Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 192791 / KZ ZA 11-1048
Vonnis in kort geding van 20 januari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] PROJECTONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te [plaats],
eiseres,
advocaat mr. A.M. Ubink te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] PROJECTONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te [plaats],
verweerster,
advocaat mr. C. Borstlap te Zwolle.
Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de vrijwillige verschijning van partijen
- de concept dagvaarding met 12 producties
- de producties 1 tot en met 3 van de zijde van [B]
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [A], tevens houdende eisvermeerdering
- de pleitnota van [B].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Partijen hebben op 27 april 2006 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot het ontwikkelen, realiseren en verkopen van woningen en andere te bouwen objecten:
- in een in de gemeente Lelystad gelegen gebied dat in aanmerking komt om te worden ontwikkeld ten behoeve van de bouw van 14 woningen (Parkeiland);
- in een in de gemeente Zeewolde gelegen gebied dat in aanmerking komt om te worden ontwikkeld ten behoeve van de bouw van 61 woningen (Polderwijk);
- in een in de gemeente Zeewolde gelegen gebied dat in aanmerking komt om te worden ontwikkeld ten behoeve van de bouw van 42 appartementen (Dijklocatie).
In de overeenkomst hebben partijen, onder meer, in aanmerking genomen:
"I. Dat partijen met begrip en respect voor ieders belangen en verantwoordelijkheden een samenwerking aangaan op voorwaarden als bepaald in deze overeenkomst."
Partijen zijn voorts, voor zover van belang, overeengekomen:
"Artikel 3 samenwerking Pro en verwerving
3.1. [...]
3.2 [B] financiert tot de doorlevering van de respectievelijke appartementsrechten en woningen de grondkosten, de bijkomende kosten en de bouwkosten [...]
[...]
3.9. Zowel positieve als negatieve resultaten per individueel project zal na oplevering van het project door partijen worden gedeeld op basis van de verhouding 50% - 50%."
2.2. Op 6 oktober 2009 hebben partijen een samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de ontwikkeling en verkoop van woningen en andere te bouwen objecten:
- in een in de gemeente Zeewolde gelegen gebied dat in aanmerking komt om te worden ontwikkeld ten behoeve van de bouw van 22 woningen (Polderwijk Noordcluster);
- in een in de gemeente Lelystad gelegen gebied dat in aanmerking komt om te worden ontwikkeld ten behoeve van de bouw van ca. 38 woningen (Warande);
- in een in de gemeente Lelystad gelegen gebied dat in aanmerking komt om te worden ontwikkeld ten behoeve van de bouw van twee vrijstaande woningen (specials Parkeiland).
2.3. In beide overeenkomsten is in artikel 10.1 bepaald:
"Alle geschillen die tussen Partijen in verband met de onderhavige samenwerking en uitvoering van deze overeenkomst en aanvullingen daarop mochten rijzen, worden beslist door Het Nederlands Arbitrage Instituut."
2.4. De projecten Polderwijk en Dijklocatie zijn opgeleverd en het resultaat is door partijen verrekend. Het project Polderwijk Noordcluster is opgeleverd, de eindafrekening is opgemaakt maar de feitelijke afrekening heeft nog niet plaatsgevonden.
2.5. Van het project Parkeiland zijn 9 woningen gebouwd, waarvan er 8 zijn verkocht. Van de overige woningen is (enkel) de fundering gelegd.
2.6. Bij verzoekschrift van 5 januari 2012, bekend onder rolnummer / zaaknummer 193747 / KZ RK 12-5 heeft [B] de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht haar verlof te verlenen tot het leggen van conservatoir verhaalsbeslag ten laste van [A] en onder [B] zelf op alle gelden en geldswaarden die [B] aan [A] verschuldigd zal worden. Dit verzoek is bij beschikking van heden afgewezen.
3. Het geschil
3.1. [A] vordert - na vermeerdering van eis - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. [B] zal veroordelen tot betaling aan [A] van € 145.918,-- te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, althans wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 15 november 2011 tot de dag der algehele voldoening;
2. [B] zal veroordelen tot betaling aan eiseres van de gemaakte beslagkosten ad
€ 1.766,39;
3. [B] zal veroordelen tot betaling van € 2.842,-- aan buitengerechtelijke kosten;
4. [B] zal verbieden om tot beslaglegging onder zichzelf over te gaan, althans voor zover daardoor nakoming van het petitum sub 1-3 zoals hiervoor omschreven zou worden verhinderd, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 150.000,-- in geval van schending van dit verbod;
met veroordeling van [B] in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen.
