Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 191215 / KZ ZA 11-1013
Vonnis in kort geding van 15 november 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [woonplaats] en kantoorhoudende te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. L. Knoups te 's-Gravenhage,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DEVENTER,
zetelend te Deventer,
gedaagde,
advocaat prof. mr. E. Steyger te 's-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de gemeente Deventer genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met de producties 1 tot en met 4
- de akte van [eiseres] met de producties 5 tot en met 7
- de producties 8 tot en met 10 van [eiseres]
- de producties 1 en 2 van de gemeente Deventer
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van de gemeente Deventer.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 1 augustus 2011 heeft de gemeente Deventer een meervoudig onderhandse aanbesteding georganiseerd voor de opdracht: "Verzekeringsmakelaar voor de gemeente Deventer". Ten behoeve van deze aanbesteding heeft de gemeente Deventer een offerteaanvraag samengesteld. Daarnaast heeft de gemeente Deventer een Nota van Inlichtingen uitgebracht.
2.2. In deel II van de offerteaanvraag is een programma van eisen en wensen opgenomen. Aangegeven is dat het programma van eisen bestaat uit een pakket van eisen met een knock-out karakter; het niet voldoen of kunnen voldoen aan één van deze eisen leidt automatisch tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure. Voor zover van belang zijn de volgende eisen gesteld:
E-10 Uitvoerend personeel en direct betrokken management zijn gekwalificeerd volgens WFT, voor perceel 1 is certificering RMIA vereist. (CV's bijvoegen)
E-11 De schadebehandeling AVB, ook zonder eigen risico, is onderhevig aan een tijdspad, binnen 1 week reactie aan claimant, afhandeling binnen 8 weken. Met uitzondering van letselschaden. Tevens wordt gewerkt in de geest van de spelregels, uitgebracht in een rapport 2011/025 van februari 2011 door de Nationale Ombudsman, zie www.nationaleombudsman.nl.
2.3. In deel III van de offerteaanvraag zijn de gunningscriteria en de beoordeling daarvan weergegeven. Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving. Dit gunningscriterium bestaat uit subgunningscriteria. Het maximaal te behalen punten bedraagt 100 en voor de subcriteria zijn de volgende punten te behalen.
Inrichtingdienstverlening 40 Financiële aspecten 20 Inzichtelijkheid 10 Kwalitatieve aspecten 30
De beoordeling van de tijdig ingediende inschrijvingen verloopt in de volgende stappen.
Stap 1 vaststellen van de volledigheid en geldigheid van de inschrijvingen
Stap 2 beoordeling van de geldige en volledige inschrijvingen op de uitsluitingsgronden
Stap 3 beoordeling van de overgebleven inschrijvingen op het onvoorwaardelijk voldoen aan het Programma van Eisen
Stap 4 beoordeling van alle passende inschrijvingen aan de hand van de Gunningscriteria.
Inschrijvers dienen bij hun inschrijving een plan van aanpak toe te voegen. In het plan van aanpak moeten volgens dit deel III de volgende onderdelen worden beschreven.
Inrichting dienstverlening
* Geef in uw plan van aanpak concreet aan hoe u invulling geeft aan de inrichting van de dienstverlening, zoals locatie(s) en bemensing. Tevens dient u het kwaliteit/serviceniveau en de klantvriendelijkheid te beschrijven, waarbij u ook inzicht geeft in uw werkwijze indien de voorgeschreven reactie- en responstijd, zoals beschreven in E-11, niet kan worden gerealiseerd. Tevens dient u in te gaan op het tijdspad in offerte- en acceptatiefase en schadebehandeling.
Financiële aspecten
* Beschrijf in uw plan van aanpak concreet hoe u invulling geeft aan de financiële aspecten zoals fee/provisie/CAR/Contigent commissie. Uw inschrijving dient te zijn gebaseerd op het provisiemodel met uitzondering van de brandopstalverzekering ([nummer]), deze polis wordt geoffreerd op een feebasis. Tevens dient u inzage te geven in de solvabiliteit van uw onderneming.
Inzichtelijkheid
* Geef in uw plan van aanpak concreet aan hoe u invulling geeft aan de contractuele sfeer, zoals een concept Service Level Agreement (SLA), u dien een concept SLA bij uw inschrijving toe te voegen. Ook dient u nader in te gaan op de door u bijgevoegde referenties waaruit uw ervaring op onderhavige opdracht dient te blijken.
