Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 197704 / KZ ZA 12-82
Vonnis in kort geding van 27 juni 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TAXICENTRALE [A] B.V.,
gevestigd te Lemmer,
eiseres,
advocaat mr. A.C.M. Fischer- Braams te Rijswijk,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LARCOM B.V. H.O.D.N. OMMER VERVOERSBEDRIJF,
gevestigd te Ommen,
gedaagde,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] BEHEER B.V.,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TAXI VOLLENHOVE B.V.,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TAXI DE PRAAM B.V.,
allen gevestigd te Vollenhove,
tussengekomen partijen,
advocaat mr. G.J. van de Wetering.
Partijen zullen hierna Taxicentrale [A], Larcom, [B] Beheer, Taxi Vollenhove en Taxi de Praam genoemd worden. [B] Beheer, Taxi Vollenhove en Taxi de Praam zullen gezamenlijk ook worden aangeduid als [B] Beheer c.s..
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van Taxicentrale [A];
- 17 producties Taxicentrale [A];
- de incidentele conclusie houdende een verzoek tot primair tussenkomst, subsidiair voeging van [B] Beheer c.s.;
- de mondeling toelichting daarop van [B] Beheer c.s.;
- de referte ter zake de incidentele vordering van Taxicentrale [A] en van Larcom;
- de toewijzing van de primaire incidentele vordering tot tussenkomst van [B] Beheer c.s. door de voorzieningenrechter;
- producties a tot en met c van [B] Beheer;
- de pleitnota van Taxicentrale [A];
- de pleitnota van Larcom;
- de pleitnota van [B] Beheer c.s..
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Namens en in opdracht van de gemeente Kampen heeft Larcom een Europese openbare aanbesteding (verder: de aanbesteding) georganiseerd ter zake "leerlingenvervoer gemeente Kampen en collectief vervoer IMpact" (verder: de opdracht). Op de aanbesteding is het Bao van toepassing.
2.2. Tot de inschrijvers behoort Taxicentrale [A]. [B] Beheer, Taxi Vollenhove en Taxi de Praam ([B] Beheer c.s.) hebben eveneens ingeschreven. Larcom is voornemens de opdracht te gunnen aan [B] Beheer c.s..
2.3. De aanbestedingsleidraad bevat een beding, verder 'het antimanipulatiebeding' dat, zover van belang als volgt luidt:
"7.12 Uitgangspunten invullen prijsformulieren
Bij het invullen van de prijsformulieren en het bepalen van de prijs per kilometer en het uurtarief van de chauffeur, moet de inschrijver (combinatie) de volgende uitgangspunten in acht nemen:
* [...].
* Het is niet toegestaan om een strategische inschrijving in te dienen. Een inschrijver (combinatie) die een strategische inschrijving indient, wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Zijn inschrijving wordt als ongeldig terzijde gelegd. OVB [Larcom - voorzieningenrechter] beschouwt, onder meer (maar niet uitsluitend), inschrijvingen als een strategische inschrijving:
* Een inschrijving die om welke reden dan ook niet realistisch is. OVB gaat ervan uit dat inschrijvers (combinaties) de kilometerprijzen berekenen aan de hand van de kostprijs van het in te zetten vervoermiddel per kilometer plus een zekere winstmarge en dat de uurtarieven van de chauffeurs worden berekend aan de hand van de kosten van de in te zetten chauffeurs plus een zekere winstmarge. Een inschrijver (combinatie) mag geen kosten die moeten worden gemaakt voor de voertuigen verdisconteren in het uurtarief van de chauffeur. En vice versa mag een inschrijver geen kosten die moeten worden gemaakt voor het inzetten van een chauffeur verdisconteren in de kilometerprijs.
* Een inschrijving die ertoe leidt dat het beoordelingssysteem wordt gemanipuleerd.
* Een inschrijving die er niet toe leidt dat de daadwerkelijk 'economisch meest voordelige inschrijving' als beste inschrijving uit de aanbestedingsprocedure komt."
2.4. Gegund wordt op grond van de economisch meest voordelige inschrijving, waarbij op basis van subgunningscriteria in totaal maximaal 100 punten kunnen worden gehaald. Voor het subgunningscriterium "prijs aanvangsritten leerlingenvervoer" kunnen maximaal 50 punten worden gehaald, voor "mutatietarieven leerlingenvervoer" (de toegestane prijs indien een ander vervoermiddel moet worden ingezet, uitgedrukt in een afwijkingspercentage van de normale prijs) 14, voor "prijs personeelsritten collectief vervoer" 6 en voor "mutatietarieven collectief vervoer" 2 punten. De overige 28 punten kunnen worden verdiend met verschillende kwaliteitscriteria.
