Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Lelystad
Vonnis in kort geding in gezamenlijk behandelde zaken van 14 oktober 2011
In de zaak met zaaknummer / rolnummer: 189310 / KG ZA 11-376 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RWE INNOGY WINDPOWER NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
2. commanditaire vennootschap
WINDPARK ZUIDERMEERDIJK C.V.,
gevestigd te Zwolle,
eiseressen,
advocaten mr. J.K. van Hezewijk en mr. A.M. Bleeker te Amsterdam,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. N. Robijn-Meijer te Middelharnis.
En in de zaak met zaaknummer / rolnummer 189310 / KG ZA 11-377 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RWE INNOGY WINDPOWER NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DANIJ WIND B.V.,
gevestigd te gemeente Noordoostpolder,
eiseressen,
advocaten mr. J.K. van Hezewijk en mr. A.M. Bleeker te Amsterdam,
tegen
1. [gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde sub 4],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. N. Robijn-Meijer te Middelharnis.
Eisers zullen hierna gezamenlijk Rwe c.s. genoemd worden en ieder afzonderlijk RWE, Windpark Zuidermeerdijk en Danij. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk [gedaagden sub 1, sub 2, sub 3, sub 4] genoemd worden. Waar opmerkingen specifiek de zaak onder rolnummer KG ZA 11-376 betreffen worden deze gedaagden gezamenlijk [gedaagden sub 1 en sub 2] genoemd, en waar opmerkingen specifiek de zaak onder rolnummer KG ZA 11- 377 betreffen worden deze gedaagden gezamenlijk [gedaagden sub 3 en sub 4] genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in de procedure onder rolnummer KG ZA 11-376 met 8 producties
- de dagvaarding in de procedure onder rolnummer KG ZA 11-377 met 8 producties
- de brief van 29 september 2011 van Rwe c.s. in de procedure onder rolnummer KG ZA 11-376 met producties 9, 10 en 11
- de brief van 29 september 2011 van Rwe c.s. in de procedure onder rolnummer KG ZA 11-377 met producties 9, 10 en 11
- de brief van 28 september 2011 van [gedaagden sub 1 en sub 2] met 16 producties
- de brief van 28 september 2011 van [gedaagden sub 3 en sub 4] met 16 producties
- de brief van 29 september 2011 van [gedaagden sub 1, sub 2, sub 3, sub 4] met aankondiging van een voorgenomen eis in reconventie
- de brief van 29 september 2011 van [gedaagden sub 3 en sub 4] met productie 17
- de brief van 30 september 2011 van [gedaagden sub 1, sub 2, sub 3, sub 4] met mededeling dat gedaagden afzien van het instellen van een eis in reconventie
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Rwe c.s.
- de pleitnota van [gedaagden sub 1, sub 2, sub 3, sub 4]
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In 2002 hebben enkele ondernemers uit de gemeente Noordoostpolder initiatief genomen tot de bouw van een windturbinepark aan de Zuidermeerdijk in de gemeente Noordoostpolder. Windpark Zuidermeerdijk alsook Danij behoren tot deze initiatiefnemers.
2.2. Alle aandelen in de beherende vennoten van Windpark Zuidermeerdijk zijn in eigendom van RWE en RWE is bestuurder van de beherend vennoten van Windpark Zuidermeerdijk. Alle aandelen in Danij zijn sinds 15 juli 2009 overgenomen door RWE en vanaf 7 september 2009 treedt RWE op als (enig) bestuurder van Danij.
2.3. Het te realiseren windturbinepark betreft een zogenaamde lijnopstelling langs de Zuidermeerdijk waarbij een aantal turbines in een rechte lijn naast elkaar worden geplaatst. Het park zal elf langs de Zuidermeerdijk gelegen percelen beslaan. De eerste twee percelen zijn eigendom van [gedaagden sub 1 en sub 2]. Het volgende perceel is eigendom van [gedaagden sub 3 en sub 4]. De overige percelen zijn - op één na - eigendom van het Rijksvastgoed- en ontwikkelingsbedrijf en zijn in pacht danwel erfpacht uitgegeven.
