Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ZUTPHEN
Rolnummer: 34642 / HA ZA 00-900
Uitspraak: 9 augustus 2001
Vonnis van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak tussen:
de ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST ONDERNEMINGEN ENSCHEDE,
kantoor houdende te Enschede,
eisende partij,
procureur: mr. A.J.H. Ozinga,
advocaat: mr. H.M. ten Haaft te Amsterdam,
en
[GEDAAGDE],
gedaagde partij,
procureur: mr. A.J. Zeyl,
advocaat: mr. A.C. Huisman.
Partijen worden in dit vonnis mede aangeduid als de Ontvanger en [gedaagde].
1. Het verloop van de procedure
Dit verloop blijkt uit:
· de dagvaarding d.d. 14 augustus 2000;
· de conclusie van eis, tevens akte overlegging producties, tevens akte wijziging van eis;
· de conclusie van antwoord;
· de conclusie van repliek;
· de conclusie van dupliek.
2. De vaststaande feiten
2.1 Ingenieursbureau Holland B.V., thans genaamd E.O. Service B.V., mede te noemen de vennootschap, heeft niet op aangifte de omzetbelasting over de maand december 1998 voldaan en afgedragen en wel uiterlijk 1 maand na het verstrijken van het betreffende tijdvak. De vennootschap heeft hiermee niet aan haar verplichtingen voldaan.
2.2 De bestuurder van de vennootschap was [gedaagde Holding B.V.]. Bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde Holding B.V.] was [gedaagde]. Deze was aldus bestuurder van de vennootschap in de zin van artikel 36 lid 5 sub c Invorderingswet Pro 1990 (IW).
2.3 Aan de vennootschap is een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd over het tijdvak december 1998, welke aanslag niet is betaald. Deze naheffingsaanslag omzetbelasting is gedateerd 24 februari 1999. In totaal beloopt deze het bedrag van fl. 62.175,00, inclusief boete, invorderingsrente en kosten.
2.4 De Ontvanger heeft [gedaagde] bij beschikking houdende kennisgeving van aansprakelijkstelling van 15 juni 2000 hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de genoemde omzetbelastingschuld, onder gelijktijdige intrekking van een eerdere beschikking van 17 april 2000. Uit de beschikking blijkt dat de Ontvanger [gedaagde], uit hoofde van zijn hoedanigheid als bestuurder van de vennootschap, hoofdelijk aansprakelijk acht omdat de betalingsonmacht niet of niet op juiste wijze door of namens de vennootschap is gemeld.
2.5 De Ontvanger houdt [gedaagde] niet langer aansprakelijk voor de boete, invorderingsrente en kosten uit hoofde van voornoemde beschikking.
2.6 De advocaat van [gedaagde], mr. A.C. Huisman heeft bij brief van 23 mei 2000 namens [gedaagde] de aansprakelijkstelling volgens de beschikking van 17 april 2000 gemotiveerd betwist.
2.7 Bij brief van 27 juni 2000 heeft mr. Huisman namens [gedaagde] meegedeeld dat de betwisting van 23 mei 2000 als herhaald en ingelast dient te worden beschouwd en als betwisting moet gelden ten aanzien van de aansprakelijkstelling van 15 juni 2000.
2.8 Bij brief van 24 april 1998 bevestigt J.J. Vollenbroek, werkzaam bij de belastingdienst, namens de Ontvanger dat de executoriale verkoop roerende zaken ten laste van de vennootschap wordt opgeschort tot op zijn vroegst 27 mei 1998 onder een aantal voorwaarden, waaronder een betalingsregeling.
2.9 Bij brief van 24 augustus 1998 schrijft mr. P.J. Lont, belastingadviseur van de vennootschap,
Geachte heer Vollenbroek,
Tijdens de bespreking op 21 augustus jl. der inspectie, waarbij aanwezig waren uzelf, (een collega), de heer W. Hof en ondergetekende is het volgende aan de orde gekomen.
