Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 196491 / KZ ZA 12-54
Vonnis in kort geding van 22 mei 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres A],
gevestigd te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres B],
gevestigd te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres C],
gevestigd te [woonplaats],
eiseressen,
advocaat mr. P.A.C. van Buul te Nijmegen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BS&F B.V.,
gevestigd te Zwolle,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DZI BEHEER B.V.,
gevestigd te Schipborg,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MHB CONSULTANCY B.V.,
gevestigd te Beilen,
gedaagden,
advocaat mr. P. Hoogerwerf te Hoogeveen.
Partijen zullen hierna [eiseres A c.s.] en BS&F c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met 19 producties
- de producties 1 tot en met 11 van BS&F c.s.
- de producties 20 tot en met 21 van [eiseres A c.s.]
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiseres A c.s.]
- de pleitnota van BS&F c.s.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. BS&F is in 1995 opgericht door DZI Beheer B.V. (waarvan [A] (middellijk) bestuurder/aandeelhouder is) en MHB Consultancy B.V. (met [B] als bestuurder/aandeelhouder). In 2006 zijn [eiseres A] en [eiseres B] (waarvan [C] respectievelijk [D] bestuurder/aandeelhouder zijn) medeaandeelhouders van BS&F geworden. [E] werkt sinds [datum] 2010 in loondienst bij BS&F.
2.2. [eiseres A c.s.], DZI Beheer en MHB Consultancy hebben op 25 oktober 2011 de overeenkomst “Aangepaste uitwerking voorstel inzake toetreding [F] (definitieve versie)” ondertekend. Overeengekomen is dat [G] (met [E] als bestuurder/aandeelhouder) als aandeelhouder zal toetreden tot BS&F en dat in verband daarmee de aandelen BS&F zullen worden geconverteerd, en dat na conversie en uitgifte van aandelen aan [G], alle vijf aandeelhouders twintig procent van de aandelen in BS&F zullen verwerven.
2.3. Partijen zijn, blijkens pagina 3 van de overeenkomst van 25 oktober 2011, het navolgende overeengekomen:
“Voorbehoud van tekenen door alle partijen en opdracht met volmacht tot uitvoering
(…)
Op basis van de door alle partijen getekende nadere uitwerking zullen partijen gezamenlijk nog een of meer adviseurs benoemen, die worden opgedragen en gemachtigd om alle financiële, fiscale en juridische zaken zelf dan wel voor zover nodig met de bank, belastingdienst en notaris voor rekening en risico van BS&F Beheer BV, respectievelijk BS&F BV voor te bereiden en voor zover mogelijk namens alle partijen af te ronden. Partijen verklaren hierbij volledige medewerking inzake deze afronding te zullen verlenen.”
2.4. Op 19 december 2011 heeft notaris mr. E. Akkermans (hierna: de notaris) het concept van de akte van statutenwijziging en het concept van de akte van uitgifte aandelen door BS&F aan [G] aan de adviseurs van BS&F (de heren [H] en [I]) toegezonden.
2.5. Op 22 december 2011 heeft in aanwezigheid van de notaris een (gecombineerde) vergadering van aandeelhouders in DZI Holding Activities B.V., MHB Consultancy B.V., [eiseres B], [eiseres A] en BS&F plaatsgevonden. In het uittreksel uit de notulen van deze vergadering (productie 7 [eiseres A c.s.]) staat vermeld:
“De voorzitter concludeert, dat thans rechtsgeldig besluiten zullen kunnen worden genomen.
Aan de orde komt:
1. Een voorstel tot statutenwijziging van de statuten van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BS&F B.V., inhoudende een omzetting (conversie) van het maatschappelijke kapitaal in letteraandelen A tot en met E in plaats van A tot en met C, dit in verband met de toetreding van [G] (personal holding van [E] tot BS&F B.V.
Één en ander overeenkomstig een ter tafel liggend concept, opgesteld door het Notariaat Zuidlaren, waarmee ondergetekenden derhalve voldoende bekend zijn.
2. Een voorstel – onder opschortende voorwaarde van de totstandkoming van de hiervoor bedoelde statutenwijziging – tot uitgifte van aandelen letter E door BS&F B.V. van een zodanig aantal aandelen BS&F B.V. aan [G] (personal holding van [E]) dat [G] een belang verwerft van 20% in BS&F B.V. (…).
