Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 187562 / KG ZA 11-307
Vonnis in kort geding van 9 november 2011
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BMA VASTGOED B.V.,
statutair gevestigd te Bergentheim, gemeente Bergentheim
2. [A],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
3. [B],
wonende te [woonplaats],
4. [C],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. R.K.E. Buysrogge te Zwolle,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[D],
statutair gevestigd te [woonplaats], gemeente [gemeente],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[E],
statutair gevestigd te Houten en kantoorhoudende [woonplaats], gemeente [gemeente],
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. H.P. Plas te Zwolle.
Eisers zullen hierna BMA c.s. worden genoemd. Eisers zullen afzonderlijk BMA, [A], [B] en [C] worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk de [F c.s.] en afzonderlijk de [D] en [E] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 oktober 2011
- producties 13 en 14 van de zijde van de [F c.s.]
- de per fax van 25 oktober 2011 om 10.21 en 17.37 uur nagezonden producties van de zijde van BMA c.s.
- de op 25 oktober 2011 om 13.30 uur verzonden fax van de zijde van BMA c.s.
- de op 25 oktober 2011 om 15:52 uur verzonden fax van de zijde van de [F c.s.]
- de voortzetting van de mondelinge behandeling
- de pleitnota van BMA c.s.
- de pleitnota van [F c.s.]
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten en de vorderingen in conventie en reconventie
2.1. Ten aanzien van de feiten en de weergave van de vorderingen in conventie en in reconventie verwijst de voorzieningenrechter naar het tussenvonnis van 12 oktober 2011.
3. De beoordeling in conventie
3.1. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
3.2. Volgens art. 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.
De vereiste belangenafweging kan er enerzijds toe leiden dat indien de beslaglegger zijn vordering nog niet aannemelijk heeft gemaakt, dit niet onder alle omstandigheden noopt tot opheffing van het conservatoir beslag, anderzijds kan een vordering wel degelijk in zekere mate aannemelijk zijn, maar niet voldoende om de ingrijpende gevolgen van het betreffende beslag voor de schuldenaar te rechtvaardigen (vgl. HR 25 november 2005, NJ 2006, 148).
3.3. BMA c.s. stelt in de eerste plaats dat de beslagen dienen te worden opgeheven omdat in de bodemprocedure niet voldaan is aan het vereiste van artikel 700 lid 3 Rv, op grond waarvan de vordering in de hoofdzaak binnen 14 dagen na het eerstgelegde beslag moet worden ingesteld. De vordering in de hoofdzaak is namelijk, aldus BMA c.s., niet ontvankelijk vanwege de exceptio plurium litis consortium. Nu DHI door de [F c.s.] niet in rechte is betrokken mist de procedure in de hoofdzaak immers één van de belangrijkste partijen.
3.4. De voorzieningenrechter volgt BMA c.s. niet in dit betoog. Niet aannemelijk is geworden dat de bodemrechter zal oordelen dat de vorderingen van de [F c.s.] jegens BMA c.s. en jegens DHI - wat daar verder ook van zij - ondeelbaar zijn, en dat de
vorderingen van [F c.s.] in de hoofdzaak reeds hierom moeten stranden.
3.5. De voorzieningenrechter overweegt voorts als volgt.
3.6. Het geschil tussen partijen in de hoofdzaak draait om het antwoord op de vraag of BMA c.s. als (middellijk) bestuurder van [G] (hierna: [G]) persoonlijk jegens [F c.s.] aansprakelijk is voor de schulden van [G].
3.7. Bij de beoordeling van de vraag of een bestuurder van een vennootschap onrechtmatig handelt jegens een schuldeiser geldt als uitgangspunt dat dit het geval is indien hij namens de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die wanprestatie zou lijden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling niet een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 26 juni 2009, NJ 2009, 418). Die vraag moet dus worden beantwoord in het licht van de context (van de totstandkoming) van de tussen [G] enerzijds en de [F c.s.] anderzijds aangegane overeenkomsten.
