Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector Bestuursrecht
Registratienummer: Awb 12/1503
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
Autoservice Gebroeders Yildirim B.V.,
gevestigd te Zwolle, eiseres,
gemachtigde: mr. G.J.A. van Dijk
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 25 november 2011 heeft verweerder op grond van artikel 18, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) aan eiseres een boete van € 8.000,-- opgelegd wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Het daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 5 juli 2012 ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Het beroep is ter zitting van 16 november 2012 behandeld. Eiseres heeft zich doen vertegenwoordigen door A. Yildirim, directeur van eiseres, en H. Yildirim, medewerker bij eiseres. Verweerder is met kennisgeving vooraf niet verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1º, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
Ingevolge artikel 18, tweede lid, van de Wav wordt als overtreding aangemerkt het door de werkgever niet naleven van artikel 5:20 van Pro de Algemene wet bestuursrecht voor zover het betreft het door de toezichthouder uitoefenen van bevoegdheden ter vaststelling van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid verricht of heeft verricht.
2. Blijkens het zich bij de stukken bevindende uittreksel uit de Kamer van Koophandel bestaan de activiteiten van eiseres onder meer uit de handel in en reparatie van personenauto’s. Uit het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 21 oktober 2011 blijkt dat twee inspecteurs van de arbeidsinspectie op 20 september 2011 de onderneming van eiseres hebben bezocht in verband met een controle in het kader van de Wav. Tijdens deze controle is bij eiseres een persoon aangetroffen die volgens de inspecteurs arbeid verrichtte, bestaande uit reparatiewerkzaamheden aan een auto.
Omdat het op de dag van het onderzoek niet mogelijk was om de identiteit van deze persoon vast te stellen, heeft een van de inspecteurs eiseres op 20 september 2011 mondeling gevorderd om binnen 14 dagen medewerking te verlenen bij het vaststellen van de juiste identiteit van deze persoon. Deze mondelinge vordering is bij brief van 22 september 2011 schriftelijk aan eiseres bevestigd.
Bij brief van 28 september 2011 heeft eiseres aan de inspecteur medegedeeld dat de inspecteurs de identiteitsbewijzen van alle aanwezige personen hebben ingezien en dat de inspecteurs wellicht doelen op een van de werknemers van een stukadoorsbedrijf, dat op dat moment bezig was met het verbouwen en renoveren van het pand van eiseres. Nadat A. Yildirim de inspecteurs op eerste vordering toegang tot de woning heeft verschaft, hebben de inspecteurs deze woning uitvoerig geïnspecteerd en zijn ook de voor dit stukadoorsbedrijf werkzame personen geïdentificeerd. Er is noch in de woning, noch in de garage een persoon aangetroffen waarvan de identiteit niet kon worden vastgesteld.
Verweerder heeft daarop geconstateerd dat eiseres niet binnen de door de toezichthouder gestelde termijn de vereiste medewerking als bedoeld in artikel 5:20, eerste lid, van de Awb heeft verleend. Verweerder heeft eiseres voor overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb op grond van artikel 18, tweede lid, van de Wav een boete opgelegd van € 8.000,--, welke boete in het bestreden besluit is gehandhaafd.
3. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat zij maximale medewerking heeft verleend aan de inspecteurs om de identiteit van de betreffende persoon te achterhalen. Omdat de persoon in kwestie geen medewerker van eiseres was, maar een arbeidskracht van het in het pand aanwezige stukadoorsbedrijf [bedrijf] uit Doetinchem, kon eiseres alleen maar medewerking verlenen door het verlenen van toegang tot zowel de ruimten van de garage als de privévertrekken. Omdat de arbeidskracht voor het ingehuurde stukadoorsbedrijf werkzaamheden verrichtte, had het op de weg van de inspecteurs gelegen om bij dit stukadoorsbedrijf navraag te doen. Door dit na te laten, meent eiseres dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld, temeer nu de arbeidsinspectie over meer mogelijkheden beschikt om een identiteit te achterhalen. Het stukadoorsbedrijf heeft geen medewerking willen verlenen. Het is voor eiseres dan ook feitelijk onmogelijk om de identiteit van de betreffende persoon te achterhalen.
4. De rechtbank overweegt als volgt.
Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18, tweede lid, van de Wav (Kamerstukken II 2005/06, 30 614, nr. 3, p. 5 en 6) is de werkgever op grond van artikel 5:20 van Pro de Awb verplicht mee te werken, als het gaat om het vaststellen van de identiteit van een persoon van wie het vermoeden bestaat dat hij op grond van feiten en omstandigheden arbeid verricht of heeft verricht en van wie de identiteit niet direct kan worden vastgesteld. De medewerkingsplicht beoogt die medewerking te omvatten, die is gericht op het vaststellen van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid heeft verricht.