Kwalitatieve aspecten
* Geef in uw plan van aanpak concreet aan hoe u invulling geeft aan de kwaliteit van de aspecten: managementinformatie/schadestatistieken, retentieanalyses, proactiviteit, on-linemogelijkheden. Tevens geeft u inzicht in uw positie in "verzekeringsland" en uw specialismen.
Voorts is opgenomen dat de leden van de beoordelingscommissie het plan van aanpak afzonderlijk beoordelen. Per onderdeel wordt door de beoordelaar een score van 0 tot en met 10 gegeven, waarbij 10 de maximale score is en 0 de minimale score. Het totaal aantal punten is de som van de behaalde punten per onderdeel.
2.4. [eiseres] heeft op 15 september 2011 haar inschrijving ingediend bij de gemeente Deventer.
2.5. Bij brief van 14 oktober 2011 heeft de gemeente Deventer aan [eiseres] te kennen gegeven dat haar inschrijving voldoet aan alle daaraan door de gemeente Deventer gestelde minimumeisen, maar dat de opdracht niet aan haar zal worden gegund, omdat zij niet de meest voordelige inschrijving heeft ingediend. De inschrijving van [A] (verder: [A]) is volgens de gemeente Deventer de economisch meest voordelige inschrijving gebleken met 73 punten. De gemeente Deventer is daarom voornemens de opdracht aan [A] te gunnen.
2.6. In de bijlage bij de brief van 14 oktober 2001 is de beoordeling van het plan van aanpak van [eiseres] weergegeven. [eiseres] heeft in totaal 65 punten behaald. Het plan van aanpak van [eiseres] is als volgt beoordeeld:
OnderdeelMax.
ScoreUw
ScoreUw
totaalscoreToelichtingInrichting
Dienstverlening40624Er ontbreken cv's van het beoogde team, Responstijd AVB-schade ruim bemeten, offertetraject niet passend.Financiële
Aspecten20714Voorstel op prijsinvulformulier, feebasis, niet passend. Verrekeningsbeding ongewenst.Inzichtelijkheid1066In uw aanbieding een e-mail van uw relatie de Juwelier, zie bijlageKwalitatieve
Aspecten30721Een nieuwe partner in fusieomgeving niet wenselijk
Totaal1002665
2.7. Per e-mail van 24 oktober 2011 heeft [eiseres] haar bezwaren met betrekking tot de beoordeling van haar inschrijving aan de gemeente Deventer gezonden.
2.8. Bij brief van 31 oktober 2011 heeft de gemeente Deventer een nadere toelichting gegeven bij haar beoordeling van het plan van aanpak van [eiseres].
3. Het geschil
3.1. [eiseres] heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I. de gemeente Deventer verbiedt om uitvoering te geven aan het door haar geuite gunningsvoornemen aan [A];
II de gemeente Deventer gebiedt om de opdracht: "Verzekeringsmakelaar Gemeente Deventer" aan geen ander op te dragen dan aan [eiseres];
III bepaalt dat de gemeente Deventer een dwangsom verbeurt van EUR 100.000,-- bij schending van de hiervoor onder I of II genoemde ver- of geboden;
Subsidiair
IV de gemeente Deventer verbiedt om uitvoering te geven aan het door haar geuite gunningsvoornemen aan [A];
V de gemeente Deventer gebiedt om de inschrijvingen opnieuw te beoordelen;
VI bepaalt dat de gemeente Deventer een dwangsom verbeurt van EUR 100.000,-- bij schending van de hiervoor onder IV of V genoemde ver- of geboden;
Meer subsidiair
VII de gemeente Deventer verbiedt om uitvoering te geven aan het door haar geuite gunningsvoornemen aan [A];
VIII de gemeente Deventer gebiedt om de opdracht "Verzekeringsmakelaar Gemeente Deventer" opnieuw aan te besteden;
IX bepaalt dat de gemeente Deventer een dwangsom verbeurt van EUR 100.000,-- bij schending van de hiervoor onder VII of VIII genoemde ver- of geboden;
Primair en meer subsidiair
X de gemeente Deventer veroordeelt in de kosten van deze procedure, de kosten van rechtsbijstand daaronder begrepen.