Ingenieursbureau Holland B.V. heeft al geruime tijd te kampen met achterstanden in de afdracht van loon- en omzetbelasting. Voortbouwend op diverse telefonische contacten over deze kwestie heeft u onder voorwaarden toegezegd akkoord te kunnen gaan met het verlenen van uitstel van betaling voor een periode van 3 maanden, mits de belastingschulden niet verder oplopen. (…)
Bij die brief aan de heer Vollenbroek bevestigt mr. Lont tevens de voorwaarden waaronder de heer Vollenbroek bereid is gedurende drie maanden na heden geen actieve invorderingsmaatregelen te treffen.
2.10 Bij brief van 24 oktober 1998 aan de Belastingdienst Ondernemingen schrijft [gedaagde]:
Geachte heer Vollenbroek,
Wij reageren op de door u gestuurde aanmaningen van 23 oktober jongstleden te weten: (…) resp. loon- en omzetbelasting. Wij kunnen u mededelen dat door ons op 31-08-98, op tijd, een overboeking is gedaan voor beide aanslagen (…) is fl. 64.126,00 (…)
.
2.11 Op 1 december 1998 stuurt W. Hof, werkzaam bij Hof, Dorjee & Partners te Almelo, adviseur van de vennootschap, een memorandum aan de Belastingdienst Ondernemingen:
Geachte heer Vollenbroek,
(…) Het volgende plan wordt thans op zijn haalbaarheid onderzocht (…).
Al met al is het inmiddels 1 december 1998 geworden, de datum waarop uw uitstelregeling afloopt; (…) wil ik u met klem vragen OTS c.q. BEOC de gelegenheid te bieden te doen zoals de plannen thans liggen. (…) Als deze onderhandelingen niet tot het gewenste resultaat leiden, wordt er voor de rechtbank in Almelo een bodemprocedure gevoerd die tot het gewenste resultaat moet leiden; dat hieraan voor OTS c.s. niet te accepteren consequenties zijn verbonden, hoeft geen betoog. (…).
2.12 Bij brief van 4 januari 1999 schrijft [gedaagde] aan de heer Vollenbroek van de Belastingdienst:
(…)
Met referte aan uw brief d.d. 16 december 1998, willen wij graag het volgende nog eens onder uw aandacht brengen en u verzoeken deze brief te beschouwen als een bezwaarschrift een en ander naar aanleiding van het einde van de periode van uitstel die u hebt verleend en die op 1 december 1998 afliep. (…) Naar verwachting kunnen wij in februari/ maart van dit jaar onze eerste order afsluiten en in augustus een tweede en derde order. Dit houdt in dat in april de eerste cash-flow ontstaat, waardoor het mogelijk zal zijn werkelijk te beginnen aan het wegwerken van de opgelopen achterstand. (…)
2.13 Op 22 februari 1999 faxt W. Hof een memorandum aan de Belastingdienst Ondernemingen:
Geachte heer Vollenbroek,
Allereerst dien ik u er van op de hoogte te stellen dat het noch dhr. [gedaagde] noch mij gelukt is substantiële bedragen te vinden om het naderende onheil af te wenden. Nu we dan kennelijk in een zekere eindfase zijn aangekomen wil ik toch opmerken dat ik u erkentelijk ben voor de wijze waarop ik met u in de achter ons liggende maanden heb mogen en kunnen communiceren en de ruimte die u hebt gegeven om aan oplossingen te werken; (…)
2.14 Door of namens [gedaagde] is op de voet van artikel 50 lid 1 jo Pro lid 4 Invorderingset (Iw) bezwaar gemaakt tegen de genoemde naheffingsaanslag, zodat de hoogte van het in de beschikking opgenomen bedrag te zijnen aanzien nog niet onherroepelijk vaststaat.
2.15 [gedaagde] heeft terzake van de aansprakelijkstelling geen betaling verricht aan de Ontvanger.
