Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 196073 / KZ ZA 12-46
Vonnis in kort geding van 14 juni 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CALANDA RIVERLINE CRUISES B.V.,
gevestigd te Enkhuizen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CALANDA HOLDING B.V.,
gevestigd te Enkhuizen,
eiseressen,
advocaat mr. A.J. ter Wee te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ PRINCESS B.V.,
gevestigd te Hendrik-Ido-Ambacht,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. van Dam te Capelle aan den IJssel.
Partijen zullen hierna Calanda c.s., dan wel afzonderlijk CRC en CH, en Princess worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de wijziging van eis
- de pleitnota van Calanda c.s.
- de pleitnota van Princess.
1.2. In overleg met partijen is de zaak aangehouden teneinde hen in de gelegenheid te stellen in onderling overleg tot een oplossing te komen.
1.3. Bij fax van 21 mei 2012 heeft mr. Ter Wee, namens beide partijen, meegedeeld dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt en dat beide partijen vonnis wensen.
1.4. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. CRC heeft het kadastraal geregistreerde schip "Andante" van Princess gekocht.
2.2. Ter financiering van de aankoop van de "Andante" is Calanda c.s. een overeenkomst aangegaan met ABN Amro Bank (hierna: de bank). Voor de financiering heeft de bank als voorwaarden gesteld dat:
- Princess een bedrag van EUR 250.000,- van de koopsom zou omzetten in een lening van Princess aan Calanda c.s.;
- een deel van de lening van Princess aan Calanda c.s., te weten EUR 200.000,-, zou worden achtergesteld bij de kredietverstrekking van de bank aan Calanda c.s.
2.3. Op 14 december 2009 hebben partijen een schuldbekentenis ondertekend, inhoudende dat Princess aan Calanda c.s. een bedrag van EUR 250.000,- ter leen heeft verstrekt, tegen betaling van een rente van 6,5% per jaar, en dat de lening moet worden terugbetaald in 20 kwartaalbedragen van EUR 12.500,- (hierna: de geldlening).
2.4. Op 14 december 2009 is een akte van achterstelling door partijen en de bank ondertekend (hierna: de achterstellingsakte). In deze akte (waarin Princess de schuldeiser wordt genoemd, Calanda c.s. de kredietnemer en de bank de bank) staat het volgende, voor zover van belang, vermeld:
"in aanmerking nemende dat:
- de Bank kredietfaciliteiten zal verstrekken danwel heeft verstrekt aan de Kredietnemer;
- de Bank tot een en ander bereid is onder meer onder de voorwaarde dat de vordering van de Schuldeiser, groot EUR 200.000,= ten laste van de Kredietnemer, blijkens leningovereenkomst, zal worden achtergesteld bij die van de Bank, zoals hierna is omschreven,
zijn overeengekomen als volgt:
1. De schuldeiser en de Kredietnemer verbinden zich bij deze tegenover de Bank en jegens elkaar om zolang de Kredietnemer bij de Bank kredietfaciliteiten geniet of aan de Bank iets schuldig is uit welken hoofde ook, zo in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, met betrekking tot voormelde vordering van de Schuldeiser op de Kredietnemer geen (rechts-)handelingen te verrichten of na te laten waardoor de vordering:
(i) geheel of gedeeltelijk teniet gaat dan wel geheel of gedeeltelijk het vermogen van de Schuldeiser verlaat; ofwel
(ii) met een beperkt recht wordt bezwaard;
tenzij de Bank hiervoor schriftelijk toestemming geeft en met inachtneming van door de Bank alsdan te stellen voorwaarden.
De Bank verklaart bovenstaande verbintenis aan te nemen.
(...)