3.2. [eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de gemeente Deventer ten onrechte te weinig punten aan haar van plan van aanpak heeft toegekend. Wanneer de gemeente Deventer wel het juiste aantal punten zou hebben toegekend zou [eiseres] (ruim) op de eerste plaats zijn geëindigd. Ten aanzien van het subcriterium Inrichting dienstverlening heeft [eiseres] naar voren gebracht dat reeds bij de toetsing aan het programma van eisen, in het bijzonder eis E-10, is beoordeeld of de cv's van het beoogde team zijn bijgevoegd. Het is volgens [eiseres] merkwaardig dat de aanwezigheid van cv's bij de beoordeling van het plan van aanpak opnieuw wordt getoetst. De twee in de concept "Service Level Agreement" (verder: SLA) genoemde personen zullen niet in het beoogde team plaatsnemen en daarom hoefde [eiseres] geen cv's van hen over te leggen. Daarnaast heeft [eiseres] betoogd dat zij voldoet aan de door de gemeente Deventer voorschreven responstijd. Door aanbieders met een kortere responstijd meer punten toe te kennen heeft de gemeente Deventer volgens [eiseres] een criterium in haar beoordeling betrokken dat zij niet vooraf bekend heeft gemaakt, hetgeen in strijd is met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Volgens [eiseres] is het onbegrijpelijk dat de gemeente Deventer heeft gevraagd haar werkwijze bij overschrijding van de responstijd weer te geven. [eiseres] heeft juist te kennen gegeven aan deze eis te voldoen en heeft dat herhaald in haar plan van aanpak. Ook ten aanzien van het offerte-acceptatieproces heeft [eiseres] zich volledig gehouden aan de gestelde eisen. In het plan van aanpak is beschreven dat binnen acht dagen dekking wordt ontvangen en dat de polissen en aanhangels vervolgens na tien werkdagen worden ontvangen. Dit betreft volgens [eiseres] een uiterste termijn, die korter zal zijn als het om eenvoudiger producten gaat. Dat het de wens van de gemeente Deventer is dat differentiatie wordt aangebracht in de offerte-acceptatieperiodes is niet in de offerteaanvraag opgenomen. Door de differentiatie mee te wegen in de beoordeling heeft de gemeente Deventer wederom in strijd met het transparantie en gelijkheidsbeginsel gehandeld. Ten aanzien van het subcriterium Financiële aspecten heeft [eiseres] aangevoerd dat zij heeft voldaan aan de gevraagde omschrijving. Zij heeft een onvoorwaardelijke bieding opgesteld en heeft ingeschreven op alle percelen. De weergegeven berekening is juist en zelfs als de berekening onjuist zou zijn, dan komt dat voor rekening en risico van [eiseres]. Met betrekking tot het subcriterium Inzichtelijkheid heeft [eiseres] erop gewezen dat zij als verzekeringsmakelaar gerechtigd is een verrekeningsbeding op te nemen in de SLA. Wanneer de gemeente Deventer een dergelijk standaardbeding niet wenselijk acht, dan had zij dat volgens [eiseres] in de offerteaanvraag kenbaar moeten maken. Bovendien is de overgelegde SLA slechts een concept, waarover nog afstemming kan plaatsvinden. Verder is het volgens [eiseres] niet terecht dat de gemeente Deventer minder punten aan haar heeft toegekend, omdat per abuis bij de inschrijving een e-mail van één van haar cliënten was bijgevoegd. Deze vergissing zegt niets over de inzichtelijkheid.
Tot slot heeft [eiseres] ten aanzien van het subcriterium Kwalitatieve aspecten naar voren gebracht dat in de offerteaanvraag niet is opgenomen dat het de pertinente wens van de gemeente Deventer is om niet in zee te gaan met een partner die veranderingen in haar bedrijfsstructuur zal doorvoeren. Dit had zij wel moeten doen. Bovendien heeft de gemeente Deventer hiermee een selectiecriterium als beoordelingscriterium gebruikt, hetgeen niet is toegestaan.
3.3. De gemeente Deventer heeft verweer gevoerd.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Op de uitgebrachte dagvaarding is door de deurwaarder vermeld dat deze op maandag 24 oktober 2011 een afschrift van het exploot in een gesloten envelop heeft achtergelaten op het adres [adres], omdat aldaar niemand werd aangetroffen aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten.
