Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 195572 / KZ ZA 12-40
Vonnis in kort geding van 7 maart 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A],
gevestigd te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B],
gevestigd te [woonplaats],
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaten mrs. B. Martens en P. van der Zande te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ONTWIKKELINGSCOMBINATIE GENEMUIDEN B.V.,
gevestigd te Genemuiden,
2. [C],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. P.J.G. van der Donck te Houten,
en
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[D],
gevestigd te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[E],
gevestigd te [woonplaats],
aan de zijde van gedaagden in conventie gevoegde partijen,
eisers in reconventie,
advocaat mr. P.J.G. van der Donck te Houten,
Partijen zullen hierna [A], [B], (tezamen ook [A en B]) OCG, [C] (tezamen ook OCG c.s.) en [D] en [E] (tezamen ook [D en E]) genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [A en B]
- de pleitnota van OCG c.s. en [D en E]
- de incidentele conclusie tot voeging van [D en E],
- de eis in reconventie van OCG c.s. en [D en E].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil in conventie
2.1. De vordering van [A en B] strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. OCG zal verbieden om, in situaties waarin de vennootschap geen besluiten buiten de vergadering kan nemen, aan enige algemene vergadering van houders van aandelen in haar kapitaal een of meerdere van de in punt 3, 4, 5, 7, 8 en 9 van de oproeping voor de vergadering van 8 maart 2012 aangeduide punten ter besluitvorming voor te leggen, voordat een enquête heeft plaatsgevonden of het verzoek daartoe is afgewezen door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam, althans totdat de Ondernemingskamer heeft beslist op het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, althans vóór 1 juni 2012, op voorwaarde dat [A] en/of [B] binnen twee weken na dit vonnis een verzoek ex artikel 2:345 BW Pro heeft ingediend op straffe van een dwangsom van EUR 500.000 voor elke schending van dit verbod;
2. [C] zal verbieden in enige algemene vergadering van houders van aandelen in het kapitaal van OCG waarin een of meerdere van de in punt 3, 4, 5, 7, 8 en 9 van de in de oproeping voor de vergadering van 8 maart 2012 aangeduide punten ter besluitvorming voorliggen gebruik te maken van zijn doorslaggevende stem ex artikel 2 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst 2005 jo artikel 19 lid 1 jo Pro 8 van de Statuten, voordat een enquête heeft plaatsgevonden of het verzoek daartoe is afgewezen door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam, althans totdat de Ondernemingskamer heeft beslist op het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, althans vóór 1 juni 2012, op voorwaarde dat [A] en/of [B] binnen twee weken na dit vonnis een verzoek ex artikel 2:345 BW Pro heeft ingediend op straffe van een dwangsom van EUR 50.000 voor elke schending van dit verbod;
3. OCG c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van dit geding.
2.2. OCG c.s. en [D en E] voeren verweer.
3. Het geschil in reconventie
3.1. De vordering van OCG en [D en E] strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. diverse, in de eis van reconventie nader omschreven, door [B] gelegde conservatoire beslagen zal opheffen;
2. [B] zal veroordelen om als aandeelhouder van OCG aan haar bijstortingsplicht te voldoen c.q. tot betaling van een bedrag van EUR 145.000 aan OCG.
3. [B] zal veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. [A en B] voert verweer.
4. De beoordeling in conventie
4.1. De voorzieningenrechter ziet, op grond van een binnen twee weken na dit vonnis aan partijen te verschaffen motivering, aanleiding de vorderingen in conventie af te wijzen.
4.2. [A en B] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van OCG c.s. en [D en E] worden begroot op:
- griffierecht EUR 575,00
- salaris advocaat 904,00
Totaal EUR 1.479,00
5. De beoordeling in reconventie
5.1. De voorzieningenrechter ziet, op grond van een binnen twee weken na dit vonnis aan partijen te verschaffen motivering, aanleiding de vorderingen in reconventie af te wijzen.