2.4. In het kader van de voorgenomen bouw van het windturbinepark hebben de initiatiefnemers zogenaamde grondovereenkomsten gesloten met de lokale grondeigenaren en (erf)pachters. Op basis van deze overeenkomsten krijgt het samenwerkingsverband door middel van opstalrechten en erfdienstbaarheden beschikking over grond waarop de turbines kunnen worden gebouwd en waarop een weg kan worden aangelegd waarmee de turbines bereikbaar worden voor aanleg en onderhoud. Het eerste perceel van [gedaagden sub 1 en sub 2] vormt de ontsluiting van de gehele lijnopstelling: zijn perceel is het enige dat vanaf de openbare weg toegang geeft tot de overige percelen waarop de lijnopstelling zal worden gerealiseerd.
2.5. Op 16 augustus 2004 sloten Windpark Zuidermeerdijk en [gedaagden sub 1 en sub 2] een grondovereenkomst, op 4 november 2011 sloten Danij en [gedaagden sub 3 en sub 4] een grondovereenkomst. [gedaagden sub 1, sub 2, sub 3, sub 4] lieten zich bij de onderhandelingen vertegenwoordigen door makelaar Van der Slikke te Nagele.
2.6. Met de (erf)pachters zijn in 2007 grondovereenkomsten gesloten. De (erf)pachters hebben zich eveneens laten vertegenwoordigen door Van der Slikke.
2.7. De overeenkomsten van [gedaagden sub 1 en sub 2] en [gedaagden sub 3 en sub 4] zijn identiek, behoudens wat betreft de contractspartijen, het voorgenomen aantal te bouwen turbines als de te ontvangen jaarvergoeding en retributie. De overeenkomst van [gedaagden sub 1 en sub 2] bevat de volgende passages:
'1. Onderwerp van de overeenkomst
1.1 de grondeigenaar verbindt zich hierbij jegens Zuidermeerdijk CV tot het exclusief aan Zuidermeerdijk CV beschikbaar stellen van grond en bodem in de vorm van het verlenen van rechten van erfdienstbaarheid en opstal aan Zuidermeerdijk CV voor het toekomstig kunnen installeren en exploiteren van één of meer windturbines, mogelijk deel uitmakend van één gezamenlijk groter windenergieproject, ten aanzien van de volgende locatie (hierna: de "locatie"):
(...)
1.3 Gestreefd wordt naar een maximale invulling van de percelen hetgeen inhoud dat liefst drie of meer turbines met een zo'n groot mogelijk geïnstalleerd vermogen gebouwd worden, rekening houdend met de certificeringeisen van de verkrijgbare turbines en de bouw- en milieuvergunning af te geven door de gemeente NOP.
(...)
1.5 De grondeigenaar zal zich niet op onredelijke gronden verzetten tegen eventuele wijzigingen die Zuidermeerdijk CV in de definitieve locaties en aantal/grootte van de windturbines, de wegen, de kabels, etc. wenst door te voeren.
2. Erfdienstbaarheid en opstal
2.3 De grondeigenaar verplicht zich om aan de vestiging van bedoelde rechten zijn/haar medewerking te verlenen zodra de bouwvergunning beschikbaar is of zoveel eerder als door partijen wordt overeengekomen.
3. Vergoeding
3.1 De vergoeding die Zuidermeerdijk CV jaarlijks aan de grondeigenaar zal voldoen voor de rechten uit hoofde van deze overeenkomst bedraagt EUR 1000,- (excl. BTW).
3.2 Vergoeding uit hoofde van de erfdienstbaarheid, het opstalrecht en alle eventuele vanwege de aanleg en de exploitatie van de windturbine(s) veroorzaakte hinder bedraagt 10.000 euro per turbine per jaar (excl. BTW) indien vergunning wordt verkregen voor turbines van minimaal 2,5 Megawatt geïnstalleerd vermogen. Voor turbines met een vermogen van 1,5 Megawatt zal bovengenoemde vergoeding XXX euro per jaar bedragen.