2.5. Naar aanleiding van de Aanbestedingsleidraad zijn verschillende vragen gesteld aan Larcom. Taxicentrale [A] heeft onder andere gevraagd:
"Indien een inschrijver zich vestigt in bv Maastricht zou dit een enorme daling betekenen op de afgegeven kilometerprijzen. Dit omdat de kosten niet stijgen doordat de chauffeurs rijden en wonen in de omgeving en enkel voor de berekening meer aan en afrijkilometers worden berekend waardoor de afgegeven kilometerprijzen dalen. In het kader van Europees aanbesteden zou er zelf voor gekozen kunnen worden om een buitenlandse vestiging in te laten schrijven. Wij verzoeken u het gunningscriterium prijs aan te passen op basis van bezette kilometers conform een voorgeschreven routeplanner."
Larcom heeft naar aanleiding van deze vraag verwezen naar bijlage 5 bij de eerste nota van inlichtingen. Daarin is, voor zover van belang, vermeld:
"Bijlage 5 Nadere uitleg gunningscriteria
[...]
Subgunningscriterium 1 (Prijs Aanvangsritten leerlingenvervoer) en subgunningscriterium 3 (Prijs Personeelsritten collectief vervoer)
Het daadwerkelijk gereden aantal kilometers per rit en de daadwerkelijke tijdsduur per rit bepalen de kosten van de rit. De ritprijs bestaat derhalve uit twee delen:
(i) Het daadwerkelijk gereden aantal kilometers vermenigvuldigd met de prijs per kilometer.
(ii) De daadwerkelijke tijdsduur van de rit vermenigvuldigd met het uurtarief van de chauffeur.
Door op deze wijze per Aanvangs/Personeelsrit de ritprijs te berekenen wordt recht gedaan aan de daadwerkelijke prijs van een rit.
Indien de ritprijs uitsluitend zou worden berekend aan de hand van het ' beladen' aantal kilometers (het aantal kilometers dat leerlingen/personeelsleden worden vervoerd) en de 'beladen' tijdsduur (de tijdsduur dat leerlingen/personeelsleden worden vervoerd) wordt niet het daadwerkelijk aantal kilometers van een rit en de daadwerkelijke tijdsduur van een rit in acht genomen. [...]
Voor alle inschrijvers (combinaties) is het aantal kilometers en de tijdsduur van een rit dat er daadwerkelijk leerlingen/personeelsleden worden vervoerd gelijk. De voor- en afrij kilometers en de tijdsduur van een rit zijn voor ieder van de inschrijvers (combinaties) verschillend. De vervoermiddelen van de verschillende inschrijvers (combinaties) hebben immers verschillende vertrek- en eindpunten.
In de nota van inlichtingen zijn vragen gesteld over wat OVB verstaat onder 'zaak-zaak'. OVB verstaat onder het aantal kilometers van 'zaak' tot 'zaak': het aantal kilometers tussen het vertrekpunt van het vervoermiddel tot het eindpunt van het vervoermiddel. Het vertrek en eindpunt is uiteraard afhankelijk van waar de inschrijver (combinatie) het vervoermiddel parkeert/stalt en vanaf waar de vervoerder bepaalt dat de Aanvangsrit/Personeelsrit aanvangt. Dit kan bijvoorbeeld het terrein van de inschrijver (combinatie) of het terrein van een onderaannemer zijn, maar ook een stalling/parkeergelegenheid elders in het land. Inschrijvers (combinaties) hebben derhalve zelf in de hand waar de rit begint en eindigt, hoeveel kilometers de rit daadwerkelijk omvat en wat de daadwerkelijke tijdsduur van de rit is. Dit staat los van de vestiging van de inschrijver (combinatie).
[...]
