Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE - LELYSTAD
Sector Strafrecht
Parketnummer : 07.662391-10 (ontnemingsvordering)
Datum : 22 november 2012
Beslissing op de vordering ex artikel 36e Wetboek van Strafrecht van:
het Openbaar Ministerie
tegen:
[betrokkene],
geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats],
wonende te [adres],
hierna te noemen [betrokkene].
Het onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2012, waarbij zijn gehoord:
- [betrokkene] en haar raadsvrouw mr. H. Bos, advocaat te Amsterdam;
- Mr. E.E.G. Duijts, officier van justitie.
De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken van het voorbereidend onderzoek, te weten:
- een in de wettelijke vorm opgemaakt Rapport Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (hierna SFO) en berekening wederrechtelijk verkregen voordeel opgemaakt en ondertekend op 17 maart 2011 door J. Vleghaar en J.G.J. Kuiper-Wezenberg, beiden financieel deskundige op de afdeling Financiële Recherche Dienst van de Divisie Recherche van Politie Flevoland;
- de op dit onderzoek betrekking hebbende ontnemingsstukken, zoals deze zich in het dossier bevinden;
- het vonnis van de meervoudige strafkamer van deze rechtbank d.d. 23 maart 2012 in de onderliggende strafzaak met parketnummer 07.662391-10;
- de stukken behorende tot het dossier in de strafzaak met parketnummer 07.662391-10;
- de door de officier van justitie ingediende conclusies van eis en van repliek;
- de door mr. H. Bos ingediende conclusies van antwoord en van dupliek.
De meervoudige strafkamer van deze rechtbank heeft verdachte in de onderliggende strafzaak met parketnummer 07.662391-10 bij vonnis d.d. 23 maart 2012 veroordeeld ter zake:
- feit 1: valsheid in geschrift, meermalen gepleegd;
- feit 2: oplichting, meermalen gepleegd;
- feit 3: medeplegen van een gewoonte maken van witwassen en plegen van een gewoonte maken van witwassen.
Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie persisteert bij de gedane vordering om te komen tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel ter hoogte van € 3.104.004,00 met optelling van de wettelijke rente, per datum 11 oktober 2012 € 4.642,02 bedragend, en tot vaststelling van de betalingsverplichting voor het totale bedrag.
Hiertoe heeft de officier van justitie het volgende overwogen:
Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gebruik gemaakt van een bepaald type transactieberekening, de transactieberekening op totaalbasis, waarbij al het wederrechtelijk verkregen voordeel aan [betrokkene] in persoon is toegerekend. Deze berekening gaat uit van de stelling dat [bedrijf] een instrument is om in zo veel mogelijk gevallen, zo veel mogelijk voordeel te genereren en dat dus, in lijn met het Urker-Visserarrest, de gehele brutomarge voor ontneming in aanmerking komt. De totale brutomarge is afgeleid uit de jaarrekeningen. Hierdoor wordt rekening gehouden met de direct aan de gepleegde feiten gerelateerde kosten. Doordat de totale winst wordt berekend en niet de winst per strafbaar feit, hoeft er geen rekening te worden gehouden met deelvrijspraken. Ook hoeft er geen aannemelijkheid van andere of soortgelijk gepleegde feiten te worden gegeven. De Hoge Raad vindt allerlei vormen van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel goed, mits deze beredeneerd zijn en er tegenspraak mogelijk is. Of de berekening redelijk is, is geen criterium. Tevens betekent een winstberekening dat de kosten die zijn gemaakt reeds zijn afgetrokken. In de berekening zijn alle kostenposten bezien op het criterium geldend in de ontnemingsrechtspraak. Kosten mogen alleen, ten voordele van [betrokkene], worden afgetrokken als deze direct gerelateerd zijn aan het gepleegde strafbare feit. Zijn de kosten niet gemaakt ten behoeve van het plegen van het strafbare feit dan mogen deze niet worden afgetrokken.
Alle kosten waar het criterium niet op van toepassing was, zijn corrigerend weer opgeteld bij de winst.