3.3 Betaling van de onder 3.2 genoemde vergoeding zal van start gaan vanaf de inbedrijfstelling van de turbine(s).
3.4 De onder 3.1 genoemde vergoeding zal niet meer verschuldigd zijn indien Zuidermeerdijk C.V. op de locatie geen plannen meer heeft om windturbines te exploiteren of vanaf de inbedrijfstelling van de turbines.
(...)
5. Looptijd en Terugtredingsrecht
5.1 Zuidermeerdijk CV en grondeigenaar kunnen uit deze overeenkomst terugtreden indien binnen uiterlijk zeven jaar na ondertekening van deze overeenkomst alle noodzakelijke vergunningen voor de bouw en exploitatie van het project nog niet onherroepelijk verleend zijn.
5.3 De grondeigenaar kan uit deze overeenkomst terugtreden indien er na verlening van alle noodzakelijke vergunningen nadien zesendertig maanden verstreken zijn, zonder dat met grondverzetwerk ten behoeve van infrastructuur en/of windturbinefundatie(s) van het project een aanvang is genomen noch van enige definitieve aanvangsdatum sprake is.
5.4 Zuidermeerdijk CV kan uit deze overeenkomst terugtreden indien, ondanks tijdige verlening van alle noodzakelijke vergunningen, er voor haar gegronde redenen zijn om het project niet te realiseren.'
2.8. Ten tijde van het sluiten van de grondovereenkomsten met [gedaagden sub 1, sub 2, sub 3, sub 4] was noch het exacte aantal noch het vermogen van de te bouwen turbines bekend. Op dat moment waren turbines met een vermogen van 2,5 megawatt per jaar gebruikelijk.
2.9. Inmiddels is het windturbinepark aan de Zuidermeerdijk onderdeel gaan uitmaken van een groter windturbinepark genaamd 'Windpark Noordoostpolder'. Hierop is het besluit Inpassingsplan 'Windenergie langs de dijken van de Noordoostpolder' van toepassing (hierna: het Inpassingsplan). Dit besluit is afkomstig van de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie en de Minister van Infrastructuur en Milieu.
2.10. Op grond van het Inpassingsplan zullen de te realiseren turbines aan de Zuidermeerdijk een vermogen van minimaal 6 megawatt per jaar hebben. De lijnopstelling zal acht turbines beslaan. Volgens het Inpassingsplan worden op de percelen van [gedaagden sub 1 en sub 2] in totaal twee turbines geplaatst. Op het perceel van [gedaagden sub 3 en sub 4] zal één turbine worden geplaatst.
2.11. Op 23 november 2010 heeft het College van B&W van de gemeente Noordoostpolder de bouwvergunning voor het Windpark Zuidermeerdijk verleend.
2.12. Omdat de turbines zowel wat betreft wattage, ashoogte, rotordiameter en grondbeslag aanmerkelijk groter zijn dan waarmee rekening is gehouden ten tijde van het sluiten van de grondovereenkomsten, heeft RWE de grondeigenaren en (erf)pachters van de percelen een voorstel tot aanpassing van de grondovereenkomsten gedaan.
2.13. Op 11 en 12 januari 2011 hebben RWE en de (erf)pachters overeenstemming bereikt over de aanpassing van de vergoeding. De (erf)pachters hebben zich hierbij wederom laten vertegenwoordigen door Van der Slikke.
2.14. Bij brief van 23 februari 2011 heeft RWE [gedaagden sub 1, sub 2, sub 3, sub 4] een aanbod tot aanpassing van de grondovereenkomsten gedaan. Voorgesteld werd de oorspronkelijke vergoeding van EUR 10.000 per turbine per jaar te wijzigen in EUR 38.000 per turbine per jaar.
