Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE - LELYSTAD
sector kanton - locatie Zwolle
zaaknummer : 611155 VV EXPL 12-45
datum : 27 juli 2012
Vonnis in het kort geding van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[EISENDE PARTIJ],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eisende partij, verder te noemen ‘[eisende partij]’,
gemachtigde mr. K.M. Verdurmen, advocaat te Amsterdam,
tegen
[GEDAAGDE PARTIJ], h.o.d.n. [gedaagde partij],
wonende te [woonplaats],
gedaagde partij, verder te noemen ‘[gedaagde partij]’,
gemachtigde mr. A.H.H. Nauta, advocaat te Lelystad.
De procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
- het exploot d.d. 29 juni 2012 houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad met aangehechte producties;
- de bij brief van 10 juli 2012 nader door [eisende partij] ingezonden producties;
- de bij faxbrief van 11 juli 2012 nader door [eisende partij] ingezonden producties.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 juli 2012. Verschenen zijn:
- namens [eisende partij] de heer [E], portefeuillehouder/bedrijfsjurist, bijgestaan door mr. Verdurmen voormeld,
- [gedaagde partij], bijgestaan door mr. Nauta voormeld.
Partijen hebben op deze zitting hun standpunten doen toelichten (beiden aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de kantonrechter zijn overgelegd) respectievelijk toegelicht en geantwoord op vragen van de kantonrechter.
Bij de mondelinge behandeling is een minnelijke regeling beproefd, welke mogelijkheden na afloop van de behandeling verder zijn verkend. Bij brief van 18 juli 2012 is namens [eisende partij] meegedeeld dat een minnelijke regeling niet mogelijk is gebleken en heeft zij om vonnis verzocht.
Het geschil
De vordering van [eisende partij] tot een voorlopige voorziening strekt er – na wijziging van eis ter zitting – toe dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. [gedaagde partij] zal veroordelen om het gehuurde uiterlijk 1 januari 2013 met al degenen die en al hetgeen zich daarin of daarop bevinden respectievelijk bevindt, te ontruimen en ontruimd te houden en het gehuurde leeg, bezemschoon en onder afgifte van sleutels ter vrije beschikking van [eisende partij] te stellen, met machtiging van [eisende partij] om de ontruiming zelf te doen uitvoeren met de hulp van de sterke arm als [gedaagde partij] met de ontruiming in gebreke blijft;
II. [gedaagde partij] zal veroordelen in de kosten van de procedure, alsmede in de nakosten ad € 131,00 dan wel € 199,00 indien betekening van dit vonnis plaatsvindt.
[gedaagde partij] heeft de vordering bestreden en de afwijzing daarvan bepleit.
De vaststaande feiten
Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
a. [eisende partij] is eigenaar van het winkelcentrum ‘[winkelcentrum]’ staande en gelegen in [gemeente] aan het [adres].
b. Op 1 juni 2009 is tussen [eisende partij] als verhuurder en [gedaagde partij] een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de winkelruimte te [gemeente] aan het [adres].
c. In de huurovereenkomst is - voor zover relevant - onder meer opgenomen:
‘Duur, verlenging en opzegging
3.1 Deze huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 1 jaar, ingaande op 1 juni 2009 en lopende tot en met 31 mei 2010.
3.2 Behoudens beëindiging van deze huurovereenkomst door opzegging tegen het einde van de in 3.1 genoemde (eerste) periode, wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende (tweede) periode van 2 jaar, derhalve van 1 juni 2010 tot en met 31 mei 2012.
3.3 Behoudens beëindiging van deze huurovereenkomst door opzegging tegen het einde van de in 3.2 genoemde (tweede) periode, wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van 2 jaar. Daarna wordt deze overeenkomst telkens voortgezet voor aansluitende perioden van 5 jaar.
3.4 Beëindiging van deze huurovereenkomst door opzegging vindt plaats door huurder aan verhuurder of door verhuurder aan huurder tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste één jaar, waarbij verhuurder de wettelijke opzeggingsgronden in acht dient te nemen. Gedurende het eerste jaar geldt een opzegtermijn van zes maanden.