[betrokkene] heeft er structureel voor gekozen te frauderen bij de aanvraag PGB voor cliënten. De totale brutomarge is daarom onrechtmatig. De wel verleende zorg is niet relevant, omdat dit niets af doet aan de intentie waarmee de fraude is gepleegd. Het handelen van [betrokkene] met betrekking tot de PGB-gelden is in de kern onrechtmatig.
Subsidiair heeft de officier van justitie betoogd dat eventuele legale opbrengsten onlosmakelijk zijn verbonden met de bedrijfsvoering van het wederrechtelijk opererende [bedrijf]. Voor zover de groep patiënten waarbij geen fraude is gepleegd heeft bijgedragen aan de brutomarge van [betrokkene], zijn deze bedragen als vervolgprofijt te zien en dus als wederrechtelijk verkregen voordeel te bestempelen.
Er is beslag gelegd op met name onroerend goed. De toename van het vermogen, waardoor het mogelijk was om onroerend goed aan te kopen, van [bedrijf]/[betrokkene] volgt rechtstreeks uit de fraude.
Het is een onmogelijke opgave om per cliënt te bekijken of er terecht een CIZ-indicatiestelling is aangevraagd en of de indicatie door [betrokkene] is aangedikt.
Met de vergrijpboetes opgelegd door de Belastingdienst dient geen rekening te worden gehouden volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad.
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat er een nieuwe berekening plaats moet vinden, waarbij per cliënt bekeken wordt of er sprake is geweest van fraude.
Subsidiair heeft de raadsvrouw gesteld dat alle kosten afgetrokken moeten worden.
De raadsvrouw heeft daartoe het volgende overwogen:
De door het Openbaar Ministerie gehanteerde berekeningsmethode leidt tot een onredelijk resultaat, omdat hierbij ook legale inkomsten worden ontnomen.
Het vonnis laat geen ruimte voor de vergaande conclusie dat het handelen van [betrokkene] in de kern onrechtmatig is en dat [bedrijf] is opgericht om fraude te plegen. Als een rode draad door het vonnis loopt de gedachte dat een deel van het PGB-geld wel is besteed aan de zorg waar het voor bedoeld was. Bij een groot deel van de cliënten was reeds een CIZ-indicatie aanwezig bij de opname en is deze indicatie niet door [bedrijf] aangevraagd. Ook verbleven er personen zonder CIZ-indicatie. Dit is een indicatie dat [betrokkene] niet het onderste uit de kan wilde, omdat tegenover het verblijf van deze personen geen vergoeding stond. Een substantieel deel van de inkomsten is legaal verkregen, waardoor de berekeningsmethode niet kan worden gebruikt. Bij de berekeningsmethode wordt immers ervan uitgegaan dat [bedrijf] een fraudemachine was. Het Openbaar Ministerie heeft ingecalculeerd dat er ook legale opbrengsten worden ontnomen. Het doel van het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel is dat het vermogen wordt teruggebracht in de stand van vóór de wederrechtelijk gepleegde feiten. Er moet geen sprake zijn van leedtoevoeging.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel moet berekend worden aan de hand van de klassieke berekeningsmethode van het transactieresultaat. Per cliënt moet berekend worden hoe hoog het wederrechtelijk verkregen voordeel is.
Subsidiair heeft de raadsvrouw gesteld dat [betrokkene] het onroerend goed heeft opgeknapt. Iemand die wil frauderen, zal de woningen niet puntgaaf maken. Al de kosten staan in directe relatie met het delict en moeten dus worden afgetrokken van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank is op grond van de stukken van voornoemd voorbereidend onderzoek en gelet op hetgeen ter terechtzitting naar voren is gebracht van oordeel dat [betrokkene] wederrechtelijk voordeel heeft genoten door middel van de feiten ter zake waarvan zij bij opgemeld vonnis is veroordeeld.