2.15. Bij brief van 9 mei 2011 hebben [gedaagden sub 1, sub 2, sub 3, sub 4] het voorstel van RWE afgewezen.
2.16. Bij brief van 23 mei 2011 heeft RWE [gedaagden sub 1, sub 2, sub 3, sub 4] bericht dat zij de beperkte rechten wil vestigen conform de originele grondovereenkomsten. Vervolgens zijn [gedaagden sub 1, sub 2, sub 3, sub 4] in opdracht van RWE bij brief van 28 juni 2011 van notariskantoor Tijdhof, Daverschot De Jong Posthumus Notarissen uitgenodigd om de aktes tot vestiging van de beperkte rechten op 13 juli 2011 te ondertekenen.
2.17. Bij brief 8 juli 2011 hebben [gedaagden sub 1, sub 2, sub 3, sub 4] RWE meegedeeld dat zij de aktes niet zullen ondertekenen omdat zij zich niet kunnen vinden in het handhaven van de retributie van EUR 10.000 per turbine per jaar.
2.18. Voordat het windturbinepark kan worden gerealiseerd dienen het Inpassingsplan alsook een aantal andere besluiten - waaronder een besluit tot vergunningverlening voor de aanleg van kabels en een besluit tot verlening van een watervergunning - onherroepelijk te worden. Tegen enkele besluiten is beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS). Op 10 en 11 oktober 2011 hebben zittingen bij de ABRvS plaatsgevonden waarin (enkele van) deze beroepen zijn behandeld. De uitspraken in deze procedures worden later dit jaar verwacht. Het besluit tot vergunningverlening voor de kabels alsook het besluit tot verlening van een watervergunning lagen tot 16 september 2011 respectievelijk 6 oktober 2011 ter inzage. Of deze besluiten definitief zullen worden zal naar verwachting nog later dit jaar danwel begin volgend jaar vast komen te staan.
2.19. Bij brief van 22 augustus 2011 heeft [gedaagden sub 1 en sub 2] de overeenkomst met Windpark Zuidermeerdijk met een beroep op artikel 5.1 van de overeenkomst ontbonden.
3. Het geschil in de procedure onder rolnummer KG ZA 11-376
3.1. Rwe c.s. vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis [gedaagden sub 1 en sub 2] veroordeelt
Primair:
1. tot nakoming van de overeenkomst van 16 augustus 2004 conform de daarin overeengekomen bepalingen en daartoe uiterlijk tien dagen na betekening van het vonnis te verschijnen ten kantore van notariskantoor Tijdhof Daverschot De Jong Posthumus te Assen en aldaar mee te werken aan het passeren van een akte tot vestiging van recht van opstal alsmede vestiging erfdienstbaarheden conform de conceptakte,
2. op straffe van betaling van een dwangsom van EUR 10.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat gedaagden niet voldoen aan het gevorderde onder 1 na het verloop van deze tien dagen,
3. met bepaling dat dit vonnis na een verloop van 21 dagen na betekening dezelfde kracht heeft als een wettig opgemaakte akte conform voornoemde akte tot vestiging recht van opstal alsmede vestiging erfdienstbaarheden in de zin van artikel 3:300 BW Pro en als zodanig kan worden ingeschreven als bedoeld in artikel 3:301 BW Pro.
Subsidiair:
1. uiterlijk tien dagen na betekening van het vonnis te verschijnen ten kantore van notariskantoor Tijdhof Daverschot De Jong Posthumus te Assen en aldaar mee te werken aan het passeren van een akte tot vestiging recht van opstal alsmede vestiging erfdienstbaarheden conform de conceptakte, met dien verstande dat de daarin opgenomen retributie wordt vervangen door een voorlopig door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen bedrag,
2. op straffe van betaling van een dwangsom van EUR 10.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat gedaagden niet voldoen aan het gevorderde onder 1 na verloop van deze tien dagen,
3. met bepaling dat dit vonnis na een verloop van 21 dagen na betekening dezelfde kracht heeft als een wettig opgemaakte akte conform voornoemde akte tot vestiging recht van opstal alsmede vestiging erfdienstbaarheden in de zin van artikel 3:300 BW Pro en als zodanig kan worden ingeschreven als bedoeld in artikel 3:301 BW Pro.