De inschrijver (combinatie) moet in zijn inschrijving voor iedere van de Aanvangsritten en Personeelsritten het adres en postcode opgeven wat als vertrek en eindpunt voor de desbetreffende Aanvangsrit/Pesoneelsrit geldt. Dit adres en postcode moet gedurende de gehele overeenkomst hetzelfde blijven. [cursivering - voorzieningenrechter]
Door vervolgens de prijs per kilometer te vermenigvuldigen met het daadwerkelijk aantal kilometers van een Aanvangs/Personeelsrit (vanaf het vertrekpunt van het vervoermiddel tot en met het eindpunt van het vervoermiddel) en hierbij op te tellen het uurtarief van de chauffeur vermenigvuldigd met de daadwerkelijke tijdsduur van de Aanvangsrit/Personeelsrit (vanaf het vertrekpunt van het vervoermiddel tot en met het eindpunt van het vervoermiddel), ontstaat de prijs per Aanvangsrit/Personeelsrit. Deze prijs per aanvangsrit/Personeelsrit moet worden vermenigvuldigd met het aantal malen per jaar dat een Aanvangsrit/Personeelsrit gereden wordt. Zo ontstaat de prijs per Aanvangsrit/Personeelsrit per jaar. Vervolgens moeten alle prijzen van alle Aanvangsritten/Personeelsritten per jaar bij elkaar worden opgeteld om de totaalprijs voor alle Aanvangsritten/Personeelsritten per jaar te berekenen.
Voor het subgunningscriterium Prijs Aanvangsritten leerlingenvervoer kunnen maximaal 50 punten worden gescoord. Voor het subgunningscriterium Prijs Personeelsritten collectief vervoer kunnen maximaal 6 punten worden gescoord. Voor de toekenning van deze punten worden de verschillende totaalprijzen voor alle Aanvangsriten/Personeelsritten per jaar die door de verschillende inschrijvers (combinaties) zijn aangeboden met elkaar vergeleken."
2.6. Na de eerste Nota van Inlichtingen stelde Taxicentrale [A] onder andere de navolgende vraag.
"Indien gunning plaats vind zullen er chauffeurs uit de regio kampen worden aangenomen, de exacte adressen zijn nu niet bekend. De inschrijver kan wel met meer dan 99% zekerheid vaststellen dat de chauffeurs woonachtig zijn in de regio en hierop calculeren.
Bij de aanbieding vraagt u om een berekening te maken van een vooraf aangegeven adres. Dit adres kan sterk afwijken van het toekomstig adres. De door u aangegeven wijze van berekenen vraagt aan de vervoerder een berekening te maken op basis van de huidige gegevens te verdisconteren met toekomstige uitvoeringsmogelijkheden.
Wilt u bevestigen dat wij dit op een juiste wijze interpreteren."
Larcom heeft op deze vraag geantwoord: "Dat bevestigen wij".
2.7. Taxicentrale [A] heeft de navolgende uitgangspunten gehanteerd bij haar inschrijving.
Taxicentrale [A] is gevestigd in Lemmer. Het vervoer zal in en rond Kampen plaatsvinden. Bij de berekening van de uur- en kilometerprijzen is Taxicentrale [A] er - fictief - vanuit gegaan dat vanuit Lemmer naar het punt wordt gereden waar de leerlingen c.q. personeel in het vervoersmiddel zullen plaatsnemen, deze personen naar de plaats van bestemming worden gebracht en vervolgens weer wordt teruggereden naar Lemmer. Feitelijk verwacht Taxicentrale [A] evenwel dat, indien zij de opdracht verwerft, zij chauffeurs in Kampen zal kunnen aanstellen en dus niet vanuit Lemmer en terug naar Lemmer behoeft te worden gereden.
Bij de berekening van de totaalprijzen is zij van vertrek uit en terugkomst in Kampen uitgegaan. Zij heeft uit deze totaalprijzen vervolgens kilometer- en uurprijzen op basis van vertrek uit en terugkomst te Lemmer 'terugberekend'. Als gevolg daarvan zijn deze uur- en kilometerprijzen beduidend lager dan die van andere inschrijvers.
2.8. Taxicentrale [A] heeft haar mutatietarieven (het percentage waarmee van de normale prijs wordt afgeweken indien een ander vervoermiddel moet worden ingezet) gesteld op 0,01%.
2.9. Bij brief van 16 april 2012 heeft Larcom aan Taxicentrale [A] bericht dat zij voornemens is te gunnen aan [B] Beheer c.s. en dat Taxicentrale [A] een strategische en derhalve ongeldige inschrijving heeft gedaan. Als redenen worden aangevoerd dat
(1) de kilometerprijzen,
(2) uurtarieven en
(3) mutatietarieven van Taxicentrale [A] niet realistisch zijn,
(4) de mutatietarieven leiden tot manipulatie van het beoordelingssysteem en
(5) dat de mutatietarieven niet tot de economisch meest voordelige inschrijving leiden.
