Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Lelystad
zaaknummer / rolnummer: 179059 / HL ZA 10-1660
Vonnis van 28 december 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MECAN B.V.,
gevestigd te Wijchen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. G.J. Dommerholt te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BIOMEDIC NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Almere,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M.J.M. Groen te Almere.
Partijen zullen hierna Mecan en Biomedic genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 februari 2011
- de conclusie van antwoord in reconventie
- het proces-verbaal van comparitie van 10 mei 2011
- de akte vermindering van eis van Mecan
- de antwoordakte van Biomedic.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Mecan en Biomedic hebben een wederverkoopovereenkomst gesloten op grond waarvan Biomedic aan Mecan apparatuur van het merk Nihon Kohden leverde.
2.2. In juli 2005 en in januari 2006 heeft Biomedic een viertal zogenaamde Life Scope bewakingsmonitoren aan Mecan geleverd. Deze bewakingsmonitoren worden gebruikt tijdens operaties. Mecan heeft deze bewakingsmonitoren met bijbehorende kabels en sensoren verkocht aan dierenartsenpraktijk De Tweede Lijn Verwijscentrum voor Gezelschapsdieren (hierna: De Tweede Lijn).
2.3. Op 13 oktober 2006 heeft De Tweede Lijn aan zowel Mecan als Biomedic medegedeeld dat sprake was van storing aan één van de sensoren. Op 13 maart 2007 heeft De Tweede Lijn bij Biomedic wederom een klacht over een sensor gemeld.
2.4. In de periode mei tot juli 2007 bleken ook de andere drie sensoren storingen te geven.
2.5. In een brief van 20 augustus 2007 is Mecan door De Tweede Lijn in gebreke gesteld, waarbij zij is gesommeerd om binnen tien dagen "behoorlijke apparatuur" te leveren. Mecan heeft deze brief doorgestuurd aan Biomedic die daar bij brief van 21 augustus 2007 op heeft gereageerd.
2.6. Op 31 augustus 2007 hebben Biomedic, Mecan en een vertegenwoordiger van Nihon Kohden aan De Tweede Lijn een bezoek gebracht, waarna zij de drie problematische sensoren hebben meegenomen. Biomedic heeft via Nihon Kohden vervangende sensoren aan Mecan geleverd, die Mecan op 13 september 2007 aan De Tweede Lijn heeft aangeboden. De Tweede Lijn heeft deze sensoren geweigerd.
2.7. In een brief van 19 september 2007 heeft De Tweede Lijn de overeenkomst met Mecan buitengerechtelijk ontbonden. Als reden heeft zij genoemd dat de apparatuur volgens haar ondeugdelijk is en niet beantwoord aan hetgeen zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten.
2.8. Op 25 september 2007 heeft Mecan de brief van 19 september 2007 aan Biomedic doorgestuurd. In de begeleidende brief schrijft zij dat zij Biomedic op grond van de wederverkoopovereenkomst aansprakelijk houdt voor de te maken kosten. De aansprakelijkheid is, zo schrijft Mecan voorts, mede "gebaseerd op het mogelijk aanwezige gebrek, dat tijdens de productie is ontstaan."
2.9. De raadsman van Biomedic heeft hier bij brief van 11 oktober 2007 op gereageerd en de aansprakelijkheid afgewezen.
2.10. Op 11 oktober 2007 heeft De Tweede Lijn Mecan gedagvaard om te verschijnen voor de rechtbank in Arnhem. De rechtbank heeft op 23 april 2008 uitspraak gedaan, waarbij de vordering van De Tweede Lijn is afgewezen, omdat volgens de rechtbank sprake was van schuldeisersverzuim, nu De Tweede Lijn geweigerd heeft de nieuwe sensoren op 13 september 2007 in ontvangst te nemen. De Tweede Lijn heeft hiertegen hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof te Arnhem heeft in een eindarrest van 30 maart 2010 de vordering van De Tweede Lijn alsnog toegewezen.
2.11. In een brief van 3 augustus 2010 heeft Mecan Biomedic op de hoogte gesteld van de uitkomst van de procedure bij het gerechtshof. In deze brief schrijft zij dat zij Biomedic in de gelegenheid stelt om de bewakingsmonitoren die zij van De Tweede Lijn geretourneerd heeft gekregen, terug te kopen voor de prijs die Mecan aan dierenartsen berekent. Biomedic heeft hier niet op gereageerd.
