Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ZUTPHEN
Rolnummer: 37803/HAZA 01-144
Uitspraak: 17 mei 2001
Vonnis van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak tussen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[EISER IN HET INCIDENT],
[...],
incidentele eiseres,
gedaagde in de hoofdzaak,
procureur: mr. C.B. Gaaf,
advocaat: mr. P.A.C.M. Vermeulen te Nijmegen,
en
[GEDAAGDE IN HET INCIDENT],
[...]
incidenteel verweerder,
eiser in de hoofdzaak,
procureur: mr. F.A.M. van Os.
Partijen worden in dit vonnis mede aangeduid als [eiser in het incident] en [gedaagde in het incident].
1. Het verloop van de procedure
Dit verloop blijkt uit:
de dagvaarding van 30 januari 2001;
de conclusie van eis;
de conclusie van antwoord, houdende exceptie van onbevoegdheid en voorwaardelijk verweer ten principale;
conclusie van antwoord in het incident.
2. De vordering in de hoofdzaak
[gedaagde in het incident] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
verklaart voor recht dat de aannemingsovereenkomst van 15 oktober 1999 tussen partijen gedeeltelijk is ontbonden, danwel deze aannemingsovereenkomst gedeeltelijk ontbindt;
[eiser in het incident] veroordeelt tot betaling van ¦ 15.000,00, danwel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente en 15% buitengerechtelijke incassokosten, als restitutie van een gedeelte van de aanneemsom;
[eiser in het incident] veroordeelt tot betaling van een bedrag van
¦ 10.000,00, danwel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente en 15% buitengerechtelijke incassokosten, als aanvullende schadevergoeding voor noodzakelijk herstel en
[eiser in het incident] veroordeelt in de kosten van het geding.
3. De vordering in het incident
3.1 [eiser in het incident] vordert - voor alle weren - dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren met veroordeling van [gedaagde in het incident] in de kosten van het geding. Zij voert daartoe het volgende aan:
3.2 Op bladzijde 1, het offerte-gedeelte van de op 15 oktober 1999 tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst, staat:
[eiser in het incident] biedt hierbij aan het hierna omschreven werk in aangenomen werk uit te voeren onder toepasselijkheid van de bijgevoegde AVA 1992 [..]
en op pagina 2, in het opdrachtgedeelte, staat:
de opdrachtgever dhr. en mevr. [gedaagde in het incident] bevestigt hierbij conform bovenvermelde offerte aan de aannemer [eiser in het incident] opdracht te hebben gegeven tot uitvoering van het hierboven omschreven werk onder toepasselijkheid van de AVA 1992 (onderdeel aanneming van werk).
Door ondertekening van de overeenkomst heeft [gedaagde in het incident] ingestemd met de toepasselijkheid van de voorwaarden. Op de door [gedaagde in het incident] met [eiser in het incident] gesloten aannemingsovereenkomst zijn aldus de algemene voorwaarden voor aanneming in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992) van toepassing.
3.3 Volgens artikel 21 AVA Pro 1992 hebben partijen afstand gedaan van hun recht geschillen aan de gewone rechter voor te leggen. Ingevolge lid 2 van hetzelfde artikel dienen alle geschillen te worden beslecht door de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland.
4. Het verweer in het incident
4.1 [gedaagde in het incident] concludeert dat de rechtbank [eiser in het incident] haar incidentele vordering dient te ontzeggen met veroordeling van [eiser in het incident] in de kosten van het incident. Hij voert daartoe het volgende aan:
4.2 Op grond van artikel 6:233 jo Pro. 234 lid 1 BW zijn algemene voorwaarden vernietigbaar wanneer zij niet vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij van de gebruiker ter hand zijn gesteld, of, als dat redelijkerwijs niet mogelijk is, niet is medegedeeld dat zij op verzoek zullen worden toegezonden. [gedaagde in het incident] betwist dat de AVA 1992 bij de aannemingsovereenkomst waren bijgevoegd of dat zij op andere wijze voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan hem ter hand zijn gesteld. Voorts is de omvang van de AVA 1992 niet zo omvangrijk, dat zij niet in redelijkheid voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan [gedaagde in het incident] ter hand hadden kunnen worden gesteld. Daarnaast was de omvang van de papieren betreffende de overeenkomst zodanig, dat [gedaagde in het incident] zich er niet van bewust was dat er wellicht stukken ontbraken. Ten slotte merkt [gedaagde in het incident] op dat hij als particulier ten opzichte van een groot bouwbedrijf als [eiser in het incident] bescherming verdient.