Het Notariaat Zuidlaren wordt verzocht de hiervoor onder 1 en 2 genoemde voorstellen te begeleiden en de wijzigingen te melden bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel.
Na bespreking worden gemelde voorstellen in stemming gebracht en worden, zo constateert de voorzitter, met algemene stemmen aanvaard.
Volmacht
De voorzitter, alsmede ieder van de medewerkers van het Notariaat Zuidlaren, worden gezamenlijk en ieder afzonderlijk door de Algemene Vergadering verzocht als speciaal gevolmachtigden namens de hiervoor genoemde vennootschappen te handelen teneinde alle terzake nuttige en/of noodzakelijke stukken en akten te ondertekenen en voorts alles verder en meer te doen wat hem noodzakelijk lijkt om te komen tot de effectuering van gemelde besluiten, één en ander met de macht van substitutie. (…)”
2.6. Na de algemene vergadering van aandeelhouders van 22 december 2011 hebben de adviseurs wijzigingen aangebracht in de conceptakte van statutenwijziging. Vervolgens heeft de notaris op 6 januari 2012 de door de adviseurs van BS&F goedgekeurde conceptakte tot statutenwijziging (met dezelfde datum) aan [C] gestuurd, met het verzoek deze door te zenden aan de aandeelhouders. Tevens heeft de notaris elke aandeelhouder gevraagd akkoord te geven op het concept. DZI Beheer en MHB Consultancy hebben hun akkoord niet gegeven.
3. Het geschil
3.1. [eiseres A c.s.] vordert, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I. gedaagde sub 1, BS&F, te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis 5.000 letteraandelen E te leveren aan eiseres sub 3, [G];
II. gedaagden sub 2 en 3, DZI Beheer en MHB Consultancy, in hun hoedanigheid van bestuurder te veroordelen het besluit van 22 december 2011 uit te voeren en wel zodanig dat binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de akte statutenwijziging (vide productie 9 bij dagvaarding) notarieel wordt verleden;
Subsidiair
gedaagden sub 2 en 3, DZI Beheer en MHB Consultancy, te veroordelen tot nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, in dier voege dat gedaagden sub 2 en 3, DZI Beheer en MHB Consultancy, binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis meewerken aan levering van de aan gedaagde sub 1, BS&F, toebehorende 5.000 letteraandelen E aan eiseres sub 3, [G];
Zowel primair als subsidiair
I. voor iedere dag dat BS&F c.s. in gebreke blijven, na betekening van dit vonnis, aan de hierin uitgesproken veroordeling te voldoen aan en ten behoeve van [eiseres A c.s.] een dwangsom te betalen van EUR 12.500,-;
II. BS&F c.s. hoofdelijk, des betaling van de één de ander zij gekweten, te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. BS&F c.s. voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Van een spoedeisend belang is in voldoende mate gebleken. [eiseres A c.s.] hebben voldoende onderbouwd gesteld dat met ingang van 1 januari 2012 de aandelen in BS&F zouden worden “herverdeeld”, hetgeen thans nog niet heeft plaatsgevonden. Dit heeft tot gevolg dat aan [E], hoewel aan hem wel de managementvergoeding wordt uitgekeerd, geen formele beslissingsbevoegdheid toekomt. Weliswaar zijn [B] en [A] blijkens de pleitnotitie van de zijde van BS&F c.s. bereid mee te werken aan de levering van de aandelen aan [G], maar zij hebben voorwaarden aan deze medewerking verbonden. Hiermee zijn partijen in een patstelling terechtgekomen. [eiseres A c.s.] hebben belang bij een snelle beslissing ter doorbreking van deze patstelling.
4.2. Partijen hebben op 25 oktober 2011 een overeenkomst ondertekend met als doel (kort gezegd) de wijziging van de structuur van de onderneming vanwege de toetreding van [E] (door middel van zijn besloten vennootschap [G]) tot BS&F alsmede de uittreding (op termijn) van aandeelhouders die de leeftijd van 60 dan wel 65 jaren bereiken. Ter uitvoering van deze overeenkomst dienen een akte tot statutenwijziging en een akte uitgifte aandelen BS&F aan [G] te worden verleden.