4. Tenslotte komen de Bank en de Schuldeiser overeen dat, indien de Schuldeiser op enigerlei wijze in strijd handelt met:
- het in artikel 1. (i) in deze akte bepaalde, de Schuldeiser ten behoeve van de Bank een dadelijk opeisbare boete verbeurt ten belope van het bedrag waarmee de achtergestelde vordering naar het oordeel van de Bank geheel of gedeeltelijk teniet is gegaan danwel geheel of gedeeltelijk het vermogen van de Schuldeiser heeft verlaten;
- het in artikel 1. (ii) of het overige in deze akte bepaalde, de Schuldeiser ten behoeve van de Bank een dadelijk opeisbare boete verbeurt ten belope van het bedrag gelijk aan dat van de achtergestelde vordering.
5. De opzegging, vermindering, handhaving of uitbreiding van de kredietfaciliteiten aan de Kredietnemer laat de achterstelling onverlet. (...)"
2.5. Partijen en de bank hebben nadien op verzoek van de bank een akte van "achterstelling (wijziging bestaande achterstelling)" ondertekend (hierna: de gewijzigde achterstellingsakte). Princess heeft deze akte op 29 maart 2010 dan wel 2011 getekend, Calanda c.s. op 19 april 2011 en de bank op 9 december 2010. In deze akte, waarin de ondertekenende partijen op dezelfde manier worden aangeduid als hiervoor onder 2.4 vermeld, is het volgende, voor zover van belang, opgenomen:
"in aanmerking nemende dat:
- op 07.12.2009 een kredietovereenkomst is gesloten tussen ABN AMRO Bank N.V., hierna te noemen "ABN AMRO Oud", en de daarin vermelde kredietnemer(s), hierna te noemen de "Kredietovereenkomst ABN AMRO Oud";
- de Schuldeiser (onder meer) in het kader van de Kredietovereenkomst ABN AMRO Oud een vordering op de Kredietnemer jegens ABN AMRO Oud heeft achtergesteld op de wijze zoals bepaald in de achterstellingsakte d.d. 14.12.2009, hierna te noemen de "Achterstellingsakte ABN AMRO Oud";
- op 6 februari 2010 een juridische afsplitsing heeft plaatsgevonden waardoor de rechten en plichten uit hoofde van de Kredietovereenkomst ABN AMRO Oud en de Achterstellingsakte ABN AMRO Oud zijn overgegaan van ABN AMRO Oud naar een nieuwe entiteit die ABN AMRO Bank N.V. heet, hierboven als de 'Bank' gedefinieerd, zoals tot op heden voortgezet, gewijzigd en/of aangevuld hierna te noemen de "Bestaande Achterstellingsakte";
- de Schuldeiser, de Kredietnemer en de Bank beogen, met behoud van de rechten en plichten uit hoofde van de Bestaande Achterstellingsakte, de Bestaande Achterstellingsakte (gewijzigd) voort te zetten en/of aan te vullen, op de wijze zoals weergegeven in deze akte;
(...)."
De bepalingen 1, 4 en 5 die in de overeenkomst van 14 december 2009 zijn opgenomen (zie hiervoor onder 2.4) staan ook in deze overeenkomst.
Princess heeft Calanda c.s. ter zake de geldlening facturen verzonden, met daarin opgenomen zowel een bedrag aan rente als aan aflossing. Calanda c.s. heeft ten aanzien van deze facturen diverse betalingen verricht, waaronder aflossingen tot een bedrag van EUR 87.500,-, zodat de geldlening is afgenomen tot EUR 162.500,-.
2.6. CRC en Calanda Riverline Cruises II B.V. (een dochtervennootschap van CH), hebben als hypotheekgevers bij akte van hypotheek van 14 december 2010 aan de bank een recht van hypotheek verleend tot een bedrag van EUR 5.500.000,- op het kadastraal geregistreerde schip "Abel Tasman" (thans genaamd: "Allegro" en welk schip door Calanda Riverline Cruises II B.V. door de inschrijving op 15 december 2010 van een akte van levering in eigendom is verkregen) en op de "Andante".