2.12. Op 13 september 2010 heeft Mecan beslag gelegd op bankrekeningen van Biomedic. Biomedic heeft vervolgens op 16 september 2010 een bankgarantie gesteld, waarna het beslag is opgeheven.
2.13. Mecan heeft drie van de vier door De Tweede Lijn geretourneerde bewakingsmonitoren verkocht voor een totaalbedrag van € 9.843,90.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Mecan vordert na vermindering van eis - samengevat - veroordeling van Biomedic tot betaling van (78.850,43 - 9.843,90 =) € 69.006,53, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. Biomedic voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. Biomedic vordert - samengevat - veroordeling van Mecan tot betaling van € 496,50 en van € 45,00 per maand voor iedere maand dat Biomedic gehouden is de bankgarantie gesteld te houden, vermeerderd met rente en kosten.
3.5. Mecan voert verweer.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Mecan stelt dat Biomedic ondeugdelijke apparatuur aan haar heeft geleverd. Vanwege die ondeugdelijke apparatuur is Mecan door De Tweede Lijn in rechte betrokken en veroordeeld om aan De Tweede Lijn een bedrag van € 56.192,07 te voldoen, welk bedrag Biomedic op haar beurt aan Mecan dient te vergoeden. Daarnaast stelt Mecan aanzienlijke kosten voor rechtsbijstand te hebben gemaakt, die Biomedic volgens haar tevens dient te voldoen.
Volgens Mecan is de in artikel 7:23 lid 2 BW Pro vermelde verjaringstermijn pas gaan lopen vanaf maart 2010, na het eindarrest van het gerechtshof in Arnhem. Tot die tijd was er geen sprake van een klacht, maar zelfs al zou de vordering op grond van dit artikel zijn verjaard, dan nog kan Biomedic zich hier volgens Mecan niet op beroepen, omdat dit in de gegeven omstandigheden naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zij stelt hiertoe dat zij en Biomedic in de procedure bij de rechtbank en het gerechtshof gezamenlijk zijn opgetrokken en dat van haar, omdat zij afhankelijk was van Biomedic wat betreft processuele ondersteuning en de juistheid van het ingenomen standpunt, niet verwacht kon worden om Biomedic in vrijwaring op te roepen. Omdat Biomedic volgens Mecan bovendien steeds heeft gesteld dat geen sprake was van een terechte klacht van De Tweede Lijn en dat zij Mecan heeft gezegd dat Mecan dit standpunt ook moest innemen, had Biomedic uitdrukkelijk moeten aangeven dat zij zich het recht voorbehield om zich op verjaring te beroepen. Mecan verwijst daarbij naar het arrest van de Hoge Raad van 7 januari 2000 (LJN: AA 4113).
4.2. Biomedic betwist dat sprake was van ondeugdelijke apparatuur. De gebreken werden volgens haar veroorzaakt door onjuist gebruik. Voorts beroept zij zich op verjaring op grond van artikel 7:23 lid 2 BW Pro. Zij voert daartoe aan dat Mecan haar bij brief van 25 september 2007 de in artikel 7:23 lid 1 BW Pro bedoelde kennisgeving heeft gestuurd en nadien geen enkele stuitingshandeling heeft ondernomen. Van gerechtvaardigd vertrouwen van Mecan in de zin van het door haar aangehaalde arrest kan volgens Biomedic geen sprake zijn, nu zij op de brief van Mecan heeft gereageerd bij brief van 11 oktober 2007, waarin zij expliciet alle aansprakelijkheid van de hand heeft gewezen. Ook nadien heeft Biomedic op geen enkele wijze de indruk gewekt dat zij zich niet op verjaring zou beroepen. Biomedic betwist dat zij met Mecan is opgetrokken tijdens de gevoerde procedures. Biomedic heeft enkel een aantal technische gegevens aan Mecan ter beschikking gesteld. Er is geen overleg gevoerd over de procedures, de strategie of het verweer. Biomedic betwist voorts dat de termijn als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW Pro pas is gaan lopen nadat het gerechtshof eindarrest heeft gewezen en zelfs al zou dat zo zijn, dan nog heeft Mecan volgens Biomedic te laat geklaagd, nu zij Biomedic eerst bij brief van 3 augustus 2010 hiervan in kennis heeft gesteld terwijl in die brief geenszins een klacht is verwoord.