Het door de drie bedrijven van [betrokkene] ([bedrijf][A], [bedrijf] [B] en [bedrijf] [C]) wederrechtelijk verkregen voordeel wordt volledig aan [betrokkene] toegerekend. [betrokkene] was immers zowel bestuurder als ook feitelijk leidinggevende van deze rechtspersonen en zij had volgens de boekhouders en ook naar eigen zeggen, invloed en zeggenschap over deze rechtspersonen.
De berekeningsmethode
In het kader van het tegen [betrokkene], [medeverdachte], [bedrijf] [C], [bedrijf] [B] en [bedrijf] [A] ingestelde SFO, is gebruikt gemaakt van een bepaald type transactieberekening. Hierbij worden de opbrengsten min de kosten die in directe relatie staan tot het delict berekend. Deze berekening heeft plaatsgevonden aan de hand van de jaarrekeningen 2005 tot en met 2009 en de kolommenbalans van 2010.
Door de raadsvrouw is aangevoerd dat de gebruikte berekeningsmethode tot een onredelijk resultaat leidt, omdat ook legale inkomsten worden ontnomen.
De rechtbank stelt voorop dat de jurisprudentie laat zien dat verschillende manieren van berekenen van wederrechtelijk verkregen voordeel zijn toegestaan.
De wijze van berekenen zoals is gedaan in het SFO acht de rechtbank helder en juist en wordt door de rechtbank overgenomen. De rechtbank verwerpt dan ook het verweer van de raadsvrouw dat een andere wijze van berekenen moet worden toegepast, waarbij per cliënt bekeken wordt of er sprake is geweest van fraude. Er is sprake van één groot feitencomplex. Voorts heeft de rechtbank in haar vonnis van 23 maart 2012 overwogen dat “het streven van verdachte er op gericht was zo hoog mogelijke indicaties en – daaraan gekoppeld – PGB’s te verwerven om de op die manier verkregen gelden naar haar eigen goeddunken aan te wenden voor zorg, maar ook voor andere zaken”. De bedrijfsvoering van [bedrijf] was gericht op PGB-fraude, zodat niet gedifferentieerd hoeft te worden naar afzonderlijke cliënten. De gehele brutomarge komt voor ontneming in aanmerking gelet op het Urker-Visserarrest . Aan het opleggen van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel staat immers niet in de weg dat de opbrengst ook zou zijn ontvangen indien de regels waren nageleefd.
Het verweer dat door de gebruikte berekeningsmethode ook legale inkomsten worden ontnomen verwerpt de rechtbank ook, omdat de kosten die voor de verleende zorg zijn gemaakt, reeds zijn verrekend doordat de jaarrekeningen als basis van de berekening zijn genomen. De kosten voor onder meer personeel zijn van de omzet afgetrokken.
Uit de beschikbare stukken heeft de rechtbank niet af kunnen leiden dat er meer kosten zijn gemaakt voor de verleende zorg, dan waar reeds rekening mee is gehouden in de berekening van het SFO.
De berekening van het voordeel
Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt uitgegaan van de jaarrekeningen.
Als uitgangspunt wordt het bedrijfsresultaat per jaar genomen.
Afschrijvingen op onroerende zaken die hebben plaatsgevonden worden vervolgens bij het bedrijfsresultaat opgeteld, omdat deze afschrijvingskosten niet aangemerkt kunnen worden als kosten die noodzakelijk zijn en in direct verband staan met de gepleegde feiten. De afschrijvingskosten vinden alleen boekhoudkundig plaats.
Ook de salariskosten die zijn gemaakt voor het salaris van [betrokkene] worden bij het bedrijfsresultaat opgeteld.
2005:
In 2005 is een negatief bedrijfsresultaat behaald van € 5.160,00 volgens de jaarrekening. De rechtbank schat voor 2005 derhalve een negatief wederrechtelijk verkregen voordeel van € 5.160,00.
2006:
In 2006 is een bedrijfsresultaat van € 77.601,00 behaald.
Aan afschrijvingskosten voor onroerende zaken wordt bij dit bedrijfsresultaat € 6.812,00 opgeteld.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel in 2006 wordt daarmee op € 77.601,00 + € 6.812,00 = € 84.413,00 geschat.