3. Het geschil
3.1. De gewijzigde vorderingen van Taxicentrale [A] strekken ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
1. Larcom zal verbieden de opdracht definitief te gunnen aan [B] Beheer c.s. of enige andere derde;
2. Larcom zal gebieden de inschrijving van [B] Beheer c.s. alsnog ongeldig te verklaren en de voorlopige gunningsbeslissing ten gunste van [B] Beheer c.s. in te trekken;
3. Larcom zal gebieden de opdracht voorlopig te gunnen aan Taxicentrale [A], voor zover uit de beoordeling conform de bekendgemaakte gunningcriteria en -methodiek volgt dat Taxicentrale [A] voor beide percelen de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en voor zover Larcom de opdracht alsnog wenst te gunnen;
subsidiair:
4. Larcom zal gebieden de voorlopige gunningsbeslissing ten gunste van [B] Beheer c.s. in te trekken en over te gaan tot herbeoordeling van alle ingediende inschrijvingen voor de aanbesteding conform de bekendgemaakte gunningscriteria en -methodiek;
5. Larcom zal gebieden de opdracht te gunnen aan de partij die als eerste eindigt in de rangorde op grond van die herbeoordeling, voor zover Larcom de opdracht nog altijd wenst te gunnen;
meer subsidiair:
6. Larcom zal verbieden de opdracht definitief te gunnen aan [B] Beheer c.s. of enige andere derde;
7. Larcom zal gebieden de voorlopige gunningsbeslissing ten gunste van [B] Beheer c.s. in te trekken;
8. Larcom zal gebieden de opdracht in overeenstemming met de kernbeginselen van het (Europese) aanbestedingsrecht opnieuw aan te besteden, voor zover Larcom de opdracht nog altijd wenst te gunnen;
nog meer subsidiair:
9. elke andere voorlopige voorziening die passend is en recht doet aan de belangen van Taxicentrale [A] vast te stellen;
primair en ((nog) meer) subsidiair:
10. een en ander op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000 dan wel een andere door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag, voor elke overtreding van bij dit vonnis opgelegd ge- of verbod en tevens voor elke dag, een dagdeel daaronder begrepen dat die overtreding voortduurt;
11. Larcom zal veroordelen in de proceskosten van dit geding en in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dit vonnis.
3.2. Larcom en [B] Beheer c.s. voeren verweer tegen de vorderingen van Taxicentrale [A].
3.3. De vordering van [B] Beheer c.s. strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. Taxicentrale [A] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze af zal wijzen;
2. Larcom zal verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan [B] Beheer c.s.
3.4. Tegen de vorderingen van [B] Beheer c.s. heeft Taxicentrale [A] verweer gevoerd.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling van de vorderingen van Taxicentrale [A]
4.1. Van een spoedeisend belang van Taxicentrale [A] bij haar vorderingen is in voldoende mate gebleken.
4.2. De kernvraag die de vorderingen van Taxicentrale [A] aan de orde stellen is of Larcom op goede gronden de inschrijving van Taxicentrale [A] ongeldig mocht verklaren.
4.3. Larcom heeft aan de ongeldigverklaring ten grondslag gelegd dat Taxicentrale [A] in strijd met het antimanipulatiebeding heeft gehandeld.
4.3.1. Taxicentrale [A] heeft zich op het standpunt gesteld dat haar handelwijze geoorloofd was gelet op het bevestigende antwoord op de onder 2.6 geformuleerde vraag. Larcom en [B] Beheer c.s. hebben verklaard dat zij uit het antwoord op deze vraag hebben afgeleid dat inschrijvers rekening mogen houden met toekomstige uitvoeringsmogelijkheden, bijvoorbeeld door bij gunning chauffeurs uit de regio Kampen te werven.
4.3.2. Naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter is de vraag, en dus ook het bevestigende antwoord op die vraag, voor meerdere uitleg vatbaar. Het antwoord op die vraag sluit niet uit dat het verdisconteren (ook) betrekking heeft op een wijze van berekening zoals Taxicentrale [A] in haar inschrijving heeft gedaan. Tegelijkertijd volgt uit het antwoord niet dat dit de enige, exclusief juiste, uitleg is. Een uitleg zoals door Larcom en [B] Beheer c.s. wordt voorgestaan is eveneens passend.
Evenwel is in het licht van de overige aanbestedingsstukken, en dan met name de onder 2.5 genoemde bijlage 5, volstrekt helder dat een inschrijving op basis van fictieve uitgangspunten zoals die van Taxicentrale [A], in strijd is met het antimanipulatiebeding. Immers een vergelijking op het niveau van uur- en kilometerprijzen is daardoor niet meer goed mogelijk. In voormelde bijlage 5 is herhaald vermeld dat de op te geven prijzen de daadwerkelijke prijzen moeten betreffen en dus niet fictief mogen zijn. Daarnaast is in deze bijlage aangegeven dat voor de berekening één adres moet worden aangehouden dat gedurende de looptijd van de opdracht niet wijzigt. In strijd hiermee is Taxicentrale [A] feitelijk bij haar inschrijving van twee verschillende plaatsen uitgegaan.