4.3. De rechtbank zal als eerste het beroep op verjaring behandelen en overweegt daartoe het volgende.
4.4. Mecan baseert haar vordering op ondeugdelijkheid van de door Biomedic geleverde producten, derhalve op non-conformiteit van de producten. Dit houdt in dat - onder andere - artikel 7:23 BW Pro te dezen van toepassing is. Op grond van lid 1 van dit artikel was Mecan gehouden om binnen bekwame tijd, nadat zij wist of behoorde te weten dat de afgeleverde zaken niet aan de overeenkomst beantwoordden, Biomedic hiervan kennis te geven.
4.4.1. Tussen partijen staat vast dat De Tweede Lijn vanaf mei 2007 met enige regelmaat heeft geklaagd over storingen in de sensoren. Zowel Biomedic als de leverancier Nihon Kohden hebben de sensoren onderzocht en konden geen oorzaak vinden. Op 31 augustus 2007 hebben Biomedic, Mecan en Nihon Kohden De Tweede Lijn bezocht en de drie disfunctionerende sensoren meegenomen voor onderzoek. Aan Mecan zijn rond 13 september 2007 nieuwe sensoren geleverd die zij aan De Tweede Lijn heeft aangeboden, maar die De Tweede Lijn weigerde. Vervolgens heeft de raadsman van De Tweede Lijn de overeenkomst met Mecan, na voorafgaande ingebrekestelling, bij brief van 19 september 2007 ontbonden en terugbetaling van de koopsom gevorderd. Hij heeft daarin uiteengezet wat de grond voor de ontbinding was, namelijk de levering van ondeugdelijke apparatuur. Naar aanleiding hiervan heeft Mecan Biomedic de brief van 25 september 2007 gestuurd waarin zij Biomedic aansprakelijk houdt voor het geval de sensoren gebreken zouden vertonen.
4.4.2. In het licht van de gebeurtenissen voorafgaand aan de brief van 25 september 2007, kan deze naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden opgevat dan als een kennisgeving in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW Pro. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat Mecan dit tijdens de comparitie van partijen ook met zoveel woorden heeft gesteld.
4.4.3. De rechtbank begrijpt de stelling van Mecan dat de verjaringstermijn pas na het eindarrest van het gerechtshof is gaan lopen aldus dat zij de procedures bij de rechtbank en het gerechtshof kwalificeert als een onderzoek naar de gestelde ondeugdelijkheid van de sensoren waarop zij mocht wachten alvorens de kennisgeving in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW Pro te hoeven doen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank onjuist. Een onderzoek naar hetgeen rechtens tussen Mecan en De Tweede Lijn heeft te gelden, kan niet als een onderzoek naar de gestelde non-conformiteit worden gekwalificeerd dat mag worden afgewacht alvorens de bekwame termijn waarbinnen de kennisgeving dient te worden gedaan een aanvang neemt. Dit houdt in dat voor zover Mecan de brief van 25 september 2007 niet zou hebben gestuurd, haar vordering mogelijk zou afstuiten op het feit dat de kennisgeving niet binnen bekwame termijn is gedaan. Immers, gesteld noch gebleken is dat Mecan vanaf de dagvaarding van 11 oktober 2007 tot aan het betekenen van het beslag aan Biomedic op 20 september 2010 te kennen heeft gegeven dat de sensoren non-conform waren. Echter, nu de rechtbank de brief van 25 september 2007 als de benodigde kennisgeving kwalificeert, is dit niet aan de orde.
4.5. Mecan heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2009 (LJN: BJ 4850) nog betoogd dat de verjaringstermijn in maart 2010 is gaan lopen, omdat zij toen pas bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (Biomedic). De rechtbank gaat hieraan voorbij, omdat Mecan hiermee miskent dat de verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW Pro, in tegenstelling tot de verjaringstermijn van artikel 3:310 BW Pro waar dit arrest over gaat, een duidelijk aanvangsmoment kent, namelijk vanaf het moment van kennisgeving van de non-conformiteit.
