof heeft ten aanzien van deze kosten nog een vordering op [gedaagde].
Gezien het vorenstaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het bedrag dat [gedaagde] aan de vof verschuldigd is opweegt tegen de thans door [eiseres] gevorderde betaling van EUR 17.555,99, zodat ook dit bedrag toewijsbaar is.
4.10. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 90,81
- griffierecht 800,00
- salaris advocaat 1.158,00 (2 punten x tarief III (EUR 579,-)
Totaal EUR 2.048,81
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt [gedaagde] om zich binnen twee dagen na betekening van dit vonnis in te schrijven, dan wel zich te laten inschrijven, in het Handelsregister bij de Kamer van Koophandel als aansprakelijke vennoot, ten aanzien van de vennootschap onder firma [A], bij de Kamer van Koophandel bekend onder dossiernummer [nummer], en zich als aansprakelijk persoon ingeschreven te doen houden totdat de vennootschap onder firma rechtsgeldig zal zijn beëindigd,
5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van EUR 250,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van EUR 50.000,00 is bereikt,
5.3. veroordeelt [gedaagde] om met [eiseres] overleg te voeren over de ondernemingsactiviteiten totdat de vennootschap onder firma rechtsgeldig zal zijn beëindigd, alsmede om met [eiseres] door te onderhandelen omtrent een beëindiging van de vennootschap onder firma, zodanig dat [gedaagde] in de ruimste zin des woords mee zal werken aan overleg en onderhandelingen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis,
5.4. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van EUR 250,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.3. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van EUR 50.000,00 is bereikt,
5.5. veroordeelt [gedaagde] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis een bedrag van EUR 25.111,97 (vijfentwintigduizend éénhonderdelf euro en zevenennegentig cent) te betalen aan Plantsoen Amersfoort B.V. op rekeningnummer [nummer], onder de verplichting van [gedaagde] om een betalingsbewijs van deze betaling over te leggen aan [eiseres], zulks binnen vier dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van EUR 25.000,-,
5.6. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een bedrag van EUR 10.000,- (tienduizend euro) aan de Vof [A] op rekeningnummer [nummer], zulks binnen twee dagen na betekening van dit vonnis,
5.7. veroordeelt [gedaagde] tot het gehengen en gedogen van het eventueel aanbrengen van wijzigingen door [eiseres] in de bedrijfsvoering van de vennootschap onder firma [A], inclusief het overgaan tot het staken van de ondernemingsactiviteiten, het houden van een opheffingsuitverkoop, het verlenen van kortingen, het plaatsen van een opheffingsuitverkoopadvertentie, et cetera, alles in de ruimste zin des woords,
5.8. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op EUR 2.048,81,
5.9. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.10. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2011.