4.3. BS&F c.s. hebben gesteld bereid te zijn hun medewerking te verlenen aan de levering van aandelen BS&F aan [G]. Voordat deze levering kan plaatsvinden is echter nodig dat de statuten worden gewijzigd. [B] en [A] hebben zich op het standpunt gesteld dat zij slechts mee willen werken aan de statutenwijziging als zij duidelijkheid hebben ten aanzien van de financiële gevolgen van hun eventuele vertrek als aandeelhouder; [B] en [A] doelen hiermee op artikel 21 (met name lid 4a) van de conceptakte van statutenwijziging van 6 januari 2012.
Daarnaast hebben BS&F c.s. aangegeven niet mee te willen werken aan de statutenwijziging omdat er sprake is van een rekenfout met betrekking tot de extra winstrechten, waardoor er een onjuist bedrag in zowel de overeenkomst van 25 oktober 2011 als in de conceptakte tot statutenwijziging (artikel 21) is opgenomen. Op basis van overdracht per 1 januari 2012 dienen de extra winstrechten die aan DZI Beheer en MHB Consultancy worden toegescheiden te worden bepaald op EUR 735.388,- per aandeelhouder in plaats van op EUR 506.817,-. [B], [A], DZI Beheer en MHB Consultancy hebben zich bij brieven van 18 april 2012 van [J] beroepen op dwaling en dit deel van de overeenkomst vernietigd.
4.4. Ter zitting is de voorzieningenrechter gebleken dat de levering van aandelen BS&F aan [G] de instemming van alle partijen heeft. De primaire vordering sub I, die derhalve in beginsel voor toewijzing gereed ligt, ziet weliswaar op deze levering van aandelen maar daartoe is noodzakelijk dat voorafgaand aan deze levering de akte tot statutenwijziging wordt gepasseerd (de primaire vordering sub II). Ter beoordeling ligt daarom voor de vraag of DZI Beheer en MHB Consultancy gehouden zijn mee te werken aan deze statutenwijziging.
4.5. Tussen partijen is niet in geschil dat als uitgangspunt de overeenkomst van 25 oktober 2011 dient te worden nagekomen, ook al is deze naar zeggen van [B] en [A] door hen onder druk ondertekend, en dat deze overeenkomst dient te worden geëffectueerd middels een statutenwijziging. Onderdeel van de overeenkomst (pagina 3) is dat eiseressen sub 1 en 2 alsmede gedaagden sub 2 en 3 hun volledige medewerking zullen verlenen aan de afronding van alle financiële, fiscale en juridische zaken. Hieruit volgt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat DZI Beheer en MHB Consultancy in beginsel gehouden zijn hun medewerking te verlenen aan de statutenwijziging.
BS&F c.s. hebben hiertegen als verweer naar voren gebracht dat, anders dan de notulen vermelden, tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 22 december 2011 geen conceptakte van statutenwijziging van 19 december 2011 ter tafel lag en dat zij de inhoud van die conceptakte ook niet kenden. Verder hebben zij aangevoerd dat de conceptakte van 19 december 2011 op essentiële punten is aangepast, hetgeen heeft geresulteerd in een conceptakte van 6 januari 2012. De primaire vordering dient te worden afgewezen aangezien op 22 december 2011 geen besluit is genomen met betrekking tot de conceptakte van statutenwijziging van 6 januari 2012, aldus BS&F c.s.
4.6. De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van het verweer van BS&F c.s. als volgt. Uit het memo van de notaris (productie 10 van BS&F c.s.) blijkt dat de hij de aandeelhouders het uittreksel van de notulen heeft laten tekenen “waarin uit praktische overwegingen (niet allemaal bij elkaar komen voor ondertekening van de akten gezien de drukke agenda’s) een volmacht is opgenomen”, zodat één van de medewerkers van de notaris namens de aandeelhouders de akte tot statutenwijziging kan ondertekenen. Bij het verzenden van de aangepaste conceptakte van 6 januari 2012, met daarin essentiële wijzigingen, heeft de notaris elke aandeelhouder verzocht zijn akkoord te geven op dit concept zodat dit samen met de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders kan worden gebruikt voor de ondertekening van de akte van statutenwijziging.