4.6. Uit het voorgaande vloeit voort dat de verjaringstermijn van twee jaar als genoemd in artikel 7:23 lid 2 BW Pro op 26 september 2007 is gaan lopen. Biomedic heeft onbetwist gesteld dat Mecan in de periode van twee jaar na die datum geen enkele stuitingshandeling heeft verricht, zodat de verjaring van de vordering van Mecan op 26 september 2009 is voltooid.
4.7. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of het beroep van Biomedic op de verjaring in de gegeven omstandigheden naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
4.7.1. In het door Mecan aangehaalde arrest van de Hoge Raad heeft hij het beroep van de Staat op verjaring van de vordering van eiser naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht, omdat de Staat wist dat eiser in die procedure onder protest van gehoudenheid een door de Staat gestelde vordering had voldaan en dat eiser te kennen had gegeven zich het recht voor te behouden om het betaalde als onverschuldigd terug te vorderen daar waar de Staat niet zeker was dat hij die betreffende vordering ook daadwerkelijk had en daarover een procedure voerde. De Staat had in die omstandigheden, aldus de Hoge Raad, aan eiser moeten meedelen zich het recht voor te behouden om zich op verjaring te beroepen.
4.7.2. In dit geval heeft Mecan Biomedic aansprakelijk gesteld op 25 september 2007, waarop Biomedic op 11 oktober 2007 heeft gereageerd met een ondubbelzinnige afwijzing van de aansprakelijkheid. In die betreffende brief heeft Biomedic voorts meegedeeld dat zij niet alleen van mening is dat de sensoren deugdelijk zijn, maar ook dat niet is gebleken dat zij zich niet van een eventuele herstelverplichting heeft gekweten, nu zij via Nihon Kohden aan Mecan nieuwe sensoren heeft geleverd. Hiermee heeft Biomedic naar het oordeel van de rechtbank voldoende duidelijk gemaakt dat zelfs indien vast zou komen te staan dat sprake was van ondeugdelijke apparatuur, dit nog niet met zich mee zou brengen dat zij zich aansprakelijk achtte ten opzichte van Mecan. In het licht van deze omstandigheden valt niet in te zien waarom Mecan er, zoals zij stelt, op mocht vertrouwen dat Biomedic geen beroep op verjaring zou doen.
4.7.3. Ook de overige, door Mecan aangehaalde en door Biomedic betwiste, omstandigheden maken het beroep van Biomedic op verjaring niet onaanvaardbaar. Dat partijen een gemeenschappelijk belang dienden of dat Mecan afhankelijk was van Biomedic voor het voeren van de procedure tegen De Tweede Lijn, maakt nog niet dat van haar niet gevergd kon worden om de verjaring op enigerlei wijze te stuiten. Stuiting van de verjaring behoeft immers niet per definitie door het instellen van een vordering te worden gedaan, maar kan ook door middel van het sturen van een brief. Nu gesteld noch gebleken is dat Biomedic na de aansprakelijkstelling van 25 september 2007 geen medewerking aan Mecan heeft willen verlenen, valt niet in te zien waarom Mecan er voor vreesde dat zij dat na een stuitingshandeling wel zou doen.
4.8. Bij de beoordeling van de vraag of aan Mecan een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid toekomt, neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat Mecan in ieder geval vanaf eind 2007 juridisch werd bijgestaan in de procedure die tot de aansprakelijkheidstelling van Biomedic in deze procedure heeft geleid. Van Mecan kon en mocht derhalve verwacht worden dat zij haar rechten ten aanzien van een eventuele regresvordering veilig zou stellen.
4.9. Uit het voorgaande vloeit voort dat de vordering van Mecan zal worden afgewezen, omdat deze is verjaard.
4.10. Mecan zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Biomedic worden begroot op:
- griffierecht € 1.165,00
- salaris advocaat 2.235,00 (2,5 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 3.400,00
in reconventie
4.11. Biomedic vordert vergoeding van schade die zij stelt te hebben geleden, omdat Mecan ten onrechte beslag heeft gelegd op haar bankrekeningen. De schade bestaat volgens Biomedic uit de kosten van het stellen van de bankgarantie en bedraagt € 496,50 zijnde de kosten voor het afgeven van de bankgarantie en voorts vanaf september 2010 € 45,00 per maand aan "Bank Guarantee Commission". Dit laatste bedrag wordt door de bank aan haar in rekening gebracht voor het ter beschikking stellen van de bankgarantie.