5.2. OCG en [D en E] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A en B] worden begroot op:
- salaris advocaat EUR 904,00
- overige kosten 0,00
Totaal EUR 904,00
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1. wijst de vorderingen af,
6.2. veroordeelt [A en B] in de proceskosten, aan de zijde van OCG c.s. en [D en E] tot op heden begroot op EUR 1.479,00,
6.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
6.4. wijst de vorderingen af,
6.5. veroordeelt OCG en [D en E] in de proceskosten, aan de zijde van [A en B] tot op heden begroot op EUR 904,00,
6.6. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2012.
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 195572 / KZ ZA 12-40
Vonnis in kort geding van 7 maart 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A],
gevestigd te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B],
gevestigd te [woonplaats],
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaten mrs. B. Martens en P. van der Zande te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ONTWIKKELINGSCOMBINATIE GENEMUIDEN B.V.,
gevestigd te Genemuiden,
eiseres in reconventie
2. [C],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
advocaat mr. P.J.G. van der Donck te Houten,
en
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[D],
gevestigd te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[E],
gevestigd te [woonplaats],
aan de zijde van gedaagden in conventie gevoegde partijen,
eisers in reconventie,
advocaat mr. P.J.G. van der Donck te Houten,
Partijen zullen hierna [A], [B], (tezamen ook [A en B]) OCG, [C] (tezamen ook OCG c.s.) en [D] en [E] (tezamen ook [D en E]) genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [A en B]
- de pleitnota van OCG c.s. en [D en E]
- de incidentele conclusie tot voeging van [D en E],
- de eis in reconventie van OCG c.s. en [D en E].
1.2. In verband met het spoedeisende karakter van de zaak is op 7 maart 2012 uitspraak gedaan door middel van een zogenoemd kop-staart vonnis, waarbij is aangekondigd dat de uitwerking daarvan zal volgen op 20 maart 2012. Dit vonnis vormt die uitwerking.
2. De voor het geschil relevante feiten
2.1. OCG is een vennootschap met als doelstelling het verwerven van gronden en het uitvoeren van civieltechnische werken alsmede het ontwikkelen en het uitvoeren van projecten in de onroerend-goed sector.
2.2. De aandelen in OCG worden gehouden door [A] en [B], ieder voor 25% en door [D] en [E], eveneens ieder voor 25%. De aandelen in [E] worden inmiddels (middellijk) gehouden door [D].
2.3. In september 2000 hebben OCG en gemeente Genemuiden (thans door rechtsopvolging gemeente Zwartewaterland) een exploitatieovereenkomst voor de ontwikkeling en realisatie van woonwijk “Het Tag” te Genemuiden gesloten. In 2009 hebben deze partijen een aanvullende overeenkomst, neergelegd in een “addendum”, gesloten.
2.4. In het kader van deze overeenkomst heeft OCG een aantal gronden verworven, bestaande uit “plandeelgebied Tag Oost” en “plandeelgebied Tag West”. De ontwikkeling en realisatie van deze plandeelgebieden geschiedt door of in opdracht van OCG.
Eerst is het plandeelgebied Oost ter hand genomen. Conform tussen de aandeelhouders in OCG en OCG gemaakte afspraken zijn de civiele werken voor dit plandeelgebied uitbesteed aan [A] en [B]. Zij hebben de gronden dus bouw- en woonrijp gemaakt en de infrastructuur (bruggen en dergelijke) aangelegd. [D] en [E] hebben, als woningbouwaannemers, zorg te dragen voor de bebouwing. [D en E] hebben in dat verband een afnameverplichting en een betalingsverplichting voor de af te nemen bouwrijpe gronden.
De door OCG gerealiseerde winst uit de grondexploitatie wordt verdeeld onder haar aandeelhouders.