De gemeente Deventer heeft betoogd dat het haar bevreemdt dat er niemand is aangetroffen op het stadhuis, omdat haar receptie tot 17.15 uur geopend is en er daarna beveiliging aanwezig is. Volgens de gemeente Deventer is onduidelijk waar en wanneer de dagvaarding is betekend, omdat de dagvaarding eerst op 26 oktober 2011 bij de juiste afdeling terecht is gekomen. De gemeente Deventer heeft zich op het standpunt gesteld dat de dagvaarding te laat is betekend en dat [eiseres] in dit geding niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
De voorzieningenrechter ziet in hetgeen door de gemeente Deventer is aangevoerd geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de door de deurwaarder op de uitgebrachte dagvaarding gemaakte vermeldingen. Weliswaar is volgens de gemeente Deventer de beveiliging aanwezig als de receptie is gesloten, maar de gemeente Deventer heeft niet gesteld dat de beveiliging na sluitingstijd een dagvaarding in ontvangst mag nemen. Daarnaast kan uit de omstandigheid dat de dagvaarding eerst op [datum] bij de juiste afdeling terecht is gekomen, niet worden afgeleid dat de dagvaarding niet op [datum] is betekend. De gemeente Deventer dient er zelf zorg voor te dragen dat een betekende dagvaarding zo spoedig mogelijk wordt doorgeleid naar de desbetreffende afdeling.
De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat bij het uitbrengen van de dagvaarding de bij de wet voorgeschreven formaliteiten in acht zijn genomen en dat de dagvaarding binnen de bezwaartermijn aan de gemeente Deventer is betekend. [eiseres] is in dit kort geding ontvankelijk.
4.2. Van een spoedeisend belang is in voldoende mate gebleken.
4.3. De gemeente Deventer heeft de opdracht, hoewel daartoe niet verplicht, "onderhands" aanbesteed, zonder daarop het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) of een andere algemene set aanbestedingsregels van toepassing te verklaren.
Dat laat onverlet dat onder omstandigheden beginselen uit het aanbestedingsrecht wel een rol kunnen spelen bij de vraag of de gemeente Deventer jegens potentiële opdrachtnemers onrechtmatig handelt c.q. handelt in strijd met hetgeen de redelijkheid en billijkheid eisen. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien de gemeente Deventer zich niet heeft gehouden aan de door haarzelf gestelde en aan de gegadigden meegedeelde regels omtrent de gunning. Daarnaast is de gemeente Deventer op grond van artikel 3:14 BW Pro gebonden aan geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht, waaronder (dus) het gelijkheidsbeginsel.
Uitgangspunt voor niet aanbestedingsplichtige partijen is echter contractsvrijheid; hetgeen in dit verband meebrengt dat de gemeente Deventer ervoor mag kiezen niet met [eiseres] te contracteren, tenzij dit op grond van gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van een overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn (HR 12 augustus 2005, LJN AT7337).
4.4. Gelet op het voorgaande heeft de gemeente Deventer een aanzienlijke mate van beoordelingsvrijheid ten aanzien van de in aanmerking te nemen elementen voor het nemen van een besluit inzake de gunning van de opdracht.
4.5. In de offerteaanvraag is bij het subcriterium Kwalitatieve aspecten onder meer gevraagd de positie in verzekeringsland te omschrijven. Daarbij is niet aangegeven naar welke positie de voorkeur van de gemeente uitgaat of welke positie (extra) punten oplevert. De gemeente Deventer heeft zich daarmee een grote mate van vrijheid voorbehouden om de positie van de aanbieders te beoordelen. Dat de gemeente in de beoordeling haar vooronderstelling heeft betrokken dat de fusie tussen [eiseres] en [B] merkbaar zal zijn in de kwaliteit van de dienstverlening, is bij voorbaat niet onredelijk te achten. Derhalve kan voorshands niet geoordeeld worden dat de gemeente Deventer [eiseres] het maximaal aantal punten op dit onderdeel had moeten toekennen.
4.6. Ten aanzien van het subcriterium Inrichting dienstverlening wordt overwogen dat in het programma van eisen minimumeisen zijn geformuleerd. Het had [eiseres] duidelijk kunnen zijn dat, nu de gemeente Deventer na het formuleren van haar minimumeisen de inschrijvers heeft verzocht om in het plan van aanpak in te gaan op het tijdspad in offerte-en acceptatiefase en schadebehandeling, er een vergelijking gemaakt zou worden tussen de diverse inschrijvers en dat de inschrijvers met een snellere afhandeling een puntenvoordeel zouden behalen. Het enkele feit dat [eiseres] voldoet aan de minimumeisen betekent niet dat zij daarvoor het maximale aantal punten toegekend dient te krijgen. Daarnaast had [eiseres] kunnen begrijpen dat differentiatie in het offerte-acceptatieproces voor de gemeente Deventer wenselijk zou zijn, omdat de aanbesteding betrekking heeft op een groot aantal verschillende verzekeringen, waarvoor verschillende doorlooptijden gelden.