3.5 Opzegging van deze huurovereenkomst dient te geschieden bij deurwaardersexploot of per aangetekend schrijven.
9.14 Renovatie
Eigenaresse onderzoekt thans in overleg met de gemeente de mogelijkheid het winkelcentrum waarvan het gehuurde deel uitmaakt middels een verbouwing te optimaliseren. Indien eigenaresse tot realisatie overgaat, is huurder verplicht hieraan zijn medewerking te verlenen. In verband met deze mogelijke verbouwing dient huurder er rekening mee te houden dat er (enige) overlast kan ontstaan vanwege reeds uit te voeren verbouwingswerkzaamheden, met dien verstande dat het gehuurde bereikbaar blijft voor het winkelpubliek en dat de winkel van huurder door geëxploiteerd kan worden. Verhuurder zal hierbij in alle redelijkheid proberen de overlast gedurende de verbouwing tot een minimum te beperken. Eigenaresse is huurder geen vergoeding verschuldigd voor de gevolgen van de verbouwing van het winkelcentrum. Huurder zal alsdan geen aanspraak maken op schadevergoeding bij verhuurder, tenzij er sprake is van grove schuld of opzet van verhuurder.’
d. Op de huurovereenkomst zijn de ‘algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro’ van toepassing.
e. Bij brief van 6 april 2011 heeft [eisende partij] de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 mei 2012 met als argumenten primair dat renovatie van het winkelcentrum alleen mogelijk is bij beëindiging van de vigerende huurovereenkomst, waarbij door [eisende partij] een beroep wordt gedaan op dringend eigen gebruik, en subsidiair dat de bedrijfsvoering door [gedaagde partij] niet is geweest wat [eisende partij] daarvan heeft mogen verwachten.
f. Bij brief van 19 mei 2011 heeft [gedaagde partij] aan [eisende partij] te kennen gegeven de huurovereenkomst te willen voortzetten.
g. Op 2 augustus 2011 heeft een voorinspectie van het gehuurde plaatsgevonden ten behoeve van de door [eisende partij] beoogde oplevering per 31 mei 2012. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt dat door [eisende partij] en [gedaagde partij] is ondertekend.
h. Bij brief van 30 september 2011 heeft mr. Nauta namens [gedaagde partij] aan [eisende partij] geschreven:
‘Cliënt heeft al laten weten dat hij niet akkoord gaat met de beëindiging van de huurovereenkomst. Cliënt is sinds 1 juni 2009 huurder van het betreffende perceel. De huurovereenkomst werd aanvankelijk aangegaan voor een duur van één jaar en is ingaande 1 juni 2010 verlengd voor de duur van twee jaar. Met de verlenging werd geen nieuwe huurovereenkomst aangegaan. Er is dus sprake van een verlengde huurovereenkomst, aanvankelijk een overeenkomst van twee jaar of korter. Door de verlenging is sprake van een overeenkomst langer dan twee jaar. Alsdan geldt de eerste termijn automatisch voor vijf jaar (artikel 7:292 lid 1 BW Pro). Bij een huurovereenkomst van vijf jaar is opzegging alleen mogelijk tegen het einde van een huurperiode van vijf jaar. Cliënt legt de opzegging door [eisende partij] tegen 31 mei 2012 dan ook terzijde.’
i. Bij brief van 3 oktober 2011 heeft [eisende partij] mr. Nauta verzocht een kostenopgave te verstrekken, opdat zij in overleg met [gedaagde partij] een vergoeding voor de gepleegde investeringen kan vaststellen.
j. Bij brief van 11 oktober 2011 heeft mr. Nauta te kennen gegeven de inhoud van zijn brief d.d. 30 september 2011 onverkort te handhaven. Geheel onder voorbehoud van rechten is [gedaagde partij] bereid een voorstel van [eisende partij] in overweging te nemen waarbij aan [gedaagde partij] een andere huurruimte wordt aangeboden, met vergoeding van de door [gedaagde partij] gemaakte investeringskosten en te maken verhuiskosten, aldus mr. Nauta.
k. Bij brief van 9 november 2011 heeft [eisende partij] aan [gedaagde partij] een andere huurruimte aangeboden.
l. Op 25 januari 2012 heeft mr. Nauta aan [eisende partij] bericht dat [gedaagde partij] de aangeboden huurruimte ongeschikt acht en dat hij om die reden niet op dat aanbod wenst in te gaan.