2.5. In verband met uiteenlopende (financiële) belangen van enerzijds [A en B] en anderzijds [D en E] , waardoor stagnatie in de bedrijfsvoering van OCG optrad, hebben de aandeelhouders in OCG op 7 november 2005 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten die, voor zover van belang, het navolgende bepaalt:
“Met ingang van een november 2005 is de verschenen persoon sub 5 [[C] - voorzieningenrechter] als directeur verbonden aan de vennootschap.
Zijn functie is tweeledig:
a. enerzijds zal hij, onder gelijktijdig terugtreden casu quo aftreden van de huidige directie, extern optreden als directeur en zich uit dien hoofde bezighouden met de uitvoering van het beleid van de vennootschap en waar nodig de externe contacten onderhouden. In die zin is hij ook belast met de dagelijkse gang van zaken binnen de vennootschap. [...]. In een afzonderlijk op te stellen document worden zijn taakomschrijving, de voorwaarden waaronder hij zijn werkzaamheden verricht, alsmede zijn bevoegdheden nader vorm en inhoud gegeven.
b. anderzijds zal hij, teneinde het besluitvormingsproces te bevorderen, binnen de algemene vergadering van aandeelhouders fungeren als voorzitter en zal daarbij aan de beraadslagingen deelnemen. Voor het geval de stemmen binnen de vergadering van aandeelhouders staken, wordt de heer [C] voornoemd bij dezen opgedragen een beslissende stem uit te brengen die de vennootschap en haar aandeelhouders bindt. Bij het uitbrengen van deze stem, is de heer [C] voornoemd gehouden zich te laten leiden door het bedrijfsbelang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.”
2.6. Bij notariële akte van 15 november 2005 zijn de statuten gewijzigd, in die zin dat artikel 19 lid 8 bepaalt Pro dat bij staking van de stemming de voorzitter van de vergadering beslist, tenzij de stemming betrekking heeft op de verkiezing van personen.
2.7. Tussen enerzijds [A en B] en anderzijds [D en E] bestaat een aantal geschillen die in belangrijke mate zijn terug te voeren op de omstandigheid dat [A en B] een financieel belang hebben bij een zo hoog mogelijke opbrengst uit de grondexploitatie – derhalve een spoedige verkoop van de bouwrijpe gronden door OCG tegen een zo hoog mogelijke prijs, en [D en E] een financieel belang hebben bij zo groot mogelijke opbrengst van de opstalexploitatie – derhalve een aankoop van de gronden tegen een zo laag mogelijke prijs op het moment dat rendabele bouw direct na afname kan plaatsvinden.
2.8. Teneinde tot een soepeler besluitvorming binnen de ava van OCG te geraken zijn [A en B] en [D en E] overeengekomen dat [D] de aandelen van [A en B] in OCG zal kopen voor een koopprijs van EUR 3.000.000 en aan [A en B] een afkoopsom van EUR 3.000.000, exclusief btw, zal betalen. [D] heeft bij deze overeenkomst het navolgende financieringsvoorbehoud gemaakt:
“Koper H [[D] – voorzieningenrechter] kan deze overeenkomst ontbinden, indien uiterlijk op 31 januari 2012 voor de financiering van de Koopsom Koper H aantoonbaar, ondanks een daartoe strekkende tijdige en ontvankelijk aanvraag en verstrekking van voldoende informatie, geen geldlening of aanbod onder redelijkerwijs gebruikelijk te achten condities heeft gehad van zijn huisbankier de ING, of van een andere erkende geldverstrekkende instantie.”
Dit voorbehoud is door haar ingeroepen. [D] heeft op die grond de overeenkomst ontbonden. [A en B] stellen zich op het standpunt dat [D] het financieringsvoorbehoud ten onrechte heeft ingeroepen en in een bodemzaak - samengevat - nakoming van de overeenkomst gevorderd, waaronder betaling van de koopsom en de afkoopsom gevorderd. [B] heeft ten laste van OCG en [D] beslag voor deze vorderingen doen leggen.
