Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 194267 / KZ ZA 12-11
Vonnis in kort geding van 20 februari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWBEDRIJF [A] B.V.,
gevestigd te [plaats],
eiseres,
advocaat mr. H.N. s'Jacob te Zwolle,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE KAMPEN,
zetelend te Kampen,
gedaagde,
advocaat mr. A.B.B. Gelderman te Zwolle.
Partijen zullen hierna [A] en Gemeente Kampen genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties van [A]
- de producties van Gemeente Kampen
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [A]
- de pleitnota van Gemeente Kampen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 28 november 2011 heeft Gemeente Kampen een zestal bedrijven uitgenodigd tot het doen van inschrijvingen met betrekking tot twee onderhandse aanbestedingen, namelijk "restauratie van de Oorgatsbrug" en "restauratie van de kademuren en Kalverhekkenbrug". Namens Gemeente Kampen verzorgde Monumenten Adviesburo Delfgou BV, handelende onder de naam Bureau Delfgou, de aanbesteding.
Op de aanbesteding is hoofdstuk 7 van het Aanbestedingsreglement werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard.
2.2. De uitnodigingsbrieven van beide aanbestedingen vermelden:
"Uw aanbieding kan uitsluitend op woensdag 21 december 2011 vanaf 14:00 uur op de plaats en n.t.b. kamer van aanbesteding worden ingediend, locatie gemeentehuis Kampen [...]
Op de enveloppe moet worden vermeld:
[...]
met als inhoud:
- het inschrijfbiljet;
- K-formulier 'verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving';
- in een separate gesloten aan uzelf geadresseerde en voldoende gefrankeerde enveloppe met daarin de calculatiegegevens."
2.3. Bij de uitnodigingsbrieven is een bestek bijgevoegd met bijlagen op een CD-rom.
In artikel 01.01.19 van de onderscheidenlijke bestekken is, voor zover van belang, bepaald:
Om in aanmerking te komen voor de opdracht van het werk moet de inschrijver de volgende gegevens overleggen:
[...]
Een bereidverklaring [verder: de bereidverklaring - voorzieningenrechter] van de bank voor de te verstrekken bankgarantie.
- een bankgarantie, groot 5 % van de totale aanneemsom.
Tijdstip verstrekking van de gegevens:
- de bereidverklaring van de bank: vóór de inschrijving te verstrekken;
- [...] de bankgarantie voor de gunning te verstrekken."
2.4. [A] heeft op beide aanbestedingen ingeschreven met de laagste totaalprijs. [A] hebben voor of tijdens de aanbesteding geen bereidverklaring overgelegd.
2.5. Een aantal inschrijvers heeft de bereidverklaring vóór de aanbesteding (per e-mail) aan Gemeente Kampen doen toekomen. Anderen, waaronder Aannemersbedrijf Gebr. [C] (verder: [C]) hebben bij de aanbesteding de bereidverklaring aan Gemeente Kampen ter hand gesteld, tezamen met de overige inschrijvingsbescheiden.
2.6. Bij de aanbesteding heeft dhr. [B], werkzaam bij Bureau Delfgou, naar aanleiding van de vraag van [C] of de inschrijvers een bereidverklaring hadden overgelegd meegedeeld dat hij heeft vastgesteld dat [A] een dergelijke verklaring niet hebben overgelegd.
2.7. De dag na de aanbesteding heeft [A] een bankgarantie aan Gemeente Kampen gezonden.
2.8. Gemeente Kampen heeft de inschrijving van [A] wegens het niet tijdig overleggen van de bereidverklaring ongeldig verklaard. De opdrachten zijn (voorlopig) gegund aan [C].
3. Het geschil
3.1. De vordering van [A] strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
1. Gemeente Kampen zal gebieden de inschrijving van [A] geldig te verklaren;
2. Gemeente Kampen zal gebieden om binnen acht dagen na dagtekening van dit vonnis haar voorlopige gunningsbeslissing in te trekken, op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, met een maximum van € 613.000;
3. Gemeente Kampen zal verbieden, voor zover zij tot gunning kan en wenst over te gaan, om de onderhavige opdracht aan een ander dan [A] te gunnen, op straffe van een dwangsom van € 613.000;
subsidiair:
4. Gemeente Kampen zal gebieden, voor zover zij tot uitvoering van het werk wenst over te gaan, de opdracht opnieuw aan te besteden;
meer subsidiair:
5. in goede justitie een maatregel zal nemen;
zowel primair als (meer) subsidiair:
6. Gemeente Kampen zal veroordelen in de kosten van dit geding, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening.
3.2. Gemeente Kampen voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Van een spoedeisend belang van [A] bij haar vorderingen is in voldoende mate gebleken.
4.2. De kernvraag die in deze zaak voorligt, is of Gemeente Kampen op juiste gronden de inschrijving van [A] ongeldig heeft verklaard.