2007:
In 2007 is een bedrijfswinst van € 441.715,00 behaald. Aan afschrijvingskosten voor onroerende zaken wordt bij dit bedrijfsresultaat € 11.063,00 opgeteld.
Aan salariskosten voor [betrokkene] wordt er € 23.386,00 opgeteld.
De belastingdienst heeft bij controle vastgesteld dat door [betrokkene] in 2007 een bedrag van € 50.200,00 onrechtmatig is toegeëigend. Dit bedrag wordt als wederrechtelijk verkregen voordeel aangemerkt en wordt daarom bij het bedrijfsresultaat opgeteld.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel in 2007 wordt daarmee op € 441.715,00 + € 11.063,00 + € 23.386,00 + € 50.200,00 = € 526.364,00 geschat.
2008:
In 2008 is een totale bedrijfswinst van € - 7.630,00 ([bedrijf] [A]) + € 348.129,00 ([bedrijf] [B]) + 193.669,00 ([bedrijf] [C]) = € 534.168,00 behaald.
Aan afschrijvingskosten voor onroerende zaken wordt bij dit bedrijfsresultaat € 19.070,00 ([bedrijf] [B]) + € 7.618,00 ([bedrijf] [C]) = € 26.688,00 opgeteld.
Aan salariskosten voor [betrokkene] wordt er € 33.700,00 opgeteld bij het bedrijfsresultaat.
In 2008 is bij [bedrijf] [A] lijfrente ten behoeve van [betrokkene] ten laste gebracht op het bedrijfsresultaat. Dit bedroeg een bedrag van € 9.469,00. Dit bedrag zal eveneens bij het bedrijfsresultaat worden opgeteld.
Voorts is gebleken dat op de resultatenrekening van [bedrijf] [C] op de netto-omzet de kostprijs omzet in mindering is gebracht. De kostprijs van de netto-omzet is dubbel in mindering gebracht en zal derhalve bij het bedrijfsresultaat worden opgeteld voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het bedrag bedraagt € 455.846,00.
De belastingdienst heeft bij controle vastgesteld dat door [betrokkene] in 2008 een bedrag van € 14.120,00 onrechtmatig is toegeëigend. Dit bedrag wordt als wederrechtelijk verkregen voordeel aangemerkt en wordt daarom bij het bedrijfsresultaat opgeteld.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel in 2008 wordt daarmee op € 534.168,00 + € 26.688,00 + € 33.700,00 + € 9.469,00 + 455.846,00 + € 14.120,00 = € 1.073.991,00 geschat.
2009:
In 2009 is een totale bedrijfswinst van € 213,00 ([bedrijf] [A]) + € 554.531,00 ([bedrijf] [B]) + € 128.039,00 ([bedrijf] [C]) = € 682.783,00 behaald.
Aan afschrijvingskosten voor onroerende zaken wordt bij dit bedrijfsresultaat € 49.410,00 ([bedrijf] [B]) + € 7.192,00 ([bedrijf] [C]) = € 56.602,00 opgeteld.
Aan salariskosten voor [betrokkene] wordt er € 40.553,00 opgeteld bij het bedrijfsresultaat.
In 2009 is bij [bedrijf] [A] lijfrente ten behoeve van [betrokkene] ten laste gebracht op het bedrijfsresultaat. Dit betrof een bedrag van € 2.960,00. Dit bedrag zal bij het bedrijfsresultaat worden opgeteld.
Door [betrokkene] is een tijdelijke lening verstrekt aan [bedrijf] [B] ter hoogte van € 80.000,00. De interest die hierover is betaald ter hoogte van € 12.000,00 zijn als kosten in mindering gebracht op het bedrijfsresultaat van 2009. Omdat dit een rentepercentage van 34% betreft, welke niet marktconform is en de renteopbrengsten direct ten bate zijn van [betrokkene], worden deze kosten aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel en derhalve bij het bedrijfsresultaat opgeteld.