2.9. [A en B] hebben op 22 februari 2012 een oproep voor een algemene aandeelhoudersvergadering (verder: ava) op 8 maart 2012 ontvangen. [A en B] hebben vervolgens OCG en [C] gesommeerd om de ava te annuleren en [C] gesommeerd om geen gebruik te maken van zijn doorslaggevende stem. OCG en [C] hebben laten weten aan deze sommaties geen gehoor te zullen geven.
2.10. De agenda van de ava vermeldt, voor zover van belang:
“1. Vaststelling agenda AvA van 8 maart 2012
2. Notulen AvA van 21 september 2012
3. Vaststelling jaarrekening 2010 (ter besluitvorming)
4. Winstbestemmingen 2009 (ter besluitvorming)
- reserveringen bovenplanse voorzieningen Tag Oost
- compensatie winstderving [D]
5. Fasering Tag West (ter besluitvorming)
6. Vaststelling civiele prijzen voor Tag West fase 1Aen 1B (ter besluitvorming)
7. Planning uitvoering civiel werk Tag West fase 1A en 1B (ter besluitvorming)
8. Vaststelling exploitatiekosten Tag West (ter besluitvorming)
9. Vaststelling grondprijzen Tag West fase 1A en 1B
10. Benoeming accountant O.C.G. (ter besluitvorming)
- voorstel directie: [E]
11. Liquiditeit en financiering O.C.G. (stand van zaken)
12.. Advocaat O.C.G. m.b.t. juridische bijstand (ter besluitvorming)
13. Rondvraag”
3. Het geschil in conventie
3.1. De vordering[A en B] strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. OCG zal verbieden om, in situaties waarin de vennootschap geen besluiten buiten de vergadering kan nemen, aan enige algemene vergadering van houders van aandelen in haar kapitaal een of meerdere van de in punt 3, 4, 5, 7, 8 en 9 van de oproeping voor de vergadering van 8 maart 2012 aangeduide punten ter besluitvorming voor te leggen, voordat een enquête heeft plaatsgevonden of het verzoek daartoe is afgewezen door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam, althans totdat de Ondernemingskamer heeft beslist op het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, althans vóór 1 juni 2012, op voorwaarde dat [A] en/of [B] binnen twee weken na dit vonnis een verzoek ex artikel 2:345 BW Pro heeft ingediend op straffe van een dwangsom van EUR 500.000 voor elke schending van dit verbod;
2. [C] zal verbieden in enige algemene vergadering van houders van aandelen in het kapitaal van OCG waarin een of meerdere van de in punt 3, 4, 5, 7, 8 en 9 van de in de oproeping voor de vergadering van 8 maart 2012 aangeduide punten ter besluitvorming voorliggen gebruik te maken van zijn doorslaggevende stem ex artikel 2 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst 2005 jo artikel 19 lid 1 jo Pro 8 van de Statuten, voordat een enquête heeft plaatsgevonden of het verzoek daartoe is afgewezen door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam, althans totdat de Ondernemingskamer heeft beslist op het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, althans vóór 1 juni 2012, op voorwaarde dat [A] en/of [B] binnen twee weken na dit vonnis een verzoek ex artikel 2:345 BW Pro heeft ingediend op straffe van een dwangsom van EUR 50.000 voor elke schending van dit verbod;
3. OCG c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van dit geding.
3.[A en B] hebben aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat [C], met miskenning van haar belangen, zich consequent aan de zijde van [D en E] schaart, op zodanige wijze dat sprake is van wanbeleid dat het treffen van voorlopige voorzieningen door de ondernemingskamer zal rechtvaardigen.
3.2. OCG c.s. en [D en E] voeren verweer.
4. Het geschil in reconventie
4.1. De vordering van OCG en [D en E] strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. diverse, in de eis van reconventie nader omschreven, door [B] gelegde conservatoire beslagen zal opheffen;
2. [B] zal veroordelen om als aandeelhouder van OCG aan haar bijstortingsplicht te voldoen c.q. tot betaling van een bedrag van EUR 145.000 aan OCG.