Zowel primair als subsidiair: in de kosten van het geding.
3.2. [gedaagden sub 1 en sub 2] voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in de procedure onder rolnummer KG ZA 11-377
4.1. Rwe c.s. vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis [gedaagden sub 3 en sub 4] veroordeelt
Primair:
1. tot nakoming van de overeenkomst van 4 november 2004 conform de daarin overeengekomen bepalingen en daartoe uiterlijk tien dagen na betekening van het vonnis te verschijnen ten kantore van notariskantoor Tijdhof Daverschot De Jong Posthumus te Assen en aldaar mee te werken aan het passeren van een akte tot vestiging van recht van opstal alsmede vestiging erfdienstbaarheden conform de conceptakte,
2. op straffe van betaling van een dwangsom van EUR 10.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat gedaagden niet voldoen aan het gevorderde onder 1 na het verloop van deze tien dagen,
3. met bepaling dat dit vonnis na een verloop van 21 dagen na betekening dezelfde kracht heeft als een wettig opgemaakte akte conform voornoemde akte tot vestiging recht van opstal alsmede vestiging erfdienstbaarheden in de zin van artikel 3:300 BW Pro en als zodanig kan worden ingeschreven als bedoeld in artikel 3:301 BW Pro.
Subsidiair:
1. uiterlijk tien dagen na betekening van het vonnis te verschijnen ten kantore van notariskantoor Tijdhof Daverschot De Jong Posthumus te Assen en aldaar mee te werken aan het passeren van een akte tot vestiging recht van opstal alsmede vestiging erfdienstbaarheden conform de conceptakte, met dien verstande dat de daarin opgenomen retributie wordt vervangen door een (voorlopig) door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen bedrag,
2. op straffe van betaling van een dwangsom van EUR 10.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat gedaagden niet voldoen aan het gevorderde onder 1 na verloop van deze tien dagen,
3. met bepaling dat dit vonnis na een verloop van 21 dagen na betekening dezelfde kracht heeft als een wettig opgemaakte akte conform voornoemde akte tot vestiging recht van opstal alsmede vestiging erfdienstbaarheden in de zin van artikel 3:300 BW Pro en als zodanig kan worden ingeschreven als bedoeld in artikel 3:301 BW Pro.
Zowel primair als subsidiair: in de kosten van het geding.
4.2. [gedaagden sub 3 en sub 4] voert verweer.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
5.1. De voorzieningenrechter zal de beide zaken gezamenlijk beoordelen, tenzij de individuele zaken een afzonderlijke beoordeling behoeven.
Spoedeisend belang
5.2. [gedaagden sub 1, sub 2, sub 3, sub 4] hebben het spoedeisend belang van Rwe c.s. bij de gevraagde voorziening bestreden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het spoedeisend belang van Rwe c.s. voortvloeit uit aard van haar vorderingen.
Partijen bij de overeenkomst
5.3. [gedaagden sub 1, sub 2, sub 3, sub 4] stellen zich op het standpunt dat RWE geen vordering tot nakoming van de overeenkomst toekomt, aangezien RWE geen contractspartij is. Het enkele feit dat RWE alle aandelen in Danij heeft en alle aandelen in de beherend vennoten van Windpark Zuidermeerdijk heeft niet tot gevolg dat RWE contractspartij van [gedaagden sub 1, sub 2, sub 3, sub 4] is geworden. Nu ook geen sprake is van contractsovername, heeft RWE geen vordering op [gedaagden sub 1, sub 2, sub 3, sub 4]
5.4. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Rwe c.s. aangevoerd dat RWE materieel belanghebbende is bij de ingestelde vorderingen. Rwe c.s. erkent dat RWE de nakomingsvorderingen strikt genomen niet toekomen.