3.8. Zoals ook in het vonnis van 7 maart 2011 is overwogen staat vast dat [G] niet zelfstandig beschikte over de benodigde middelen om de koopovereenkomst en de projectovereenkomst na te komen en dat zij, desondanks, genoemde overeenkomsten is aangegaan zonder daarin een voorbehoud van financiering op te nemen. Vast staat voorts dat de [F c.s.] hiervan op de hoogte was en dat zij ook wist dat DHI voor de financiering zorg zou dragen.
3.9. Het enkele feit dat BMA c.s. namens [G] overeenkomsten is aangegaan terwijl zij wist dat [G] niet zelfstandig beschikte over de benodigde middelen om deze overeenkomsten na te komen, maakt het handelen nog niet onrechtmatig. Dit wordt anders indien BMA c.s. wist of redelijkerwijs had moeten weten dat financiering door DHI niet gewaarborgd was en zij op dit punt onvoldoende transparantie heeft betracht ten opzichte van [F c.s.] of te weinig onderzoek daarnaar heeft gedaan.
3.10. De betrokkenheid van DHI bij de totstandkoming van de overeenkomst en de kennis daarvan bij de [F c.s.] lijkt groter te zijn dan in het vonnis van de voorzieningenrechter van 7 maart 2011 is aangenomen. Zo is nu van de zijde van de [F c.s.] aangegeven dat DHI als financier van het project aanwezig is geweest bij gesprekken over de totstandkoming van de overeenkomsten. Voorts blijkt nu dat de [F c.s.] - in tegenstelling tot wat zij eerder daarover naar voren heeft gebracht - wel al voor de ondertekening van de overeenkomsten op de hoogte is geweest van de mail van [H] van 2 maart 2010, waarin deze namens DHI twijfel over de (tijdige) betaling verwoordt. Niet onaannemelijk is dat de [F c.s.] van meet af aan bij de financieringsconstructie betrokken is geweest en daarmee heeft ingestemd.
3.11. Of BMA c.s. wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat DHI haar financieringsverplichtingen niet na zou komen en/of in hoeverre BMA c.s. ten opzichte van [F c.s.] voldoende transparantie heeft betracht zal in de hoofdzaak door middel van bewijslevering moeten worden vastgesteld. Vooralsnog kan echter niet worden geconcludeerd dat BMA c.s. onvoldoende transparantie heeft betracht.
Daarbij komt dat - naar nu blijkt - de bestuurder van de [F c.s.] mede vennoot is van [I], wat de vraag opwerpt in hoeverre [E] daadwerkelijk schade heeft geleden als gevolg van het uitblijven van de levering van het onroerend goed. De vraag is voorts in hoeverre BMA c.s. voor de schade van de [D] - wat daar verder ook van zij - aansprakelijk is. Niet inzichtelijk gemaakt is immers in hoeverre de [D] schade heeft ondervonden ten opzichte van de situatie dat [G] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan, terwijl het verwijt dat BMA c.s. in dezen wordt gemaakt is dat zij een overeenkomst is aangegaan terwijl zij dat niet had moeten doen (causaliteitsvereiste).
3.12. Het voorgaande in aanmerking genomen is de gegrondheid van de vorderingen van [F c.s.] vooralsnog niet aannemelijk geworden. Dat neem niet weg dat de gegrondheid daarvan niet uit te sluiten is, terwijl de mogelijkheden van verhaal van de vorderingen na een veroordeling in een bodemprocedure anders dan door handhaving van de gelegde beslagen beperkt lijken te zijn. [F c.s.] heeft daarom een belang bij handhaving van de gelegde beslagen.
Daar tegenover staat het belang van BMA c.s. waarbij op dit moment geldt dat op de onroerende zaken van BMA - naast de beslagen van [F c.s.] - tevens beslagen rusten van de ABN-AMRO bank. Het belang van BMA bij opheffing van de op haar onroerende zaken rustende beslagen is op dit moment dan ook gering.