3. [B] zal veroordelen in de kosten van dit geding.
[A en B] voert verweer.
5. De beoordeling in conventie
5.1. Van een spoedeisend belang[A en B] bij hun vorderingen is in voldoende mate gebleken.
5.2. Voor verboden als gevorderd kan aanleiding bestaan indien voldoende aannemelijk is dat de ondernemingskamer desgevorderd aanleiding zal vinden voorzieningen te treffen die ertoe leiden dat [C] niet van zijn doorslaggevende stem gebruik zal mogen maken. In dat verband speelt een rol de waarschijnlijkheid dat de ondernemingskamer dergelijke voorzieningen zal treffen in afwachting van de uitkomsten van een enquête, bezien in het licht van het belang[A en B] heeft bij opschorting van de besluitvorming binnen de ava conform de aandeelhoudersovereenkomst van 7 november 2005 tegenover het belang dat [D en E] hebben bij voortgang van de besluitvorming binnen de ava.
In dat verband he[A en B] negen gronden naar voren gebracht.
5.2.1. Zij stellen zich in de eerste plaats op het standpunt dat de regeling waarbij aan [C] een doorslaggevende stem is toegekend indien in de ava van OCG de stemmen staken, vennootschapsrechtelijk onhoudbaar is, aangezien deze in strijd is met het dualistische systeem dat het Nederlandse vennootschapsrecht kenmerkt.
De voorzieningenrechter volgt hen hierin niet, reeds omdat van een ongeclausuleerde overdracht van bevoegdheden van de ava aan een bestuurder van de vennootschap in het geheel geen sprake is. Immers: [C]’s stem geeft slechts de doorslag indien de stemmen van de respectievelijke aandeelhouders staken. Daarnaast is aan [C] expliciet opgedragen zich bij de uitoefening van deze bevoegdheid slechts te richten naar de belangen van OCG. Ook dat vormt een inperking van de bevoegdheid. Het is dan ook niet aannemelijk geworden dat de bodemrechter desgevorderd deze constructie niet in stand zal laten.
5.2.2. Als tweede en derde omstandigheid he[A en B] aangevoerd dat zij het vertrouwen in [C] definitief hebben verloren toen [C] in de ava van 21 september 2011 zijn doorslaggevende stem heeft gebruikt om zijn ontslag tegen te houden. In dat verband stellen zij dat [C]:
- zich onvoldoende bewust is van de belangen van OCG op lange termijn;
- geen beleid maakt en ad hoc beslissingen neemt;
- zich bij zijn beslissingen meer laat leiden door de belangen van [D en E] dan door de belangen van OC[A en B]
Ook hierin volgt de voorzieningenrec[A en B] ni[A en B] hebben de aandeelhoudersovereenkomst van 7 november 2005 ondertekend en zijn daaraan dus gebonden, ook in die gevallen waarin in hun visie [C] hun onwelgevallige beslissingen neemt.
Voorts is van belang dat ook indien [C] niet zou hebben gestemd omtrent zijn ontslag, hij niet zou zijn ontslagen aangezien voor een ontslag dan meer dan 50% van de stemmen nodig zou zijn geweest en daarvan, gelet op de omstandigheid dat [D en E] tegen het ontslag hebben gestemd, geen sprake is.
5.2.3. Als vierde en vijfde omstandigheid he[A en B] zich op het standpunt gesteld dat de aandeelhouders in OCG een “packagedeal” hebben gesloten met betrekking tot het project Tag West. Daarbij hebben [D en E] zich verplicht tot afname van de bouwrijpe gronden tegen een bepaalde prijs, namelijk de kostprijs - indien de marktprijs lager is dan de kostprijs - en anders de marktprijs. De uiteindelijk vast te stellen grondprijs is van invloed op de liquiditeit en dus de bedrijfsvoering van OCG. [C] legt thans echter een aantal punten ter besluitvorming voor terwijl inzicht in het geheel, met name over de hoogte van de grondprijs, ontbreekt. Zonder die gegevens is besluitvorming over de fasering van Tag West, de planning van de civiele werkzaamheden van Tag West en een beslissing over de exploitatiekosten niet goed mogelijk, aldus nog steeds [A en B]. In dit verband hebben[A en B] voorts ter zitting aangevoerd dat bij de grondprijs de belangen van [D en E] zullen prevaleren boven het belang van OCG.