5.5. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vast staat dat RWE geen contractspartij is bij de met [gedaagden sub 1, sub 2, sub 3, sub 4] gesloten overeenkomsten. RWE komt daarom geen vordering tot nakoming op [gedaagden sub 1, sub 2, sub 3, sub 4] toe. De vorderingen van RWE tot nakoming van de overeenkomst zullen daarom worden afgewezen.
Nakoming overeenkomst
In de zaak onder rolnummer KG ZA 11-367
5.6. Ter onderbouwing van haar vorderingen stelt Windmolenpark Zuidermeerdijk dat tussen partijen een overeenkomst bestaat op grond waarvan op [gedaagden sub 1 en sub 2] de verplichting rust om over te gaan tot vestiging van de beperkte rechten van opstal en erfdienstbaarheid. Artikel 2.3 van de overeenkomst houdt een verplichting van [gedaagden sub 1 en sub 2] in om - nadat de vereiste bouwvergunning voor de turbine beschikbaar is - mee te werken aan de vestiging van de rechten. Omdat de bouwvergunning op 23 november 2010 door de gemeente Noordoostpolder is verleend, is de voorwaarde voor medewerking zijdens [gedaagden sub 1 en sub 2] ingetreden, waardoor de vordering tot nakoming van Windmolenpark Zuidermeerdijk op [gedaagden sub 1 en sub 2] opeisbaar is geworden.
Volgens Windmolenpark Zuidermeerdijk stond het [gedaagden sub 1 en sub 2] op 22 augustus 2011 niet meer vrij zich te beroepen op artikel 5.1 van de overeenkomst, aangezien voor hem reeds een verplichting tot medewerking was ontstaan en de beperkte rechten slechts door toedoen van [gedaagden sub 1 en sub 2] nog niet zijn gevestigd.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Windmolenpark Zuidermeerdijk ten slotte aangevoerd dat uit de aard van de overeenkomst - namelijk die van een optieregeling met een looptijd van zeven jaar - voortvloeit dat wanneer de optie binnen de looptijd wordt ingeroepen het aflopen van de optietermijn niet meer ter zake doet. Windmolenpark Zuidermeerdijk heeft [gedaagden sub 1 en sub 2] in mei 2011 laten weten dat de bouwvergunning is verleend en dat zij gebruik wenste te maken van haar recht de rechten te vestigen. Hiermee heeft Windmolenpark Zuidermeerdijk de optie ingeroepen en is het aflopen van de optietermijn irrelevant geworden.
5.7. [gedaagden sub 1 en sub 2] stelt zich op het standpunt dat de overeenkomst is ontbonden. Daartoe voert hij aan dat hij zich rechtsgeldig heeft beroepen op artikel 5.1 van de overeenkomst. Dit artikel bepaalt dat [gedaagden sub 1 en sub 2] kan terugtreden uit de overeenkomst indien uiterlijk 7 jaar na ondertekening van de overeenkomst nog niet alle noodzakelijke vergunningen voor de bouw en exploitatie van het project onherroepelijk zijn verleend. Volgens [gedaagden sub 1 en sub 2] zijn nog niet alle vergunningen onherroepelijk verleend. Nu [gedaagden sub 1 en sub 2] bij brief van 22 augustus 2011 de overeenkomst onder verwijzing naar artikel 5.1 ontbonden, bestaat de overeenkomst tussen [gedaagden sub 1 en sub 2] en Windpark Zuidermeerdijk niet meer. De vordering van Windpark Zuidermeerdijk tot nakoming dient daarom te worden afgewezen.