In de hypotheekakte is, voor zover van belang, bepaald:
"De hypotheekgever verklaarde het recht van hypotheek (...) aan de bank te verlenen tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de hypotheekgever, genoemde Calanda Riverline Cruises B.V., Calanda Riverline Cruises II B.V. en genoemde Calanda Holding B.V., hierna zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk ook te noemen: "schuldenaar", aan de bank blijkens haar administratie nu of te eniger tijd mocht blijken verschuldigd te zijn uit hoofde van een rechtsverhouding tussen de bank en de schuldenaar, waarbij de bank onder bepaalde eventueel later aan te passen of te wijzigen voorwaarden en condities kredietfaciliteiten ter beschikking heeft gesteld of zal stellen, van welke rechtsverhouding onder meer blijkt uit (een) overeenkomst(en) de dato negen december tweeduizend tien (...)."
"Bezwaring
Het verbondene sub a. ["Allegro"; toevoeging voorzieningenrechter] is niet met hypotheek (...) bezwaard, terwijl het verbondene sub b. ["Andante"; toevoeging voorzieningenrechter] niet anders is bezwaard dan met een krediethypotheek eerste in rang groot in hoofdsom (...) EUR 1.800.000,00 (...), ten behoeve van (...) ABN AMRO Bank N.V. en een krediethypotheek, tweede in rang, groot (...) EUR 250.000,00 (...) ten behoeve van (...) Exploitatiemaatschappij Princess B.V, (...), alsmede een (aanvullende) krediethypotheek derde in rang groot (...) EUR 1.800.000,00 (...) ten behoeve van (...) ABN AMRO Bank N.V.."
3. Het geschil
3.1. De vordering van Calanda c.s. strekt ertoe, na eiswijziging, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Princess zal veroordelen tot:
I betaling aan Calanda c.s. van een bedrag van EUR 40.233,30, althans van EUR 37.500,- althans van een door de voorzieningenrechter - mede met het oog op de bepaling van de buitengerechtelijke kosten - in goede rechtvaardigheid te bepalen bedrag en wel binnen één week na betekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan wettelijke handelsrente over het toe te wijzen bedrag verschuldigd is, alles tot en met de dag der algehele voldoening;
II juiste en volledige nakoming van hetgeen partijen bij akte van achterstelling d.d. 14 december 2009, althans bij (gewijzigde) akte van achterstelling getekend door Princess op (blijkens de datering) 29 maart 2010, door Calanda c.s. op 19 april 2011 en door ABN Amro Bank N.V. op 9 december 2010 - als productie 7 aan de zijde van Calanda c.s. overgelegd, overeengekomen zijn bij gebreke waarvan Princess jegens Calanda c.s. een dwangsom verbeurt van EUR 10.000,- per gebeurtenis, alsmede te bepalen dat onder gebeurtenis wordt verstaan het niet nakomen, op welke wijze en van welke aard dan ook, van hetgeen overeengekomen is bij akte van 14 december 2009, althans bij voornoemde gewijzigde akte;
III betaling aan Calanda c.s. van de proceskosten van deze procedure, alles binnen één week na betekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan Princess wettelijke handelsrente over de toegewezen proceskosten verschuldigd is.
3.2. Princess voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.2. Calanda c.s. heeft haar vorderingen als volgt onderbouwd. CRC heeft de "Andante" in eerste instantie op grond van huurkoop in gebruik gehad, waarvoor Princess facturen verzond die vervolgens door CRC werden voldaan. Ook na aankoop van de "Andante" heeft Princess per kwartaal facturen verzonden. Met de betaling van die facturen van na december 2011 heeft CRC, zonder zich dat te realiseren, (EUR 37.500,-) meer afgelost op de geldlening dan waartoe zij op grond van de achterstellingsakte van 14 december 2009 gerechtigd was. Immers, in de achterstellingsakte van 14 december 2009 is terugbetaling van de lening voor meer dan EUR 50.000,- slechts mogelijk onder de opschortende voorwaarde dat Calanda c.s. de bank haar kredieten heeft terugbetaald, dan wel, zolang Calanda c.s. deze kredieten niet heeft afgelost, dat de bank toestemming geeft voor (een) extra aflossing(en). Aan beide voorwaarden is niet voldaan. CRC heeft Princess aangemaand tot terugbetaling, hetgeen Princess heeft nagelaten. Princess handelt hiermee in strijd met artikel 1 van Pro de achterstellingsakte en is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Calanda c.s. en de bank. Calanda c.s. heeft gesteld dat Princess op grond van artikel 6:74 BW Pro schadeplichtig is jegens haar. Subsidiair doet Calanda c.s. een beroep op artikel 6:25 jo Pro 6:203 e.v. BW.