4.2.1. Op de aanbesteding is hoofdstuk 7 ARW 2005 van toepassing verklaard. Artikel 7.4.4. ARW 2005 bepaalt:
"Indien de aanbesteder bewijsstukken als bedoeld in artikel 7.3 niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft ontvangen, komt de ondernemer niet in aanmerking voor gunning van de opdracht. In het geval van een gebrek dat eenvoudig te herstellen is, stelt de aanbesteder de betrokken ondernemer in de gelegenheid om binnen een termijn van twee werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe, het gebrek te herstellen"
Deze regeling brengt mee dat indien het gebrek eenvoudig te herstellen is/was, Gemeente Kampen de inschrijving niet ongeldig had mogen verklaren.
4.2.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de bankgarantie, als het meerdere van de bereidverklaring, volstaat, indien het aan [A] zou moeten zijn toegestaan het gebrek te herstellen. Dat leidt echter niet tot een gunstig oordeel voor [A], aangezien, naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter, geen sprake is van een gebrek in de inschrijving dat eenvoudig te herstellen is in de zin van voormelde regeling.
In de jurisprudentie (onder andere Vzr. Rb. Zwolle-Lelystad 13 juni 2007, LJN BB5162) wordt immers - ook onder de vigeur van ARW 2005 - onder omstandigheden nog wel aangenomen dat een inschrijver in de gelegenheid moet worden gesteld (kleine) gebreken te herstellen, maar in beginsel slechts in die gevallen waarin het ontstaan van het gebrek te wijten is aan omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, bijvoorbeeld doordat de door de aanbestedende dienst vervaardigde aanbestedingsdocumenten onduidelijk dan wel voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Daarbij is van belang dat de aanbestedende dienst zich ook de belangen van de overige inschrijvers moet aantrekken en door het bieden van een herstelmogelijkheid aan één van de inschrijvers al snel in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel.
Van strijd met dit beginsel zal mede sprake kunnen zijn indien op het bieden van de gelegenheid tot herstel geconcurreerd kan worden, in die zin dat niet valt uit te sluiten dat aan degene die gelegenheid tot herstel wordt geboden, daarmee een gunstiger concurrentiepositie wordt verschaft dan aan diegenen die geen behoefte hadden aan deze herstelmogelijkheid, omdat zij tijdig en volledig aan de inschrijvingsvereisten hebben voldaan.
4.2.3. Van (door de aanbestedende dienst) veroorzaakte onduidelijkheid kan in het onderhavige geval niet worden gesproken. Van een normaal oplettende, aandachtig lezende inschrijver mag worden verwacht dat hij onderkent dat niet alleen in de uitnodigingsbrief is vermeld aan welke vereisten op welk moment moet zijn voldaan, maar dat zulke eisen ook kunnen blijken uit de overige bestekdocumenten.
De uitnodigingsbrieven en de overige bestekdocumenten staan, anders dan [A] heeft betoogd, niet met elkaar op gespannen voet. Dat de uitnodigingsbrieven vermelden welke stukken bij inschrijving moeten worden overgelegd, laat onverlet dat op andere plaatsen in de bestekdocumenten is vermeld dat bepaalde stukken vóór de aanbesteding moeten worden overgelegd, zoals hier is gebeurd. Daarbij komt dat in de uitnodigingsbrieven op geen enkele manier tot uitdrukking is gebracht dat met de aldaar omschreven eisen volledigheid is beoogd. Overigens heeft [A] op de mondelinge behandeling met zoveel woorden aangegeven dat deze eis wel bekend was, maar men zich daarin heeft vergist.
4.2.4. Van een zich voor eenvoudig herstel lenend gebrek is te minder sprake omdat niet uitgesloten kan worden geacht dat inschrijvers op het al dan niet tijdig overleggen van een bereidverklaring gaan concurreren. Zoals ook in Vzr Rb Haarlem 18 juni 2010, LJN BN0874 is overwogen moet immers worden aangenomen dat het aantal bereidverklaringen dat een onderneming kan krijgen afhankelijk is van de kredietruimte die de onderneming bij de bank heeft. Het beschikken over een bereidverklaring voor een bepaalde aanbesteding is daardoor van invloed op de concurrentiepositie van een onderneming. Gemeente Kampen zou dus de mededinging kunnen beïnvloeden, indien zij [A] zou toestaan pas na de inschrijving de bereidverklaring in te dienen. Daarnaast zouden inschrijvers door het bieden van een herstelmogelijkheid worden uitgenodigd daarvan in dit soort gevallen gebruik te maken. Dat zou ertoe leiden dat inschrijvers die - in strijd met de bestekeisen - niet (tijdig) de bereidverklaringen hebben overgelegd, in een gunstiger concurrentiepositie komen dan de inschrijvers die - overeenkomstig het bestek - dat wèl hebben gedaan.
4.2.5. Een en ander leidt tot de conclusie dat van een gebrek dat zich voor herstel leent als op een wijze die is voorzien in ARW 2005, geen sprake is. Dat leidt ertoe dat Gemeente Kampen de inschrijving van [A] op juiste gronden ongeldig heeft kunnen verklaren. Bijgevolg dienen de vorderingen van [A] te worden afgewezen.
4.3. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Kampen worden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris advocaat 904,00
Totaal € 1.479,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Kampen tot op heden begroot op € 1.479,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2012.