Als vijfde omstandigheid he[A en B] erop gewezen dat [C], door late informatievoorziening aan de aandeelhouders in OCG, hen dwingt tot ongeïnformeerde besluitvorming.
De voorzieningenrechter volgt [A] hierin evenmin. Juist om de voortgang in de besluitvorming voldoende te waarborgen, althans te versterken, he[A en B] en [D en E] [C] een doorslaggevende stem gege[A en B] hebben nagelaten aannemelijk te maken dat besluitvorming slechts dan mogelijk is indien “inzicht in het geheel” bestaat. Het komt de voorzieningenrechter voor dat in verband met het belang van een spoedige voortgang van besluitvorming, een totaalinzicht in veel gevallen zal ontbreken. Dat leidt dan nog niet tot de conclusie dat die besluitvorming ondeugdelijk is en, in het hier voorliggende geval, tot de conclusie dat [C] handelt in strijd met zijn opdracht om de belangen van OCG te dienen.
Weliswaar ste[A en B] dat de wijze waarop [C] van zijn doorslaggevende stem gebruik zal maken, “zich laat raden”, daarmee implicerend dat dit zonder uitzondering in het voordeel van [D en E] en in het nadeel[A en B] zal uitvallen, concrete omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [C] op die wijze zal optreden zijn - ook ter zitting - onvoldoende aannemelijk geworden. Daarbij is van belang[A en B] weliswaar op een aantal hun onwelgevallige beslissingen heeft gewezen, maar daar tegenover staat dat [C] ook in een aantal andere gevallen “in hun voordeel” heeft beslist. Van wanbeleid door [C], laat staan het eenzijdig partij kiezen voor (de belangen van) [D en E] is de voorzieningenrechter niet gebleken. Dat [C] geen oog heeft voor de gevolgen van te late informatievoorziening aan de aandeelhouders is onvoldoende gebleken. Zo merkt [C] in de ava van 21 september 2011 naar aanleiding van een opmerking van [B] dat zij te laat over bepaalde stukken de beschikking zouden hebben gekregen, op: “Laten we het praktisch houden. Als we vinden dat zaken te kort van te voren zijn aangeleverd, besluiten we in de volgende vergadering. Dan is er nog tijd om te overleggen”. Dat [C] anders zal optreden bij de ava van 8 maart 2012, is niet aannemelijk geworden.
5.2.4. Als zesde omstandigheid he[A en B] gewezen op de verkoop van hun aandelen in OCG aan [D], hetgeen [C] zou moeten nopen tot een terughoudendheid, daar waar door die besluitvor[A en B] vergaande financiële verplichtingen op zich zouden moeten nemen.
De voorzieningenrechter v[A en B] hierin niet, reeds o[A en B] niet hebben geconcretiseerd welke financiële verplichtingen[A en B] zouden worden opgelegd, nog los van de omstandigheid dat [C] zich - ook in de visie[A en B] - dient te richten naar de belangen van OCG, maar voorts evenmin is gebleken dat [C] niet tevens prudent met de belangen[A en B] zal omgaan.
5.2.5. Als laatste he[A en B] aangevoerd dat een enquêteprocedure aanstaande is en uit dien hoofde geen beslissingen zouden moeten worden doorgedrukt waar niet alle aandeelhouders het mee eens zijn en die het conflict binnen de vennootschap verder zouden doen escaleren.
