Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Deventer
zaaknr.: 584004 CV EXPL 11-3753
datum : 22 maart 2012
Vonnis in de zaak van:
[EISENDE PARTIJ],
wonende te [woonplaats],
eisende partij in de hoofdzaak,
verwerende partij in het incident,
gemachtigde mr. F.J.M. Kobossen, advocaat te Apeldoorn,
tegen
de openbare rechtspersoon de GEMEENTE DEVENTER,
zetelend te Deventer,
gedaagde partij in de hoofdzaak,
eisende partij in het incident,
gemachtigde mr. B.J.F. Bollen, advocaat te Tilburg.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als [eisende partij] respectievelijk de Gemeente.
De procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
- de dagvaarding
- de incidentele conclusie houdende exceptie van absolute onbevoegdheid, tevens houdende conclusie van antwoord
- de conclusie van antwoord in het incident.
Het geschil
in het incident:
De Gemeente heeft geconcludeerd tot absolute onbevoegdheid van de kantonrechter.
[eisende partij] heeft bepleit dat de rechtbank, sector kanton, bevoegd is kennis te nemen van de zaak, in ieder geval waar het gaat om het primair gevorderde, te weten ontheffing van het bepaalde in het door de Gemeente op 3 augustus 2011 uitgevaardigde dwangbevel.
De beoordeling
1.
Bij besluit van 19 april 2010 heeft de Gemeente aan [eisende partij] een last onder dwangsom opgelegd strekkende tot het verwijderen van een negental zonder vergunning geplaatste rolluiken aan de buitenzijde van het pand [adres] te Deventer. Aangezien ondanks het verbeuren van de dwangsom de rolluiken niet werden verwijderd, heeft de Gemeente bij besluit van 5 november 2010 aan [eisende partij] last gegeven de rolluiken uiterlijk binnen twee weken te verwijderen en verwijderd te houden, met de aanzegging dat de rolluiken van gemeentewege maar op kosten van [eisende partij] zullen worden verwijderd, indien aan deze last geen gevolg wordt gegeven.
2.
Op 2 december 2010 heeft de Gemeente feitelijk bestuursdwang toegepast en de rolluiken verwijderd. Bij besluit van 31 januari 2011 heeft de Gemeente de kosten van het toepassen van bestuursdwang vastgesteld op € 3.763,05 en aan [eisende partij] meegedeeld dat hij dit bedrag binnen vier weken diende te betalen, bij gebrek waarvan een deurwaarder zou worden ingeschakeld voor de invordering.
3.
Bij uitspraak van deze rechtbank, sector bestuursrecht, d.d. 25 juli 2011 is ongegrond verklaard het beroep van [eisende partij] tegen het besluit tot toepassing van bestuursdwang en tegen het besluit waarbij de door [eisende partij] te betalen kosten zijn vastgesteld. Tegen deze uitspraak is hoger beroep ingesteld, waarop nog niet is beslist.
4.
Op 3 augustus 2011 heeft de Gemeente een aan [eisende partij] gericht dwangbevel uitgevaardigd, waarbij hem wordt bevolen een bedrag van € 3.763,05 te betalen, te vermeerderen met rente en kosten. Het dwangbevel is op 9 augustus 2011 aan [eisende partij] betekend.
5.
Bij dagvaarding, gedagtekend 16 september 2011, heeft [eisende partij] verzet aangetekend tegen het dwangbevel, en gevorderd bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I. primair: hem te ontheffen van het bepaalde in het dwangbevel en
II. subsidiair: de executie te schorsen totdat op het geschil in de bodemprocedure is beslist, althans het dwangbevel nietig te verklaren, althans te vernietigen in het geval [eisende partij] in de bestuursrechtelijke bodemprocedure in het gelijk wordt gesteld.
6.
Door de Gemeente is aangevoerd dat met de inwerkingtreding van de Wet vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) per 1 juli 2009 de verzetprocedure tegen het dwangbevel niet langer bestaat en dat het verzet opgaat in een executiegeschil ex artikel 438 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), zodat de kantonrechter niet bevoegd is van de vordering kennis te nemen, althans [eisende partij] niet ontvankelijk zou moeten verklaren.
7.
[eisende partij] heeft betoogd dat de verzetprocedure, zoals die tot 1 juli 2009 in de Awb was geregeld, hier nog van toepassing is, omdat de bestuurlijke sanctie is opgelegd wegens een overtreding die de plaatsvond vóór genoemde datum.
8.
De kantonrechter is van oordeel dat hij bevoegd is van de vordering kennis te nemen. Daartoe is het volgende redengevend.
9.
Onder de werking van artikel 5:26 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zoals dit luidde tot 1 juli 2009, kon het bestuursorgaan dat bestuursdwang had toegepast, bij dwangbevel de verschuldigde kosten van de overtreder invorderen. Het dwangbevel leverde een executoriale titel op in de zin van het Tweede Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Gedurende zes weken na de dag van betekening stond verzet tegen het dwangbevel open bij de gewone rechter. Het verzet schorste de tenuitvoerlegging van het dwangbevel.