De standpunten van partijen
Op wat [eisende partij] aan haar vordering en [gedaagde partij] aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd, zal, voor zover van belang, in het navolgende worden ingegaan.
De beoordeling
1.
De vordering tot ontruiming is gegrond op de stelling van [eisende partij] dat zij de huurovereenkomst van partijen tegen 31 mei 2012 heeft opgezegd, met welke opzegging [gedaagde partij] heeft ingestemd, zodat de huurovereenkomst op voormelde datum is geëindigd. Subsidiair voert [eisende partij] aan dat het onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [gedaagde partij] het gehuurde niet per 31 mei 2012 heeft ontruimd.
2.
Bij de vraag of op de gronden zoals [eisende partij] die stelt bij wege van voorlopige voorziening in kort geding, een vordering tot een zeer ingrijpende maatregel als ontruiming kan worden toegewezen, dient - gelet op de waarborgen waarmee de wet de rechten van huurders van bedrijfsruimte bekleedt - terughoudendheid te worden betracht. Voor toewijzing van een dergelijke vordering zal dan ook slechts plaats zijn indien deze vooruit loopt op een vonnis in een bodemprocedure waarbij met grote mate van waarschijnlijkheid eveneens de ontruiming zal worden bevolen, terwijl bovendien sprake moet zijn van een zodanig zwaarwegende grond dat de beslissing in de bodemzaak niet kan worden afgewacht.
3.
Wat betreft de primaire stelling van [eisende partij] dat zij de huurovereenkomst van partijen tegen 31 mei 2012 heeft kunnen opzeggen, geldt het volgende.
3.1
Partijen zijn het erover eens dat, nu zij een huurovereenkomst voor de bepaalde tijd van één jaar zijn aangegaan, welke na ommekomst van die termijn voor een aansluitende periode van twee jaar is voortgezet, die huurovereenkomst van kleur is verschoten in die zin dat ingevolge het bepaalde in artikel 7:301 tweede Pro lid BW van rechtswege een huurovereenkomst voor vijf jaar is ontstaan waarop de artikelen 7:291 tot en met 7:300 BW van toepassing zijn.
3.2
Gelet op het bepaalde in artikel 7:293 lid 1 BW Pro kan de tussen partijen geldende overeenkomst pas tegen het einde van die (verlengde) termijn van vijf jaar worden opgezegd. In artikel 3 van Pro de huurovereenkomst is hiervan ten nadele van [gedaagde partij] afgeweken. Ter zitting is gebleken dat deze afwijkende bepaling niet aan een rechter ter goedkeuring is voorgelegd, zodat deze bepaling, gelet op het bepaalde in artikel 7:291 BW Pro, vernietigbaar is. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is voldoende aannemelijk dat [gedaagde partij] op die vernietigbaarheid een beroep heeft gedaan. Reeds bij brief van 19 mei 2011 heeft [gedaagde partij] aan [eisende partij] te kennen gegeven dat hij de huurovereenkomst wenst voort te zetten. Bij brief van 30 september 2011 heeft mr. Nauta namens [gedaagde partij] aan [eisende partij] te kennen gegeven dat opzegging van de tussen partijen bestaande huurovereenkomst alleen mogelijk is tegen het einde van de huurperiode van vijf jaar en dat de opzegging door [eisende partij] tegen 31 mei 2012 om die reden door [gedaagde partij] terzijde wordt gelegd. In deze procedure is namens [gedaagde partij] bepleit dat het van artikel 7:293 lid 1 BW Pro afwijkende beding, zoals opgenomen in artikel 3 van Pro de huurovereenkomst, geen gelding heeft. Al met al is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat met die bewoordingen artikel 3 van Pro de huurovereenkomst is vernietigd, als gevolg waarvan de huurovereenkomst niet eerder dan tegen het einde van de termijn van vijf jaar opzegbaar is.