4.3.3. Taxicentrale [A] heeft nog betoogd dat aangezien Larcom kenbaar heeft gemaakt dat vergelijking op basis van totaalprijzen zou plaatsvinden, het haar niet is toegestaan om uur- en kilometerprijzen te vergelijken. Taxicentrale [A] kan in dit standpunt niet worden gevolgd. Uit de aanbestedingsstukken volgt eenduidig dat, teneinde de rangorde te bepalen van geldige inschrijvingen, vergelijking op basis van totaalprijzen, omgerekend naar te behalen punten, plaatsvindt. Dat sluit echter geenszins uit dat, voor de vraag of de inschrijving in strijd is met het antimanipulatiebeding, Larcom acht slaat op de aan de totaalprijzen ten grondslag liggende uur- en kilometerprijzen.
4.3.4. De wijze waarop Taxicentrale [A] in haar inschrijving de uur- en kilometerprijzen heeft berekend is, gelet op het vorengaande in strijd met het antimanipulatiebeding, zodat Larcom de inschrijving reeds op deze, zelfstandige, grond ongeldig heeft kunnen verklaren.
4.3.5. Larcom heeft voorts aangevoerd dat de door Taxicentrale [A] in haar inschrijving gehanteerde mutatietarieven niet-realistisch, strategisch en daardoor in strijd met het antimanipulatiebeding zijn.
4.3.6. De voorzieningenrechter volgt Larcom hierin eveneens. Taxicentrale [A] heeft mutatietarieven in haar inschrijving gesteld op 0,01%. [B] Beheer c.s. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat dit geen realistisch percentage is, hetgeen door Taxicentrale [A] onvoldoende gemotiveerd is weersproken. Voorshands gaat de voorzieningenrechter er dan ook van uit dat dit percentage niet realistisch is.
4.3.7. Door Taxicentrale [A] is niet weersproken dat zij door dit lage percentage, gelet op de vooraf bekende berekeningswijze van het aantal te behalen punten, het maximaal aantal punten zou hebben verkregen terwijl een andere inschrijver niet of nauwelijks punten zou hebben kunnen behalen op dit onderdeel, aangezien de punten werden berekend op grond van de verhouding tussen degene met het laagste percentage en deze andere inschrijver. Naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter stelt Larcom zich dan ook terecht op het standpunt dat van een strategische, manipulatieve inschrijving op dit onderdeel door Taxicentrale [A] sprake is. Ook deze grond kan de uitsluiting van Taxicentrale [A] van de aanbesteding zelfstandig dragen.
4.4. Geen van de vorderingen van Taxicentrale [A] kan, gelet op het voorgaande, worden toegewezen.
4.5. Taxicentrale [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Larcom worden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris advocaat 904,00
Totaal € 1.479,00
5. De beoordeling van de vorderingen van [B] Beheer c.s.
5.1. Van een spoedeisend belang van [B] Beheer c.s. bij hun vorderingen is in voldoende mate gebleken.
5.2. Uit het vorenoverwogene volgt dat de vorderingen van Taxicentrale [A] moeten worden afgewezen. In zoverre is de vordering onder 1 derhalve toewijsbaar.
5.3. De vordering onder 2, ertoe strekkende dat de opdracht (voorlopig) aan [B] Beheer c.s. zal worden gegund, dient echter te worden afgewezen, nu uit de omstandigheid dat niet aan Taxicentrale [A] mag worden gegund, niet zonder meer volgt dat dus aan [B] Beheer c.s. dient te worden gegund.
5.4. Taxicentrale [A] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [B] Beheer c.s. worden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris advocaat 904,00
Totaal € 1.479,00
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
6.1. wijst de vorderingen van Taxicentrale [A] af;
6.2. veroordeelt Taxicentrale [A] in de proceskosten, aan de zijde van Larcom tot op heden begroot op € 1.479,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
6.3. veroordeelt Taxicentrale [A] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Taxicentrale [A] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
6.4. wijst de vordering onder 2 van [B] Beheer c.s. af;
6.5. veroordeelt Taxicentrale [A] in de proceskosten, aan de zijde van [B] Beheer c.s. tot op heden begroot op € 1.479,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
6.6. verklaart de proceskostenveroordeling onder 6.5 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2012.