De rechtbank ziet zich aldus allereerst gesteld voor de vraag of de door de inspecteurs in de werkplaats van eiseres aangetroffen persoon daadwerkelijk arbeid voor eiseres heeft verricht.
In voormeld boeterapport van 21 oktober 2011 is over het aantreffen van de betreffende persoon het navolgende gerelateerd:
“(…)
Wij, rapporteur en inspecteur Mulder, zijn via de openstaande garagedeur de garage binnengelopen. Wij zagen dat er in de garage één auto aan de linkerzijde in de garage stond. Wij zagen dat een eerste mannelijke persoon reparatiewerkzaamheden uitvoerde aan deze auto. Tevens zagen wij dat aan de rechterzijde in de garage 2 auto’s achter elkaar boven een zogenaamde smeerput stonden. Wij zagen dat een tweede mannelijke persoon (arbeidskracht 1) voorovergebogen stond onder de motorkap van de achterste, gele, auto. Wij zagen dat er reparatiewerkzaamheden werden uitgevoerd aan deze gele auto. Wij zagen diverse gereedschappen naast de gele auto liggen (zie bijlage 4). Wij zagen dat de tweede mannelijke persoon zwarte werkhandschoenen en werkschoenen droeg. Tevens zagen wij dat hij een zwarte trui en zwarte broek droeg.
(…)”
Uit het gerelateerde volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de betreffende persoon, in het boeterapport aangeduid als “arbeidskracht 1”, in het bedrijf van eiseres arbeid aan het verrichten was. In het boeterapport is niet méér te lezen dan dat de betreffende persoon voorovergebogen onder de motorkap van een auto stond, dat aan deze auto reparatiewerkzaamheden werden verricht en dat naast deze auto gereedschappen lagen. Daarmee is echter niet gezegd dat het de betreffende persoon was die deze reparatiewerkzaamheden aan het uitvoeren was, temeer niet nu uit het boeterapport niet valt af te leiden dat de inspecteurs de betreffende persoon arbeid hebben zien verrichten door met het naast de auto liggende gereedschap aan de betreffende auto te sleutelen. Onweersproken is dat die gereedschappen lagen aan de – ten opzichte van de bewuste persoon – andere zijde van de auto.
De rechtbank ziet zich in dit oordeel gesterkt door de verklaringen van de directeur van eiseres dat de betreffende persoon een werknemer moet zijn geweest van [bedrijf] te Doetinchem, welk bedrijf op het moment van het bezoek van de arbeidsinspectie bezig was met het verbouwen en renoveren van het gehele pand van eiseres. De directeur heeft in dit verband ter zitting verklaard dat de betreffende persoon op het betreffende moment bezig was met het ontvetten van de smeerput ter voorbereiding op het schilderen daarvan.
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat niet onomstotelijk is komen vast te staan dat de betreffende persoon voor eiseres arbeid verrichtte of heeft verricht. Er bestond voor eiseres dan ook geen verplichting om de medewerking als bedoeld in artikel 5:20, eerste lid, van de Awb te verlenen. Nu aldus geen sprake is van het niet naleven van artikel 5:20 van Pro de Awb, heeft de overtreding zoals bedoeld in artikel 18, tweede lid, van de Wav zich niet voorgedaan en kon verweerder niet op basis van laatstgenoemd artikel tot het opleggen van de boete overgaan.
Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en, nu de boete wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb ten onrechte is opgelegd, met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen en het bedrag van de boete op nihil te stellen.
Niet is met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd dat eiseres als gevolg van de boeteoplegging schade heeft geleden die voor vergoeding op grond van artikel 8:73 van Pro de Awb in aanmerking komt. De eventueel al betaalde boete moet verweerder ingevolge artikel 19f van de Wav binnen zes weken terugbetalen aan eiseres, vermeerderd met de wettelijke rente over de termijn tussen de betaling en de terugbetaling (artikel 4:102, eerste lid, van de Awb).
De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van dit beroep heeft moeten maken. Deze kosten worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 437,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift; waarde per punt € 437,--; wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
-verklaart het beroep gegrond;
-vernietigt het bestreden besluit van 5 juli 2012;
-herroept het primaire besluit van 25 november 2011;
-stelt het bedrag van de aan eiseres opgelegde boete op nihil;
-bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
-veroordeelt verweerder in de proceskosten in beroep tot een bedrag van € 437,--, te voldoen aan eiseres;
-bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ad € 302,-- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, rechter, en door deze en
H. Blekkenhorst als griffier ondertekend. Uitgesproken in het openbaar op
Afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
U kunt ook digitaal hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Kijk op www.raadvanstate.nl voor meer informatie over het indienen van digitaal beroep