3.3
Opzegging is, gelet op het bepaalde in artikel 7:293 lid 3 BW Pro, niet vereist, indien de beëindiging van de huurovereenkomst geschiedt met wederzijds goedvinden.
3.3.1
Volgens [eisende partij] is van dergelijk wederzijds goedvinden sprake. Na ontvangst van de brief van [gedaagde partij] van 19 mei 2011 is door [eisende partij] aan [gedaagde partij] uitgelegd dat voortzetting van de huur van de winkelruimte niet tot de mogelijkheden behoort en dat ook een andere locatie binnen het winkelcentrum niet te realiseren is. [gedaagde partij] heeft bij [eisende partij] de gerechtvaardigde indruk gewekt die uitleg te begrijpen en met de opzegging van de huur in te stemmen. Hij heeft bovendien aan die instemming uitvoering gegeven door mee te werken aan de vooroplevering, alsmede door afspraken te maken over de wijze waarop hij het gehuurde per 31 mei 2012 zou opleveren. Dit blijkt ook uit de schriftelijke verklaringen van de heren [E] en [G] die als productie 6 en 8 bij dagvaarding zijn overgelegd, aldus [eisende partij].
3.3.2
Een en ander is door [gedaagde partij] gemotiveerd betwist. Hij heeft in zijn brief van 19 mei 2011 te kennen gegeven dat hij de tussen partijen bestaande huurovereenkomst graag wil voortzetten. [eisende partij] heeft daarop niet positief gereageerd en is verder gegaan met haar eenzijdige actie om tot beëindiging van de huurovereenkomst te komen. Onder meer heeft zij in augustus 2011 een voorinspectie laten plaatsvinden. [gedaagde partij] kon zich daar niet tegen verzetten. Hij heeft het daarvan opgemaakte inspectieformulier getekend, doch uitsluitend voor de inhoud daarvan. Daaruit valt geen instemming af te leiden met de door [eisende partij] gewenste eenzijdige beëindiging van de huurovereenkomst. Evenmin is op andere wijze het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat [gedaagde partij] instemde met een vertrek per 1 juni 2012. Door mr. Nauta is in september en oktober 2011 herhaald dat [gedaagde partij] niet akkoord gaat met beëindiging van de huurovereenkomst. Enkel onder voorbehoud van rechten is met [eisende partij] gesproken over een voorstel tot herplaatsing met vergoeding van de door [gedaagde partij] gemaakte investeringskosten en te maken verhuiskosten, aldus [gedaagde partij].
3.3.3
Wie het gelijk aan zijn zijde heeft, valt met de voorliggende gegevens en stellingen van partijen thans niet vast te stellen zodat nadere bewijslevering is aangewezen. Daarvoor is in deze procedure, zoals overwogen, geen plaats. Daarmee is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden dat in een eventueel aan te spannen bodemprocedure geoordeeld zal worden dat de beëindiging met wederzijds goedvinden heeft plaatsgevonden.
4.
Evenmin is aannemelijk geworden dat in een eventueel aan te spannen bodemprocedure geoordeeld zal worden dat [gedaagde partij]s weigering het gehuurde te ontruimen in de gegeven omstandigheden naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt. Anders dan [eisende partij] kennelijk betoogt, valt aan de huurovereenkomst – ook niet aan het bepaalde in artikel 9.14 daarover – niet te ontlenen dat [gedaagde partij] al bij aanvang van de huurovereenkomst er vanuit diende te gaan dat hij vanwege een renovatie zou hebben te wijken.
5.
Gelet op het voorgaande moet de kantonrechter tot de slotsom komen dat het thans in onvoldoende mate zeker is dat in een bodemprocedure een ontruiming van de door [gedaagde partij] gehuurde winkelruimte zal worden bevolen, zodat de verlangde voorlopige voorziening moet worden geweigerd.
6.
[eisende partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden verwezen, als nader in het dictum te melden.
De beslissing in kort geding
De kantonrechter:
- weigert de verzochte voorlopige voorziening;
- veroordeelt [eisende partij] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde partij] begroot op € 200,00 voor salaris gemachtigde.
Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 27 juli 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.