3. De vordering
3.1 De Ontvanger vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor recht zal verklaren dat [gedaagde] (hoofdelijk) aansprakelijk is voor de onder 2 genoemde naheffingsaanslag waarvoor hij bij beschikking van 15 juni 2000 aansprakelijk is gesteld, dit met uitzondering van de aansprakelijkstelling voor de boete, rente en kosten en voorts hem te veroordelen in de proceskosten.
3.2 Mede in het licht van de vaststaande feiten legt de Ontvanger onder meer de navolgende stellingen aan zijn vordering ten grondslag:
· De bedoelde belastingschuld had door de vennootschap zelf op aangifte moeten worden voldaan en afgedragen en wel uiterlijk 1 maand na het verstrijken van het desbetreffende tijdvak.
· In het tijdvak december 1998 was [gedaagde] bestuurder van de vennootschap in de zin van artikel 36 lid 5 sub c Iw Pro.
· Indien de vennootschap niet of niet op juiste wijze aan deze verplichting heeft voldaan, is de bestuurder op grond van artikel 36 lid 4 jo Pro. lid 1 Iw hoofdelijk aansprakelijk voor de niet gemelde belastingschulden, tenzij hij aannemelijk maakt dat het niet melden van de belastingonmacht niet aan hem te wijten is.
· De vennootschap heeft de betalingsonmacht ter zake van genoemde belastingschuld niet of niet op de juiste wijze gemeld. De betalingsonmacht had voor 14 februari 1999 gemeld moeten worden.
· De vennootschap heeft over de tijdvakken oktober 1998 en november 1998 wel aangiften omzetbelasting gedaan en afgedragen. Zodra over een tijdvak een bedrag aan belasting tijdig op aangifte wordt betaald is de melding vanaf de datum van voldoening niet meer geldig voor de na die datum op aangifte verschuldigde belasting en vervallen naheffingsaanslagen. De vennootschap had de betalingsonmacht terzake van de onderhavige belastingschuld wel degelijk - zonodig opnieuw - uiterlijk op 14 februari 1999 moeten melden.
4. Het verweer
4.1 [gedaagde] concludeert dat de rechtbank de Ontvanger niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van de Ontvanger in de kosten van de procedure.
4.2 In het licht van de vaststaand feiten voert [gedaagde] de navolgende verweren, samengevat:
· Vanwege het feit dat de Ontvanger de beschikking van 17 april 2000 “wat onvolkomenheden” ontwaarde heeft hij deze beschikking “vervangen” door de beschikking van 15 juni 2000. [gedaagde] acht zulks in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
· Uit artikel 7 lid 2 van Pro het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet volgt dat de vennootschap haar betalingsonmacht voor de naheffingsaanslag OB 1998 (die is gedateerd 24 februari 1999) uiterlijk 2 weken na de vervaldag van die aanslag had behoren te melden. De door de Ontvanger genoemde datum is dan ook niet juist.
· De Ontvanger was wel degelijk op de hoogte van betalingsonmacht aan de zijde van de vennootschap. De wijze waarop de betalingsonmacht moet worden vermeld wordt niet in de wet geregeld. Er is bijvoorbeeld geen schriftelijkheids vereiste.
· De ernst van de financiële situatie van de vennootschap was aan de Ontvanger bekend. Juist vanwege de vele inhoudelijke contacten tussen (adviseurs van) de vennootschap, is [gedaagde] van mening dat namens hem aan de meldingsplicht van artikel 36 lid 2 Iw Pro is voldaan.
· Anders dan de Ontvanger stelt is de omzetbelasting over de maand oktober 1998 en november 1998 ook niet tijdig afgedragen.