10.
Artikel IV, lid 1, van de Wet vierde tranche Awb bepaalt: “Indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, blijft het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing.” Bepalend is daarmee de datum waarop de overtreding is begaan die de aanleiding geeft tot last onder bestuursdwang.
11.
De last onder aanzegging van bestuursorgaan is opgelegd terzake van de met de wet strijdige situatie, zoals die bestond op 5 november 2010. Van die situatie kan niet worden gezegd dat die plaatsvond vóór 1 juli 2009, ook niet indien zij zou zijn aangevangen voor laatstgenoemde datum. Dat betekent dat de Awb, zoals deze luidt sinds 1 juli 2009, van toepassing is op het besluit inzake de toepassing van bestuurdwang en het besluit inzake het verhaal van kosten alsmede op de daartegen openstaande rechtsmiddelen.
12.
Sedert de inwerkingtreding van de vierde tranche van de Awb kan niet meer, op grond van het daarbij vervallen artikel 5:26, door middel van verzet bij de burgerlijke rechter worden opgekomen tegen een dwangbevel waarbij het bestuursorgaan de kosten van uitgeoefende bestuursdwang invordert. De bedoeling van de wetgever (MvT vierde tranche Awb, Kamerstukken II, 29 702, nr. 3, p. 71 en 25) is geweest om alle geschillen, verband houdend met het gerechtvaardigd zijn van de bestuursdwangtoepassing én van het kostenverhaal, door de bestuursrechter te laten beslechten. Als eenmaal langs die weg rechtens is vastgesteld dat het bestuursorgaan aanspraak heeft op betaling van de gevorderde geldsom, kunnen geschillen over de daadwerkelijke effectuering van die aanspraken door het bestuursorgaan, als executiegeschil aan de rechter worden voorgelegd op de wijze als geregeld in artikel 438 Rv Pro.
13.
Door het afgegeven van een dwangbevel verschaft de gemeente zichzelf een executoriale titel en zij geeft daarmee aan tot executie te willen overgaan. Met betrekking tot de mogelijkheid in rechte op te komen tegen het dwangbevel heeft de wetgever het volgende voor ogen gestaan: “Thans wordt voorgesteld de bepalingen in de bijzondere wetten met betrekking tot het verzet te schrappen en aldus het verzet te vervangen door, of liever: te laten opgaan in, het executiegeschil van artikel 438 Rv Pro. Deze verandering lijkt groter dan zij is. Het verzet wijkt thans reeds zowel procedureel als inhoudelijk niet wezenlijk af van het executiegeschil in de zin van artikel 438 Rv Pro.” (MvT bij art. 4:116 Awb Pro).
14.
Hoewel het uitvaardigen van het dwangbevel nog niet het ten uitvoer leggen ervan inhoudt, moet in het systeem van rechtsbescherming, zoals dat de wetgever voor ogen heeft gestaan, het dwangbevel wel worden aangemerkt als een eerste stap in de executiefase. Derhalve moet het oordeel luiden dat ingevolge artikel 438 Rv Pro de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van een executiegeschil inzake een dwangbevel. De zaak is aangebracht bij dagvaarding en voldoet daarmee aan de voorwaarde om een executiegeschil aanhangig te maken. Dat daarbij tevens is aangezegd dat [eisende partij] in verzet komt, maakt dat niet anders.
15
Gelet op het belang behoort de zaak tot de competentie van de kantonrechter. Dat leidt tot de slotsom dat de incidentele vordering moet worden afgewezen waar het gaat om het door [eisende partij] (onder I) primair gevorderde.
16.
Het door [eisende partij] onder II gevorderde – door de kantonrechter verstaan als een verzoek om voorziening bij voorraad – is geformuleerd als subsidiaire vordering, zodat met betrekking tot dit onderdeel de bevoegdheidsvraag pas aan de orde is als de primaire vordering niet zou worden toegewezen. Overigens kan nu reeds worden vastgesteld dat de vordering op dit onderdeel niet is ingeleid op de wijze als wettelijk voorgeschreven (artikel 254 Rv Pro), zodat te voorzien valt dat [eisende partij] niet ontvankelijk zal moeten worden verklaard, als wordt toegekomen aan beoordeling van het subsidiair gevorderde.
17.
De Gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten.
in de hoofdzaak
18.
De kantonrechter is bevoegd en de zaak zal naar de rol worden verwezen voor conclusie van repliek.
De beslissing
De kantonrechter:
in het incident:
I wijst de vordering af;
II veroordeelt de Gemeente in de kosten van de procedure, voor zover gevallen aan de
zijde van [eisende partij] tot op heden begroot op € 200, voor salaris gemachtigde;
In de hoofdzaak
III verwijst de zaak naar de rol van donderdag 19 april 2012 voor conclusie van repliek;
Aldus gewezen door mr. H.C. Moorman, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 22 maart 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.