[gedaagden sub 1 en sub 2] betwist dat hem een beroep op artikel 5.1 niet meer zou toekomen omdat voor hem reeds een plicht tot medewerking bestond en deze medewerking door toedoen van [gedaagden sub 1 en sub 2] niet heeft plaatsgevonden. [gedaagden sub 1 en sub 2] interpreteert dit standpunt van Windpark Zuidermeerdijk als een beroep op schuldeisersverzuim. Volgens [gedaagden sub 1 en sub 2] gaat dit beroep op schuldeisersverzuim niet op omdat het ontbindingsrecht waarop [gedaagden sub 1 en sub 2] zich beroept niet het wettelijke ontbindingsrecht van artikel 6:265 BW Pro betreft, maar het contractuele ontbindingsrecht van artikel 5.1 uit de overeenkomst, welk recht beide partijen toekomt.
De uitleg die Windpark Zuidermeerdijk aan artikel 5.1 geeft als een optietermijn waarvan de afloop niet meer ter zake doet indien de bouwvergunning is verleend en Windpark Zuidermeerdijk daarnaast haar 'optie' heeft ingeroepen, is aldus [gedaagden sub 1 en sub 2] onjuist en is ook niet als zodanig in de overeenkomst te lezen. Deze uitleg rijmt volgens [gedaagden sub 1 en sub 2] ook niet met artikel 5.3 van de overeenkomst waarin de grondeigenaar na verlening van alle noodzakelijke vergunningen een termijn van drie jaren wordt gegeven om zich terug te trekken uit de overeenkomst op de voorwaarden dat het grondverzetwerk nog niet is aangevangen noch van enige definitieve aanvangsdatum sprake is.
In de zaak onder rolnummer KG ZA 11-367
5.8. [gedaagden sub 3 en sub 4] kondigt aan dat hij na verstrijken van de termijn van zeven jaar op 4 november 2011 de overeenkomst met Danij zal ontbinden. Daartoe voert hij aan dat op 4 november 2011 nog niet alle noodzakelijke vergunningen onherroepelijk zullen zijn verleend, waardoor hem vanaf die datum het recht toekomt uit de overeenkomst terug te treden. Aangezien [gedaagden sub 3 en sub 4] van dit recht gebruik zal maken gaat het niet aan om van hem te verlangen medewerking te verlenen aan de vestiging van de beperkte rechten op zijn grond, zodat de vorderingen van Danij dienen te worden afgewezen.
In beide zaken overweegt de voorzieningenrechter als volgt
5.9. De voorzieningenrechter constateert dat het geschil van partijen zich toespitst op de vraag of [gedaagden sub 1, sub 2, sub 3, sub 4] gebruik mogen maken van het in de overeenkomst opgenomen terugtredingsregeling, tegen de achtergrond van het feit dat aan RWE een bouwvergunning is verleend die echter nog niet onherroepelijk is geworden. Het geschil ziet derhalve op de uitleg van de overeenkomst van partijen en met name op de vraag hoe de artikelen 2.3. en 5.1. zich tot elkaar verhouden.
5.10. Voor toewijzing van de in dit kort geding gevorderde nakoming is slechts plaats indien met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat van de terugtreedregeling door [gedaagden sub 1, sub 2, sub 3, sub 4] geen gebruik meer kan worden gemaakt, zodat ook in een bodemprocedure toewijzing van de vordering tot nakoming te verwachten is. De kortgedingrechter zal zich derhalve terughoudend dienen op te stellen.
5.11. Zoals reeds is overwogen stellen Windpark Zuidermeerdijk en Danij zich op het standpunt dat [gedaagden sub 1, sub 2, sub 3, sub 4] zich niet meer op het terugtredingsrecht kunnen beroepen omdat aan RWE een bouwvergunning is verleend. Windpark Zuidermeerdijk en Danij baseren deze uitleg op het karakter van de overeenkomst die zij als een optieregeling duiden.