Door de raadsvrouw is aangevoerd dat er een marktconform rentepercentage van 5, 7 of 8% berekend moet worden, welke van de kosten afgetrokken moet worden. De rechtbank verwerpt dit gelet op de inhoud van het eerder genoemde Urker-Visserarrest.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel in 2009 wordt daarmee op € 682.783,00 + € 56.602,00 + € 40.553,00 + € 2.960,00 + € 12.000,00 = € 794.898,00 geschat.
Bij het strafrechtelijk financieel onderzoek is gerekend met een bedrag van € 794.878,00. In het voordeel van [betrokkene] zal de rechtbank van dit laatste bedrag uitgaan.
2010:
Over het jaar 2010 is geen jaarrekening beschikbaar.
Uit de kolommenbalans over 2010 volgt dat het bedrijfsresultaat € 0,00 ([bedrijf] [A]) + € 558.788,00 ([bedrijf] [B]) + € 57.141,00 ([bedrijf] [C]) = € 615.929,00 bedraagt.
Bij dit bedrijfsresultaat is nog geen rekening gehouden met afschrijvingskosten. De afschrijvingskosten die geen betrekking hebben op de onroerende zaken, worden geschat op € 84.523,00 en worden in mindering gebracht op het bedrijfsresultaat.
Door het boeken van vervalste leefgeldformulieren via de kasstaat van [bedrijf] [C] op de grootboekrekening “zorggeld cliënten” zijn deze kosten ten onrechte in de boekhouding van [bedrijf] [C] als kosten verantwoord. Deze kosten van € 37.834,00 worden beschouwd als wederrechtelijk verkregen voordeel en worden bij het bedrijfsresultaat opgeteld.
In de administratie van 2010 zijn vermoedelijk valse facturen aangetroffen. Hierover is verklaard dat deze vals zijn opgemaakt. De totale waarde van de facturen bedraagt € 60.278,83. Het Openbaar Ministerie heeft, gezien het ernstige vermoeden dat deze facturen vals zijn opgemaakt, besloten deze kosten als wederrechtelijk verkregen voordeel te beschouwen en dit op te tellen bij het bedrijfsresultaat van 2010. De rechtbank kan zich hierin vinden en zal het bedrag ter hoogte van afgerond € 60.278,00 daarom bij het bedrijfsresultaat optellen.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel in 2010 wordt daarmee op € 615.929,00 - € 84.523,00 + € 37.834,00 + € 60.278,00 = € 629.518,00.
Hiermee komt het totaal berekende wederrechtelijk verkregen voordeel over de jaren 2005 tot en met 2010 op - € 5.160,00 + € 84.413,00 + € 526.364,00 + € 1.073.991,00 + € 794.878,00 + € 629.518,00 = € 3.104.004,00.
Aftrek van kosten
Door de raadsvrouw is aangevoerd dat de kosten die zijn gemaakt voor de woningen en de verleende zorg moeten worden afgetrokken van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De rechtbank is van oordeel dat de raadsvrouw niet nader heeft gespecificeerd welke kosten in mindering moeten worden gebracht en zal derhalve anders dan de kosten die reeds in mindering zijn gebracht door de wijze van berekenen, geen overige kosten in mindering brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De rechtbank schat het door de verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel zodoende op
€ 3.104.004,00 en zal derhalve de vordering van de officier van justitie, zijnde deze vordering ook overigens op de wet gegrond, toewijzen.
BESLISSING
De rechtbank stelt het bedrag, waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat, vast op
€ 3.104.004,00, vermeerderd met de wettelijke rente.
De rechtbank legt aan [betrokkene] de verplichting op om terzake van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te voldoen een bedrag van € 3.104.004,00, vermeerderd met de wettelijke rente.
Aldus gegeven door mr. L.G. Wijma, voorzitter, mrs. R.M. van Vuure en F.H. Schormans, rechters, in tegenwoordigheid van mr. B.T. Feenstra, griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 november 2012.