Dit geldt evenzeer voor de ten laste van [A], [B] en [C] gelegde beslagen. De door hen aangevoerde persoonlijke aspecten zijn onvoldoende geconcretiseerd en/of onderbouwd en lijken veeleer samen te hangen met hun aansprakelijkheidstelling als bestuurder dan met de beslaglegging zelf. Niet aannemelijk is dan ook dat de door [D c.s.] ten laste van [A], [B] en [C] gelegde beslagen bijzonder klemmend zijn.
Onder deze omstandigheden dient het belang van [F c.s.] bij handhaving van de gelegde beslagen zwaarder te wegen dan het belang van BMA c.s. bij opheffing daarvan.
3.13. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen onder I en II niet toewijsbaar zijn zoals gevorderd. Het onder III gevorderde is, gezien het hiervoor onder 3.5 overwogene evenmin toewijsbaar.
3.14. BMA heeft ten aanzien van de onder haar gelegde beslagen ter zitting ook nog verzocht de vorderingen zo toe te wijzen dat bepaald wordt dat het beslag dient te worden opgeheven zodra de door ABN AMRO bank gelegde beslagen zijn opgeheven.
3.15. De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien hiervan als volgt.
Het belang van BMA vrijelijk te kunnen beschikken over de in haar eigendom zijnde onroerende zaken, is, met het oog op haar bedrijfsvoering als vastgoedonderneming die thans ernstig door het beslag wordt gehinderd, evident. Nu de gegrondheid van de vorderingen van de [F c.s.] vooralsnog niet aannemelijk is geworden zal dit (zwaarwegende) belang van BMA in het geval haar onroerende zaken niet (langer) door ABN-AMRO dan wel een andere derde zijn beslagen, zwaarder dienen te wegen dan het belang van [F c.s.] De voorzieningenrechter ziet hierin aanleiding van het subsidiair onder II gevorderde het mindere toe te wijzen in die zin dat zij [F c.s.] zal veroordelen uitsluitend de door hen onder BMA gelegde beslagen op te heffen binnen zeven dagen nadat op alle BMA toebehorende onroerende zaken geen beslagen meer rusten van derden (ABN-AMRO bank of een andere derde). Een en ander onder de voorwaarde dat [F c.s.] niet gehouden is de beslagen op te heffen zolang nog geen zeven dagen zijn verstreken na betekening van dit vonnis.
3.16. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd als volgt.
3.17. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
4. De beoordeling in reconventie
4.1. [F c.s.] legt aan haar reconventionele vorderingen ten grondslag dat BMA c.s. misbruik maakt van bevoegdheid. In het tussenvonnis van 12 oktober 2011 is reeds geoordeeld dat onvoldoende omstandigheden zijn gebleken die leiden tot het oordeel dat BMA c.s. met het entameren van dit kort geding misbruik maakt van recht. Gelet op dit oordeel zijn de reconventionele vorderingen niet toewijsbaar.
4.2. [F c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BMA c.s worden begroot op:
- salaris advocaat EUR 452,00
- overige kosten 0,00
Totaal EUR 452,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
5.1. veroordeelt [F c.s.] hoofdelijk de door haar onder BMA Vastgoed B.V. gelegde beslagen op te heffen binnen zeven dagen nadat op alle aan BMA Vastgoed B.V. toebehorende onroerende zaken geen beslagen meer rusten van derden (ABN-AMRO bank of een andere derde), een en ander onder de voorwaarde dat [F c.s.] niet gehouden is de beslagen op te heffen zolang nog geen zeven dagen zijn verstreken na betekening van dit vonnis;
5.2. veroordeelt [F c.s.] hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, om aan BMA Vastgoed B.V. een dwangsom te betalen van EUR 5.000,00 per door [D] onder BMA Vastgoed B.V. gelegde beslag voor iedere dag dat zij ten aanzien van dat beslag niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, met een maximum van EUR 1.700.000,00 in totaal,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.6. wijst de vorderingen af,
5.7. veroordeelt [F c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van BMA c.s. tot op heden begroot op EUR 452,00,
5.8. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.A.M. Schreuder en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2011.