3.2. [B] voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [B] heeft voor alle weren en onder verwijzing naar artikel 10 van Pro de samenwerkingsovereenkomst van 6 oktober 2009 een beroep op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter gedaan. Zij heeft daarbij aangevoerd dat volgens het reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) de mogelijkheid bestaat een arbitraal kort geding te voeren. [A] bestrijdt niet dat vorenbedoeld reglement voorziet in een arbitraal kort geding, maar bestrijdt wel dat het arbitraal beding een beletsel oplevert voor de bevoegdheid van de voorzieningenrechter in kort geding.
4.2. Ingevolge artikel 1022 lid 2 jo Pro. 1051 Rv belet een arbitragebeding niet dat een partij zich wendt tot de voorzieningenrechter in kort geding, maar kan de voorzieningenrechter in kort geding in het geval dat de wederpartij zich op het arbitragebeding beroept en dat beding ook de mogelijkheid van een arbitraal kort geding behelst, alle omstandigheden in aanmerking nemende zich onbevoegd verklaren door de zaak te verwijzen naar het overeengekomen arbitraal kort geding. Daarbij dient, afgezien van de belangen van partijen, in aanmerking te worden genomen of de verlangde voorziening met het arbitraal kort geding spoedig genoeg kan worden verkregen en of speciale expertise nodig is voor beslechting van het geschil.
4.3. De voorzieningenrechter acht zich bevoegd ten aanzien van het door [A] gevorderde. Hierbij is van doorslaggevend belang dat de vorderingen niet om specifieke kennis van de handelsgebruiken of technische bijzonderheden in de betrokken branche vragen. Van een situatie waarin de civiele rechter niet of in mindere mate dan arbiters zou zijn toegerust is dan ook geen sprake.
4.4. [A] baseert haar vordering op de afrekening van het project Polderwijk. Het positieve resultaat van het project is € 271.836,--. Dit positieve resultaat bestaat uit de ontwikkelingswinst van € 261.707,-- en het in het project aanwezige positieve saldo ad
€ 10.129,--. Op basis van de 50/50 verdeling komt [A] een bedrag toe van
€ 135.918,--. Daarnaast heeft [A] in verband met door haar verrichte werkzaamheden met betrekking tot het project Dijklocatie nog recht op betaling door [B] van een bedrag van € 10.000,--.
4.5. [B] erkent dat [A] een vordering op haar heeft uit hoofde van het project Polderwijk, maar meent dat het positieve saldo van € 10.129,-- niet bij het positieve resultaat moet worden genomen. Daarnaast is een bedrag van € 4.000,-- al verdeeld tussen partijen. [A] heeft uit hoofde van het project Polderwijk dus niet € 135.918,-- van [B] te vorderen maar een bedrag van (261.707 - 4.000) : 2 = € 128.853,50. Naast dit door [B] aan [A] verschuldigde bedrag is inderdaad afgesproken dat [B] nog een bedrag van € 10.000,-- dient te betalen aan [A], maar daarbij is volgens [B] ook afgesproken dat [A] voor dit bedrag een factuur zal verzenden, hetgeen tot op heden niet is gebeurd.
[B] betoogt voorts dat zij een tegenvordering heeft op [A]. In dit verband voert zij aan dat van het project Parkeiland veel kavels tot op heden onverkocht zijn gebleven. [B] heeft uit eigen zak veel meer ingebracht dan [A], terwijl de afspraak is dat partijen de positieve resultaten 50/50 zullen verdelen. [B] meent daarom dat het reëel is dat [A] een bedrag aan [B] betaalt, dat zodanig is dat partijen gedurende de verdere looptijd van het project hetzelfde bedrag aan eigen geld hebben ingebracht. [B] heeft in dit verband een vordering ad € 141.236,-- aanhangig gemaakt bij het NAI. [B] doet in verband met deze vordering een beroep op verrekening.
4.6. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.7. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.8. Van een spoedeisend belang is in voldoende mate gebleken. Het betreft een aanzienlijke vordering en [A] heeft aannemelijk gemaakt dat zij vanwege het niet-betalen van de vordering door [B] gebruik heeft moeten maken van haar kredietfaciliteit bij de bank. Van belang in dit verband is voorts dat het bestaan van de vordering uit hoofde van het project Polderwijk tot een bedrag van € 128.853,50 door [B] is erkend. Ten aanzien van het niet erkende deel van de afrekening van het project Polderwijk geldt dat [B] op geen enkele wijze heeft onderbouwd waarom het positieve saldo van het project ad € 10.129,-- niet tot het positieve resultaat kan worden gerekend, zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit resultaat uitkomt op een bedrag van € 271.836,--, waarvan mogelijk een bedrag van € 4.000,-- door partijen al is verrekend. De vordering uit hoofde van het project Polderwijk is dan ook tot een bedrag van (271.836 - 4.000): 2 = € 133.918,-- in hoge mate aannemelijk geworden. Dit geldt evenzeer voor de vordering van € 10.000,--, met dien verstande dat niet gebleken is dat [B] ten aanzien van de betaling hiervan in verzuim is, nu voor deze vordering nog geen factuur is verzonden.