4.3. Princess heeft hiertegen drie (deels voorwaardelijke) verweren ingebracht, die hierna afzonderlijk zullen worden besproken.
4.4. Als eerste heeft Princess aangevoerd dat de achterstellingsakte geen betrekking heeft op de geldlening van EUR 250.000,- waarop is afgelost, maar op een geldlening van EUR 200.000,- . Bij de aankoop van de "Andante" zijn partijen overeengekomen dat Princess EUR 200.000,- zou lenen aan Calanda c.s., welke lening zou zijn achtergesteld bij de lening van de bank. Hierop ziet de achterstellingsakte. Later zijn de afspraken gewijzigd en heeft Princess een bedrag van EUR 250.000,- geleend aan Calanda c.s.. Voor deze lening is geen achterstelling overeengekomen. In de achterstellingsakte staat ook niet vermeld dat de achterstelling op een deel van een lening betrekking heeft, aldus Princess.
4.5. De voorzieningenrechter kan Princess hierin niet volgen. De achterstellingsakte is door de bank ondertekend op 14 december 2009. Dit is de enige datum die bij het ondertekenen van die akte is ingevuld. Hoewel Princess geen datum heeft ingevuld bij het ondertekenen van de achterstellingsakte is het aannemelijk dat zij deze akte op dezelfde dag heeft ondertekend als de schuldbekentenis, namelijk op 14 december 2009. Verder is het niet waarschijnlijk dat Princess een achterstellingsakte heeft ondertekend terwijl de bijbehorende overeenkomst van geldlening op dat moment niet wordt ondertekend. Princess heeft onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht die de door haar gegeven lezing van het gebeuren onderbouwen. Het is dan ook voldoende aannemelijk geworden dat de achterstellingsakte ziet op (een deel van) de geldlening van EUR 250.000,-. Dat in de achterstellingsakte slechts is opgenomen dat de vordering groot EUR 200.000,- zal worden achtergesteld en niet dat dit een deel van de lening van EUR 250.000,- is, maakt vorenstaande niet anders. Kennelijk is ook Princess zelf ervan uitgegaan dat de achterstelling betrekking heeft op de geldlening aangezien zij de achterstelling heeft bevestigd door het ondertekenen van de gewijzigde achterstellingsakte.
4.6. Nu het eerste verweer van Princess niet is geslaagd zal de voorzieningenrechter het tweede (voorwaardelijke) verweer van Princess beoordelen. Princess heeft naar voren gebracht dat de achterstelling alleen ziet op het verstrekken van krediet door de bank aan Calanda c.s. met betrekking tot de "Andante". Volgens Princess is echter het krediet van december 2009 ter zake van de aankoop van de "Andante", waarvoor Calanda c.s. ten behoeve van de bank een recht van hypotheek heeft gevestigd op de "Andante" voor een bedrag van EUR 1.800.000,-, afgelost. De achterstelling heeft dan ook geen betrekking op de nieuwe kredietovereenkomst tussen Calanda c.s. en de bank van 9 december 2010. Daarbij komt dat de nieuwe kredietovereenkomst (mede) betrekking heeft op de aankoop van de "Allegro", en dat (zo blijkt uit de bijbehorende hypotheekakte van 14 december 2010) naast de "Andante" ook hypotheek is gevestigd op de "Allegro", dat een derde vennootschap, Calanda Riverline Cruises II B.V., is betrokken bij de kredietovereenkomst en dat het recht van hypotheek is verleend tot een bedrag van EUR 5.500.000,-. De achterstellingsakte noch de gewijzigde achterstellingsakte is bedoeld voor dit nieuwe krediet, aldus Princess.