· Subsidiair: indien de Ontvanger meende dat een expliciete mededeling van de betalingsonmacht (ook) nog noodzakelijk was, is de Ontvanger gehouden de vennootschap op deze verplichting te wijzen. In het kader van zorgvuldigheid dient de Ontvanger - zeker in het geval de vennootschap de Ontvanger op de hoogte houdt van de gang van zaken binnen de onderneming - de bestuurder op de meldingsplicht te wijzen en de verstrekkende gevolgen voor de bestuurder te vermelden indien de melding niet wordt gedaan. Deze zorgvuldigheid had de Ontvanger jegens in privé in acht te nemen. Dit heeft hij niet gedaan.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Nu tegen de wijziging van eis geen verzet is gedaan, zal op de gewijzigde eis worden recht gedaan.
5.2 Ingevolge artikel 7 lid 2 Uitvoeringsbesluit Pro Invorderingswet kon de melding betalingsonmacht binnen twee weken na 1 maand na het einde van het tijdvak december 1998 worden gedaan. Zie artikel 19 sub Pro 1 van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen. De laatste dag van deze termijn was 14 februari 1999.
Binnen die termijn heeft [gedaagde] bij brief van 4 januari 1999 aan de Belastingdienst Ondernemingen doen weten dat er veel geld is gaan zitten in het bouwen van twee prototypes en dat in april de eerste cash-flow zou ontstaan, waardoor het mogelijk zou zijn werkelijk te beginnen aan het wegwerken van de opgelopen achterstand. Deze brief kan moeilijk anders worden begrepen dan dat eerst vanaf april 1999 een kans zou ontstaan tot het wegwerken van de opgelopen achterstand. Uit de door [gedaagde] in het geding gebrachte correspondentie vanaf 24 april 1998 tot en met 22 februari 1999 is er een zeer regelmatig contact geweest tussen de vennootschap en de Belastingdienst Ondernemingen, zowel mondeling als schriftelijk.
Doel en strekking van de meldingsplicht van de betalingsonmacht is onder andere dat de Ontvanger tijdig en volledig wordt geïnformeerd over het hoe en waarom van de slechte financiële positie van het bedrijf. Uit de correspondentie volgt dat de Ontvanger in casu vanaf in ieder geval april 1998 op de hoogte was van de financiële situatie en de betalingsproblemen bij de vennootschap, zodat de Ontvanger ook geen gerechtvaardigd zelfstandig belang meer heeft bij nogmaals expliciete melding van die voortdurende betalingsonmacht.
De door [gedaagde] in het geding gebrachte correspondentie kan niet anders worden begrepen dan dat sprake was van betalingsonmacht van de vennootschap, in ieder geval vanaf april 1998 tot april 1999. Hieraan doet niet af dat de vennootschap in het kader van de betalingsregeling de achterstallige betalingsverplichtingen deels heeft voldaan.
De vennootschap heeft, in ieder geval impliciet, de betalingsonmacht wederom gemeld bij zijn brief van [gedaagde] van 4 januari 1999. In die brief deelt hij namens de vennootschap mede dat het de belastingdienst bekend is dat er veel geld is gaan zitten in het bouwen van twee prototypes (onder octrooi) en verzoekt de Belastingdienst te willen accepteren dat de volgende betalingen gedaan zullen worden: 30 % in mei/juni, 30 % in augustus/september en de rest in november/december van dat jaar. Hij doet nogmaals een beroep op clementie.
De Ontvanger betwist niet dat uitvoerige gesprekken hebben plaatsgevonden tussen de adviseur Hof van de vennootschap enerzijds en Vollenbroek en Pruis van de Belastingdienst anderzijds. De betalingsonmacht was voldoende duidelijk impliciet meegedeeld bij de brief van [gedaagde] van 4 januari 1999. Uit de correspondentie was volstrekt duidelijk dat er al betalingsproblemen waren vanaf april 1998 tot april 1999. Hieraan doet niet af dat de vennootschap in het kader van de getroffen betalingsregeling, voor zoveel zij kon, aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan.