4.9. Dat de redelijkheid en billijkheid er gezien de lange afwikkelingsduur van het project Parkeiland toe zou moeten leiden dat [A] - in weerwil van de in artikel 3.2 neergelegde financieringsverplichtingen van [B] - nu reeds de helft van de financiering van het project Parkeiland voor haar rekening zou moeten nemen is door [A] gemotiveerd betwist. Daar komt bij dat de door [B] aan haar tegenvordering ten grondslag gelegde berekening weinig inzichtelijk is en dat zij niet heeft gereageerd op de onderbouwde stelling van [A] dat zij - ondanks dat zij daar op grond van de samenwerkingsovereenkomst niet toe was gehouden - wel heeft bijgedragen aan de financiering van het project Parkeiland en dat een behoorlijk deel van het financiële risico voor de extern gefinancierde gelden bij haar ligt. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter het beroep op verrekening passeren op grond van artikel 6:136 BW Pro, nu de verschuldigdheid tot betaling in voldoende mate vaststaat, terwijl de gegrondheid van het beroep op verrekening niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.
4.10. Bij de afweging van de belangen van partijen is voorts gesteld noch gebleken dat sprake is van een dusdanig risico van onmogelijkheid van terugbetaling dat dit tot afwijzing van de vordering zou moeten leiden.
4.11. Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [A] uit hoofde van het project Polderwijk toewijsbaar is tot een bedrag van € 133.918,--. De over dit bedrag gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW is niet toewijsbaar nu gesteld noch gebleken is dat partijen de verschuldigdheid van deze rente zijn overeengekomen, terwijl van een overeenkomst in de zin van dat artikel geen sprake is. De subsidiair gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW is toewijsbaar.
De door [A] gevorderde € 10.000,-- is evenzeer toewijsbaar, doch onder de voorwaarde van verzending van een factuur voor dit bedrag. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 november 2011 is niet toewijsbaar nu [B] op dat moment niet in verzuim was.
4.12. De vordering [B] te veroordelen in de beslagkosten is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv Pro toewijsbaar. Het gevorderde vastrecht zal echter worden afgewezen omdat dit vastrecht al is verrekend met het vastrecht dat in deze zaak verschuldigd is. De beslagkosten worden begroot op EUR 303,36 voor verschotten (exploot van beslaglegging ad € 159,94 + overbetekening aan [B] ad € 67,11 + overbetekening van de dagvaarding ad € 76,31) en
€ 452,-- voor salaris advocaat (1 punt liquidatietarief onbepaalde waarde).
4.13. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [A] heeft niet onderbouwd dat zij zowel zelf als via inschakeling van een advocaat heeft getracht langs buitengerechtelijke weg te komen tot een oplossing van de kwestie. Zij heeft ook niet betwist het verweer van [B] dat de werkzaamheden van mr. Ubink voorafgaand aan de procedure beperkt zijn gebleven tot het sturen van één sommatiebrief. Niet aannemelijk is dan ook dat de door [A] gevorderde kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan (een) herhaalde sommatie(s), het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier, waarvoor de artikelen 237 e.v. Rv een vergoeding plegen in te sluiten.
4.14. Het door [A] gevorderde verbod tot beslaglegging onder zichzelf over te gegaan is niet toewijsbaar. Dat de gegrondheid van de tegenvordering die [B] pretendeert te hebben op dit moment niet eenvoudig is vast te stellen en het gevraagde verlof tot het leggen van eigenbeslag bij beschikking van heden is afgewezen omdat de door [B] gepretendeerde vordering niet summierlijk aannemelijk is geworden, laat onverlet dat dit in de toekomst anders kan zijn. Het staat ter beoordeling van de voorzieningenrechter aan wie een eventueel volgend verzoek zal worden voorgelegd of voldoende grond is voor het leggen van eigen beslag.
4.15. [B] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op:
- griffierecht € 3.621,00
- salaris advocaat 2.842,00
Totaal € 6.463,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt [B] om aan [A] te betalen een bedrag van € 133.918,-- (honderd drieëndertigduizend negenhonderdachttien euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van 15 november 2011 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [B] om binnen 30 dagen na ontvangst van een daartoe strekkende factuur aan [A] te betalen een bedrag van € 10.000,-- (tienduizend euro),
5.3. veroordeelt [B] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 755,36,
5.4. veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 6.463,00,
5.5. veroordeelt [B] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [B] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Hulst en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2012.