Hieruit volgt dat de notaris gebruik wilde maken, en naar voorshands oordeel ook had kunnen maken, van de volmachten zoals deze op 22 december 2011 zijn verleend, mits de aandeelhouders daarbij blijk zouden geven van hun instemming met de conceptakte tot statutenwijziging van 6 januari 2012. DZI Beheer en MHB Consultancy hebben echter niet ingestemd met de laatste conceptakte. Zij hebben daarvoor in deze procedure de hiervoor onder r.o. 4.3 opgenomen redenen aangevoerd, waarop hierna wordt teruggekomen. Verder hebben DZI Beheer en MHB Consultancy naar voren gebracht dat in de conceptakte van 6 januari 2012 essentiële wijzigingen ten opzichte van de conceptakte van 19 december 2011 zijn aangebracht. Zij hebben zich echter niet op het standpunt gesteld dat de conceptakte van 6 januari 2012 op essentiële punten afwijkt van de overeenkomst van 25 oktober 2011, terwijl [eiseres A c.s.] hebben betoogd dat niet de conceptakte van 19 december 2011 maar juist die van 6 januari 2012 de gemaakte afspraken van 25 oktober 2011 weergeeft. Het is al met al voldoende aannemelijk dat de conceptakte van 6 januari 2012 conform de overeenkomst van 25 oktober 2011 is opgesteld.
4.7. Ten aanzien van de in r.o. 4.3 genoemde verweren (de onduidelijkheid over de exit-regeling en het beroep op dwaling vanwege de rekenfout) overweegt de voorzieningenrechter dat voor de beoordeling van deze verweren nadere bewijsvoering nodig is, waarvoor in kort geding geen plaats is. Namens [eiseres A c.s.] heeft [K] echter met betrekking tot deze verweren ter zitting bij herhaling aangegeven dat de bepalingen in de akte tot statutenwijziging die hierop zien (in ieder geval artikel 21 lid 4a) kunnen worden aangepast in die zin dat wordt opgenomen dat hierover tussen partijen discussie bestaat en dat DZI Beheer en MHB Consultancy “hun rechten niet opgeven”. De primaire vordering sub II zal dan ook met inachtneming van deze aanpassing worden toegewezen, waarbij de voorzieningenrechter de notaris de vrijheid geeft om bovengenoemde aanpassing in door hem gekozen bewoordingen in te vullen, alsmede eventuele andere bepalingen in de akte tot statutenwijziging waarop de aanpassing van invloed is te wijzigen.
4.8. De primair sub I en sub II gevorderde termijnen zullen op 21 dagen worden gesteld. De gevorderde dwangsom zal als na te melden worden beperkt.
4.9. BS&F c.s., die zijn aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij, zullen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres A c.s.] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 76,17
- griffierecht 575,00
- salaris advocaat 904,00
Totaal EUR 1.555,17
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt gedaagde sub 1, BS&F, om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis 5.000 letteraandelen E te leveren aan eiseres sub 3, [G],
5.2. veroordeelt gedaagden sub 2 en 3, DZI Beheer en MHB Consultancy, in hun hoedanigheid van bestuurder, het besluit van 22 december 2011 uit te voeren en wel zodanig dat binnen 21 dagen na betekening van dit vonnis de akte statutenwijziging (productie 9 bij dagvaarding) notarieel wordt verleden, met dien verstande dat de bepalingen in de akte statutenwijziging (in ieder geval artikel 21 lid 4a) die zien op:
a. de financiële gevolgen van een eventueel vertrek van DZI Beheer en MHB Consultancy als aandeelhouder (de exit-regeling); en
b. het toescheiden van een extra bedrag aan winstrechten aan DZI Beheer en MHB Consultancy,
door de notaris worden aangepast, in die zin dat wordt opgenomen dat partijen hierover een geschil hebben en dat DZI Beheer en MHB Consultancy geacht worden hun rechten niet te hebben prijsgegeven, dan wel door de notaris te bepalen bewoordingen van gelijke strekking,
5.3. veroordeelt BS&F c.s. om aan [eiseres A c.s.] een dwangsom te betalen van EUR 10.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1. en 5.2. uitgesproken hoofdveroordelingen voldoen, tot een maximum van EUR 200.000,00 is bereikt,
5.4. veroordeelt BS&F c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres A c.s.] tot op heden begroot op EUR 1.555,17,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2012.