Ook hierin volgt de voorzieningenrec[A en B] niet. [A en B] en [D en E] hebben, juist ter voorkoming van stagnatie in de besluitvorming [C] een doorslaggevende stem gegeven indien de stemmen in de ava van OCG staken. Dat [C] van deze bevoegdheid ten nadele van [A en B] misbruik heeft gemaakt of zal maken, is onvoldoende aannemelijk geworden.
5.3. De conclusie dient te zijn dat de in conventie vorderingen moeten worden afgewezen.
6. De beoordeling in reconventie
6.1. De vordering tot opheffing van conservatoire beslagen.
6.1.1. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
6.1.2. Volgens art. 705 lid 2 Rv Pro dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.
De vereiste belangenafweging kan er enerzijds toe leiden dat indien de beslaglegger zijn vordering nog niet aannemelijk heeft gemaakt, dit niet onder alle omstandigheden noopt tot opheffing van het conservatoir beslag, anderzijds kan een vordering wel degelijk in zekere mate aannemelijk zijn, maar niet voldoende om de ingrijpende gevolgen van het betreffende beslag voor de schuldenaar te rechtvaardigen (vgl. HR 25 november 2005, NJ 2006, 148).
6.1.3. Van een summierlijke ondeugdelijkheid van de vorderingen waarvoor [B] beslag heeft doen leggen is in onvoldoende mate gebleken. [A en B] hebben zich blijkens de dagvaarding in de bodemzaak en blijkens het verzoekschrift op het standpunt gesteld dat [D] heeft verklaard over voldoende eigen financiële middelen te beschikken om de aandelen over te nemen, en in dat verband aangevoerd dat het beroep op het financieringsvoorbehoud onredelijk is. [D] heeft een en ander betwist. Het is waarschijnlijk dat bewijslevering derhalve uitsluitsel zal moeten bieden. De belangen van [B] bij de beslagen afwegende tegen de belangen van OCG en [D] bij opheffing daarvan, prevaleert bij deze stand van zaken het eerste.
6.2. De vordering tot bijstorting.
6.2.1. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
6.2.2. OCG heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij voor haar gezonde bedrijfsvoering liquiditeitsbehoefte heeft van EUR 50.000 voor februari 2012 en van EUR 95.000 voor maart 2012. Er bestaat een contractuele verplichting tot bijstorting, volgend uit een overeenkomst uit 2005, uit de ontbonden overeenkomst genoemd onder 2.8, en uit een niet in het geding gebrachte overeenkomst uit 1998.
[B] heeft de juistheid van deze behoefte niet met zoveel woorden bestreden, maar zij stelt dat geen deugdelijke grondslag voor handen is op grond waarvan zij verplicht is tot deze bijstorting. Uit de overeenkomst van 2005 en de overeenkomst, genoemd onder 2.8, valt een dergelijke verplichting niet af te leiden. Zij stelt dat er een rekening courant-overeenkomst uit 1998 bestaat die haar verplicht tot betaling van fl 450.000, (EUR 199.272,73), welk bedrag zij nagenoeg heeft volgestort.
6.2.3. OCG en [D] hebben naar aanleiding van dit verweer, nog verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld de overeenkomst uit 1998 in het geding te brengen.
In beginsel is in procedures als de onderhavige, waarbij in verband met een spoedeisend belang van partijen tot het treffen van voorzieningen geen plaats voor nazending van stukken, met name niet van stukken die door de desbetreffende partij al in het geding hadden kunnen worden gebracht. Van omstandigheden die nopen tot een uitzondering op deze regel is de voorzieningenrechter niet gebleken, zodat het verzoek om nazending zal worden afgewezen.
6.2.4. In het licht van het door [B] gevoerde verweer bestaat, naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende zekerheid dat de bodemrechter, desgevorderd, de vordering zal toewijzen. Gelet op de maatstaf genoemd onder 6.2.1, bestaat derhalve geen aanleiding om de vordering toe te wijzen.
6.3. De conclusie dient te zijn dat de vorderingen in reconventie moeten worden afgewezen.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2012.