5.12. [gedaagden sub 1, sub 2, sub 3, sub 4] betwisten deze uitleg. Zij wijzen op de letterlijke tekst van de overeenkomst, waarin immers geen voor behoud is gemaakt bij artikel 5.1. inhoudende dat dit artikel niet meer mag worden ingeroepen zodra van een verlening van de bouwvergunning sprake is. De enkele verlening van de bouwvergunning laat volgens [gedaagden sub 1, sub 2, sub 3, sub 4] het recht van de grondeigenaars onverlet dat zij uit de overeenkomst terugtreden indien deze vergunning èn alle andere noodzakelijke vergunningen nog niet onherroepelijk verleend zijn. Het karakter van de overeenkomst verzet zich volgens [gedaagden sub 1, sub 2, sub 3, sub 4] niet tegen het inroepen van het terugtredingsrecht. Zij wijzen in dat verband ook naar artikel 5.3 van de overeenkomst waarin de grondeigenaar na verlening van alle noodzakelijke vergunningen een termijn van drie jaren wordt gegeven om zich terug te trekken uit de overeenkomst op de voorwaarden dat het grondverzetwerk nog niet is aangevangen noch van enige definitieve aanvangsdatum sprake is.
5.13. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de tekst van de overeenkomst in beginsel geen aanleiding geeft om te veronderstellen dat [gedaagden sub 1 en sub 2] ten onrechte gebruik heeft gemaakt van zijn terugtredingsrecht. In het artikel is immers ondubbelzinnig bepaald dat er sprake van moet zijn dat alle noodzakelijke vergunningen voor de bouw en exploitatie van het project onherroepelijk verleend zijn. Tussen partijen staat vast dat daarvan tot op heden nog geen sprake is en dat dit ook niet op korte termijn te verwachten is.
5.14. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat het niet valt uit te sluiten dat de bodemrechter tot afwijzing van het gevorderde zal oordelen nu voor de vestiging van de in het geding zijnde beperkte rechten een rechtsgeldige titel ten grondslag dient te liggen en deze titel tengevolge van het door [gedaagden sub 1 en sub 2] ingeroepen terugtredingsrecht is komen te ontvallen, en ten aanzien van [gedaagden sub 3 en sub 4] zal komen te ontvallen zodra hij na het verstrijken van de termijn van zeven jaar na het sluiten van de overeenkomst - op 4 november 2011 - artikel 5.1 zal inroepen.
5.15. De gevorderde ordemaatregel - nakoming van de overeenkomst - impliceert dat de rechten van opstal en erfdienstbaarheid zullen worden gevestigd en [gedaagden sub 1, sub 2, sub 3, sub 4] hun grond aldus daadwerkelijk ter beschikking aan Windpark Zuidermeerdijk en Danij dienen te stellen en zullen dienen te dulden dat daarop werkzaamheden ten behoeve van de bouw van windturbines zullen worden verricht. Het belang van Windpark Zuidermeerdijk en Danij dat een voorziening bij voorraad wordt gegeven in afwachting van een bodemprocedure hiertegen afgezet en de waarschijnlijkheid althans aannemelijkheid dat de bodemrechter zal komen tot een afwijzing van de vordering van Windpark Zuidermeerdijk en Danij daartegenover, leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de vordering van Windpark Zuidermeerdijk en Danij dient te worden afgewezen.
Proceskosten
5.16. Rwe c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide procedures worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van [gedaagden sub 1 en sub 2] worden begroot op:
- griffierecht EUR 260,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.076,00
De kosten aan de zijde van [gedaagden sub 3 en sub 4] worden begroot op:
- griffierecht EUR 260,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.076,00
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
In de procedure onder rolnummer KG ZA 11-376
6.1. wijst de vorderingen af,
6.2. veroordeelt Rwe c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden sub 1 en sub 2] tot op heden begroot op EUR 1.076,00,
In de procedure onder rolnummer KG ZA 11-377
6.3. wijst de vorderingen af,
6.4. veroordeelt Rwe c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden sub 3 en sub 4] tot op heden begroot op EUR 1.076,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. The-Kouwenhoven en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2011.