4.3 Bovendien gaat het in de hoofdzaak deels om gebreken die voortvloeien uit later tussen partijen gesloten meerwerkovereenkomsten. In die overeenkomsten heeft [eiser in het incident] geen melding gemaakt van de toepasselijkheid van de AVA 1992 en deze ook niet ter hand gesteld.
5. De beoordeling van het incident
5.1 Vooropgesteld dient te worden dat de rechtbank ambtshalve aan artikel 1021 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dient te toetsen of de overeenkomst van arbitrage bewezen is door een geschrift. Daarvoor is voldoende een geschrift dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien, welk geschrift door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. Vaststaat dat in de aannemingsovereenkomst duidelijk wordt verwezen naar algemene voorwaarden - de AVA 1992 (onderdeel aanneming van werk) - welke een arbitraal beding bevatten. In zoverre is de overeenkomst van arbitrage bewezen door geschrift als bedoeld in artikel 1021 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
5.2 Of de wederpartij het arbitraal beding heeft aanvaard, moet beantwoord worden aan de hand van de algemene bepalingen voor algemene voorwaarden, in het bijzonder artikel 232, boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Nu het offertegedeelte van de aannemingsovereenkomst duidelijk verwijst naar de AVA 1992 (onderdeel aanneming van werk) en [gedaagde in het incident] de opdrachtbevestiging heeft ondertekend, mocht [eiser in het incident] ervan uitgaan dat de AVA 1992 (onderdeel aanneming van werk) deel van de overeenkomst uitmaakten.
5.3 De later gesloten meerwerkovereenkomsten zijn een rechtstreeks uitvloeisel van de aannemingsovereenkomst en maken daarvan deel uit, zodat ook die overeenkomsten door de genoemde voorwaarden worden beheerst.
5.4 Tussen partijen is voorts in geschil of een redelijke mogelijkheid geboden is om van de AVA 1992 (onderdeel aanneming van werk) kennis te nemen. [eiser in het incident] stelt dat deze bij de overeenkomst behoorden/gevoegd waren en verwijst naar de tekst van de overeenkomst waarin gesproken wordt over ‘bijgevoegde AVA 1992 (onderdeel aanneming van werk)’. [gedaagde in het incident] stelt - kort gezegd - dat [eiser in het incident] hem de AVA 1992 (onderdeel aanneming van werk) niet voor of bij de overeenkomst ter hand heeft gesteld.
5.5 Ter bescherming van de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden, bepaalt artikel 233 sub b jo Pro. 234, eerste lid, boek 6 van het Burgerlijk Wetboek dat de gebruiker de wederpartij de mogelijkheid moet bieden om van die algemene voorwaarden kennis te nemen door ofwel voor of bij de totstandkoming van de overeenkomst deze ter hand te stellen ofwel, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, bekend te maken waar deze zijn gedeponeerd en dat deze op verzoek zullen worden toegezonden. De bewijslast voor de stelling dat een redelijke mogelijkheid tot kennisneming is geboden, rust op de gebruiker.
5.6 Vast staat dat de AVA 1992 (onderdeel aanneming van werk) een geringe omvang hebben en dat partijen op 15 oktober 1999 de aannemingsovereenkomst ondertekend hebben. Niet is gesteld en evenmin is gebleken dat [gedaagde in het incident] bij het sluiten van de overeenkomst met het arbitragebeding bekend was. Ook zijn door [eiser in het incident] geen omstandigheden gesteld, waardoor een beroep op vernietigbaarheid naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In die omstandigheden ziet de rechtbank geen aanleiding te oordelen dat dat onderdeel van de AVA 1992 niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan [gedaagde in het incident] ter hand konden worden gesteld. Nu betwist is dat de AVA 1992 ter hand zijn gesteld, zal [eiser in het incident] worden toegelaten tot bewijs dat deze voor of bij het sluiten van de overeenkomst op 15 oktober 1999 aan [gedaagde in het incident] ter hand zijn gesteld.
5.7 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing in het incident
De rechtbank, rechtdoende,
laat [eiser in het incident] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de AVA 1992 (onderdeel aanneming van werk) voor of bij het sluiten van de overeenkomst op 15 oktober 1999 aan [gedaagde in het incident] ter hand zijn gesteld;
bepaalt dat, zo [eiser in het incident] het bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, getuigen zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank, Martinetsingel 2 te Zutphen, door mr. E. van der Kallen op een nader te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de enquêterol van 31 mei 2001 om partijen in de gelegenheid te stellen haar verhinderdata over de periode van 14 juni tot 16 augustus 2001 over te leggen, voor welk overleggen geen uitstel zal worden verleend, derhalve ambtshalve peremptoir;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. van der Kallen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 mei 2001.
DW/KA