4.12. Mecan erkent dat zij aansprakelijk kan worden gesteld voor de door Biomedic geleden schade indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, maar zij betwist dat de schade eenmalig € 496,50 en maandelijks € 45,00 bedraagt. Zij betwist met name de in het eenmalige bedrag vervatte spoedkosten ad € 57,50 en koerierskosten ad € 100,00 en dat de bank gerechtigd is om € 45,00 per maand te rekenen voor een afgegeven bankgarantie.
4.13. De rechtbank overweegt als volgt.
Nu de vordering van Mecan in conventie is afgewezen, is het namens haar gelegde beslag ten onrechte gelegd. Op Mecan rust als beslaglegger een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van een ten onrechte gelegd beslag. Bijzondere omstandigheden daargelaten die in dit geding zijn gesteld noch gebleken, is Mecan aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens Biomedic. Zij dient derhalve, zoals zij zelf ook al aangeeft, de schade die Biomedic daardoor geleden heeft te vergoeden.
4.13.1. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft Biomedic onbetwist aangevoerd dat spoed was vereist, omdat het normale betalingverkeer door het gelegde beslag in het geding kwam en dat de koerierskosten zijn gemaakt, omdat de originele bankgarantie per koerier aan de raadsman van Mecan is verzonden. De hiermee gemoeide bedragen komen de rechtbank niet onredelijk voor. Nu Mecan de rest van de kosten waaruit het bedrag van € 496,50 is opgebouwd niet gemotiveerd heeft betwist, zal de rechtbank dit gehele bedrag als schade in aanmerking nemen.
4.13.2. Mecan heeft niet betwist dat Biomedic per maand een bedrag van € 45,00 aan Bank Guarantee Commission betaalt, maar heeft de noodzaak hiervan betwist. De rechtbank is van oordeel dat, nu banken in het algemeen kosten voor het verstrekken en het ter beschikking houden van een bankgarantie in rekening brengen, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet valt in te zien waarom dat in dit geval anders zou zijn althans niet noodzakelijk zou zijn. Uit de door Biomedic overgelegde bankafschriften blijkt genoegzaam dat de bank dit bedrag maandelijks van haar bankrekening afschrijft en de rechtbank acht dit bedrag voorts niet onredelijk, zodat de vordering in zoverre eveneens zal worden toegewezen.
4.14. Nu Mecan niet betwist wettelijke rente over de genoemde bedragen verschuldigd te zijn en evenmin de ingangsdata van de gevorderde wettelijke rente, zal de rechtbank daar vanuit gaan.
4.15. Mecan zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Biomedic worden begroot op:
- salaris advocaat € 447,00 (1,0 punt × factor 0,5 × tarief € 894,00)
Totaal € 447,00
in conventie en reconventie
4.16. Biomedic vordert zowel in conventie als in reconventie vergoeding van de nakosten. De rechtbank zal voor de berekening van de nakosten echter uitgaan van de regeling betreffende het liquidatietarief bij de rechtbanken en hoven. De gevorderde nakosten zullen dan ook worden toegewezen tot een bedrag van € 205,00 aan salaris advocaat zonder dat betekening van het vonnis in conventie en reconventie heeft plaatsgehad, verhoogd met een bedrag van € 68,00 indien en voor zover Mecan niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling heeft voldaan en het vonnis om die reden is betekend.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Mecan in de proceskosten, aan de zijde van Biomedic tot op heden begroot op € 3.400,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4. veroordeelt Mecan om aan Biomedic te betalen een bedrag van € 496,50 (vierhonderdzesennegentig euro en vijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 16 september 2010 tot de dag van volledige betaling,
5.5. veroordeelt Mecan om aan Biomedic te betalen een bedrag van € 45,00 (vijfenveertig euro) per maand voor iedere maand dat Biomedic gehouden is de bankgarantie gesteld te houden, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de dag waarop dit bedrag maandelijks van de bankrekening van Biomedic wordt afgeschreven tot aan de dag dat de bankgarantie niet langer gesteld behoeft te worden,
5.6. veroordeelt Mecan in de proceskosten, aan de zijde van Biomedic tot op heden begroot op € 447,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.7. veroordeelt Mecan in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Mecan niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.8. verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.P. Lunter en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2011.