Ook is het niet onredelijk te achten dat de gemeente Deventer minder punten aan [eiseres] heeft toegekend omdat in de SLA en de bijbehorende bijlage B twee personen worden genoemd van wie geen cv's zijn overgelegd. De gemeente Deventer heeft eerst bij de beoordeling van het plan van aanpak kunnen constateren dat van die twee personen geen cv's zijn overgelegd. Deze personen zijn niet genoemd in het team zoals dat door [eiseres] bij het programma van eisen is voorgesteld. Gelet op de aan de gemeente Deventer toekomende beoordelingsvrijheid heeft zij het ontbreken van deze cv's bij haar beoordeling mogen betrekken. Dat de overgelegde SLA een concept-overeenkomst is, maakt dat niet anders, omdat daaruit niet volgt dat de gemeente Deventer op grond daarvan moest begrijpen dat de genoemde personen niet tot het team van [eiseres] zouden gaan behoren.
Tot slot wordt vastgesteld dat [eiseres] niet heeft betwist dat zij in haar plan van aanpak niet is ingegaan op haar werkwijze ingeval van overschrijding van de reactie- en responstijd. Daarmee heeft [eiseres] niet voldaan aan de door de gemeente Deventer gevraagde beschrijving. Dat de gemeente Deventer daardoor minder punten heeft toegekend aan [eiseres] is dan ook niet onredelijk. Voor zover [eiseres] niet heeft begrepen welke werkwijze zij diende te omschrijven, had het op haar weg gelegen om daar gedurende de aanbestedingsprocedure vragen over te stellen, hetgeen zij niet heeft gedaan.
4.7. Met betrekking tot het subcriterium Inzichtelijkheid wordt overwogen dat [eiseres] had kunnen verwachten dat de gemeente Deventer de door de inschrijvers overgelegde concept SLA's onderling zou gaan vergelijken en dat daaraan een puntenaantal gekoppeld zou worden. Dat de gemeente Deventer puntenaftrek heeft gegeven voor een door haar niet gewenst verrekeningsbeding acht de voorzieningenrechter, gezien de aan de gemeente Deventer haar toekomende beoordelingsvrijheid, niet onredelijk.
Voorts is het niet onredelijk te achten dat de gemeente Deventer [eiseres] puntenaftrek heeft gegeven voor de door haar betrachte onzorgvuldigheid. In onderhavige subcriterium is door de gemeente Deventer gevraagd invulling te geven aan de contractuele sfeer en de opgegeven referenties. Deze subcategorie heeft dus betrekking op de onderlinge relatie. Het abusievelijk meezenden van een niet voor de gemeente Deventer bestemde e-mail roept vragen op ten aanzien van de door [eiseres] te betrachten zorgvuldigheid in haar relatie met de gemeente Deventer, hetgeen mag worden betrokken in de beoordeling.
4.8. Ten aanzien van het subcriterium Financiële aspecten wordt overwogen dat [eiseres] 14 van de 20 punten heeft behaald. Indien [eiseres] het maximale aantal punten toegekend zou hebben gekregen, zou zij, aangezien de hiervoor genoemde omstandigheden niet tot extra punten leiden, in de rangorde nog steeds niet op de eerste plaats voor wat betreft de economisch meest voordelige inschrijver zijn geëindigd. Hetgeen [eiseres] met betrekking tot dit subcriterium heeft aangevoerd kan dan ook niet meer leiden tot toewijzing van (een deel van) het door [eiseres] gevorderde en kan derhalve onbesproken blijven.
Overigens wordt opgemerkt dat het voorshands niet redelijk lijkt dat [eiseres] minder punten toegekend heeft gekregen vanwege het feit dat zij in haar offerte slechts één prijs voor de gehele verzekeringsportefeuille heeft genoemd en geen prijzen heeft opgenomen voor de verschillende percelen. In de offerteaanvraag staat immers vermeld dat ingeschreven kan worden op de gehele verzekeringsportefeuille of op een deel daarvan. Het onterecht geleden puntenverlies legt echter, zoals hiervoor overwogen, te weinig gewicht in de schaal.
4.9. De vorderingen van [eiseres] zullen, gelet op het vorenstaande, worden afgewezen.
4.10. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente Deventer worden begroot op:
- griffierecht EUR 560,00
- salaris advocaat EUR 904,00
Totaal EUR 1464,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente Deventer tot op heden begroot op EUR 1464,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Hulst en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2011.