4.7. Met dit verweer heeft Princess naar het oordeel van de voorzieningenrechter omstandigheden naar voren gebracht die vragen oproepen met betrekking tot de juistheid van de stellingen van Calanda c.s..
Calanda c.s. heeft in reactie hierop slechts gesteld dat de eerste overeenkomst van geldlening tussen de bank en Calanda c.s. van december 2009 niet is afgelost; ook niet in het geval deze eerste geldlening zou zijn opgegaan in de tweede overeenkomst van geldlening van december 2010.
Hiermee heeft Calanda c.s. de door Princess opgeroepen vragen niet beantwoord.
Partijen en de bank zijn in december 2009 een overeenkomst van achterstelling aangegaan ten behoeve van een kredietverstrekking door de bank aan Calanda c.s. van (zoals door Princess onbetwist is gesteld) een bedrag groot EUR 1.800.000,-. Calanda c.s. heeft echter geen feiten en omstandigheden gesteld dan wel bescheiden overgelegd waaruit de huidige kredietverstrekking van de bank aan Calanda c.s. blijkt, wat de hoogte daarvan is en onder welke voorwaarden deze is aangegaan.
Gezien het verweer van Princess dat de geldlening van december 2009 is afgelost met de geldlening van december 2010 had dit wel op de weg van Calanda c.s. gelegen. Nu Calanda c.s. heeft nagelaten (een begin van) inzicht te geven in haar huidige kredietverhouding met de bank, welke kredietverhouding zij ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering, kunnen de vragen:
- heeft aflossing van de geldlening van december 2009 met die van december 2010 tot gevolg dat de achterstelling is beëindigd?
- valt de kredietovereenkomst van december 2010 onder artikel 5 van Pro de achterstellingsakte?
- heeft Princess met het ondertekenen van de gewijzigde achterstellingsakte hoe dan ook aanvaard dat de kredietovereenkomst van december 2010 voorgaat op de vordering van Princess?
onbeantwoord blijven.
Calanda c.s. heeft, gezien het vorenstaande, het bestaan van haar vordering op Princess onvoldoende aannemelijk gemaakt. Hiermee liggen de vorderingen van Calanda c.s. voor afwijzing gereed.
4.8. Ten overvloede zal de voorzieningenrechter het derde (voorwaardelijke) verweer van Princess beoordelen. Deze houdt in dat, in het geval de achterstelling ook geldt voor de kredietovereenkomst van december 2010 ten bedrage van EUR 5.500.000,-, Calanda c.s. en de bank door het aangaan van deze overeenkomst toerekenbaar tekort zijn geschoten in hun zorgplicht, althans onrechtmatig hebben gehandeld jegens Princess. Princess heeft gesteld dat Calanda c.s. en de bank zich bij het aangaan van deze overeenkomst in onvoldoende mate haar belangen hebben aangetrokken. Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat Calanda c.s. en de bank Princess hebben geconfronteerd met een nieuw krediet van EUR 5.500.000,- (waarvan zij pas op de hoogte is geraakt toen Calanda c.s. terugbetaling van haar aflossingen vroeg) in plaats van het krediet van EUR 1.800.000,- waarop de achterstellingsakte werd gesloten. Princess beroept zich in deze procedure op opschorting.
4.9. Aangezien Calanda c.s. dit verweer niet expliciet heeft weersproken alsmede gezien de naar voren gebrachte feiten en omstandigheden kan dit verweer niet als onaannemelijk ter zijde worden geschoven. Ook dit verweer geeft aanleiding tot afwijzing van de vorderingen.
4.10. Calanda c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Princess worden begroot op:
- griffierecht EUR 1.789,00
- salaris advocaat 1.788,00
Totaal EUR 3.577,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Calanda c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Princess tot op heden begroot op EUR 3.577,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Hulst en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2012.