Uit de door [gedaagde] in het geding gebrachte briefwisseling en de gevoerde gesprekken met de belastingdienst volgt dat de belastingdienst afdoende was geïnformeerd omtrent de financiële toestand van de vennootschap en de gerezen problemen. De belastingdienst was op de hoogte van de betalingsonmacht van de vennootschap. De Ontvanger betwist niet dat de belastingdienst van de financiële toestand van de vennootschap op de hoogte werd gehouden. De Ontvanger betwist evenmin dat Vollenbroek regelmatig op de hoogte werd gehouden van de bedrijfsmatige ontwikkeling in de onderneming. Het betreft hier een debiteur die, zodra daartoe bij machte, de betalingsregeling loyaal is nagekomen. Zou de betalingsregeling geheel niet zijn nagekomen, dan zou de bestuurder niet met een nieuwe meldingsplicht geconfronteerd zijn geweest.
De tweede misbruikwetgeving is bedoeld voor het tegengaan van fraude.
Hiervan is in het onderhavige geval geen sprake.
Het gaat hier om een vennootschap die twee prototypes (onder octrooi) heeft gebouwd en de commercialisering in 1998 nog niet heeft kunnen realiseren.
Daardoor is zij in betalingsnood gekomen. De financiële ademtocht was ontoereikend. Van malafide praktijken van de vennootschap dan wel haar bestuurder is niets gebleken.
Het feit dat de vennootschap deels haar betalingsverplichtingen jegens de Ontvanger is nagekomen, wordt door de Ontvanger tegen de bestuurder [gedaagde] gebruikt.
Volgens de Ontvanger had de vennootschap de betalingsonmacht, na de gedeeltelijke nakoming van de betalingsregeling, opnieuw moeten melden. Dat was echter in dit geval vragen naar de bekende weg.
Geoordeeld wordt dat [gedaagde] met de brief van 4 januari 1999 in het licht van de genoemde feiten en omstandigheden voldoende duidelijk en tijdig de betalingsonmacht heeft gemeld.
Zo de Ontvanger al uit de brief van [gedaagde] van 4 januari 1999 geen voldoende expliciete mededeling wenste te destilleren, had de Ontvanger in het kader van zorgvuldigheid - zeker in het geval de vennootschap de Ontvanger op de hoogte houdt van de gang van zaken binnen de onderneming - de bestuurder op diens te herhaalde meldingsplicht ten gevolge van de gedeeltelijke nakoming van de getroffen betalingsregeling moeten (doen) wijzen en de ver strekkende gevolgen voor de bestuurder moeten (doen) vermelden, indien de melding bij brief van 4 januari 1999 volgens de Ontvanger niet aan de eisen zou hebben voldaan. Deze zorgvuldigheid had de Ontvanger jegens [gedaagde] in privé in acht te nemen. Nu hij dit niet heeft gedaan, is het niet aan [gedaagde] te wijten dat de vennootschap niet tijdig aan de meldingsplicht zou hebben voldaan. Aan het wettelijk vermoeden uit hoofde van artikel 36, vierde lid, laatste volzin Iw 1990 wordt niet meer toegekomen.
[gedaagde] is overigens niet aansprakelijk gesteld op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar slechts op de grond dat door de vennootschap niet tijdig melding van betalingsonmacht zou zijn gedaan.
Het enkele feit van niet tijdige melding van betalingsonmacht is onvoldoende om tot kennelijk onbehoorlijk bestuur te concluderen. Dat doet de Ontvanger ook niet.
De vordering van de Ontvanger wordt afgewezen.
De overige stellingen en verweren behoeven geen bespreking meer nu deze niet tot een andere beslissing leiden. De Ontvanger zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
De beslissing
De rechtbank, rechtdoende,
wijst de vordering af;
veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op fl. 400,- (€ 181,70) aan verschotten en fl. 2.200,-(€ 999.37) aan salaris voor de procureur.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.M. van der Kallen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 augustus 2001 in tegenwoordigheid van de griffier.
Ka/ OS