Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Rolnummer: 35198 HAZA 00-1002
Uitspraak: 14 februari 2002
Vonnis van de meervoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak tussen:
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eisende partij,
procureur: mr. H. Krans,
en
[de bank],
gevestigd te [adres],
gedaagde partij,
procureur: mr. A.J. Zeyl,
advocaat: mr. W.J.B. Witte te Utrecht.
Partijen worden in dit vonnis mede aangeduid als [eiser] en [de bank].
1. Het verloop van de procedure
Dit verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor d.d. 4 april 2000, ingevolge de beschikking van 27 januari 2000 in de zaak met rekestnummer 29445 HARK 99-33, waar [eiser] en [getuige] als getuigen zijn gehoord,
- de dagvaarding d.d. 20 september 2000,
- de conclusie van eis, tevens akte houdende overlegging producties,
- de conclusie van antwoord,
- de conclusie van repliek,
- de conclusie van dupliek,
de op 31 augustus 2001 gehouden pleidooien, waarbij aan de zijde van [eiser] pleitnotities in het geding zijn gebracht,
- de akte houdende overlegging producties zijdens [eiser],
- de antwoordakte zijdens [de bank].
2. De vaststaande feiten
2.1. [eiser] heeft op 6 mei 1998 zijn vakantiewoning te Spanje verkocht voor een bedrag van ƒ 263.000,-.
2.2. Op 12 mei 1998 heeft [eiser] een gesprek gehad met de heer [getuige], medewerker van [de bank] (hierna ook: [getuige]), waarbij hij heeft aangegeven dat hij de opbrengst van de woning in Spanje wilde beleggen. Tijdens het gesprek heeft [eiser] een effectenrekening bij [de bank] geopend en via [de bank] voornoemd bedrag van fl. 236.000,- grotendeels belegd in aandelen en opties.
2.3. Op 13 mei 1998 heeft [eiser] een "Verklaring inzake Optiehandel AEX" ondertekend en op 25 mei 1998 een "Verklaring inzake financiële termijnhandel AEX".
2.4. Tussen 12 mei 1998 en december 1998 heeft [eiser] via [de bank] gehandeld in aandelen, opties en futures.
3. De vordering
3.1. [eiser] vordert dat de rechtbank [de bank] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hem te voldoen een bedrag ad ƒ 234.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 januari 1999 tot aan de dag der algehele voldoening, onder veroordeling van [de bank] in de kosten van deze procedure.
3.2. [eiser] legt aan zijn vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag.
[de bank] heeft haar zorgplicht jegens hem verzaakt. Zij heeft hem zelfs passief en actief gestimuleerd tot het nemen van onverantwoorde beslissingen, terwijl zij hem ervan had moeten weerhouden zo hard van stapel te lopen. [de bank] heeft hem in de hele beleggingsperiode niet of nauwelijks adequaat geadviseerd. In het bijzonder zijn geen specifieke waarschuwingen gegeven bij door hem gegeven opdrachten of naar aanleiding van het optreden van verliezen.
Hij heeft als gevolg van zijn beleggingen een aanzienlijk verlies geleden. De bank is aansprakelijk voor deze verliezen en dient hem zijn schade te vergoeden. Omdat hij zich realiseert dat hij ook een eigen verantwoordelijkheid heeft, is hij bereid 25% van het geleden verlies voor zijn eigen rekening te nemen.
4. Het verweer
4.1. [de bank] concludeert dat de rechtbank [eiser] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen met zijn veroordeling in de kosten van het geding.
4.2. [de bank] voert de navolgende verweren aan.
Zij betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van haar (zorg)verplichtingen jegens [eiser]. Op haar rustte niet de verplichting [eiser] te adviseren, zij was krachtens de met hem gesloten overeenkomsten uitsluitend uitvoerder van zijn opdrachten. Hoewel op haar evenmin de verplichting rustte [eiser] te waarschuwen voor de risico's van de handel, heeft zij dat met grote regelmaat gedaan. [eiser] wist het echter steeds beter en sloeg soms zelfs bewust een waarschuwing in de wind. De situatie dat [eiser] verliezen heeft geleden door het schrijven van opties en waarbij [de bank], een overschrijding van de margin constaterend, niet tijdig en adequaat maatregelen heeft getroffen, doet zich hier niet voor.
De schade, voor zover geleden door [eiser], dient geheel ten laste van [eiser] te blijven.
5. De beoordeling van het geschil
5.1. De vraag of [de bank] tekort is geschoten jegens [eiser] hangt mede af van de vraag welke (zorg-)verplichtingen uit hoofde van de met [eiser] gesloten overeenkomst op haar rustten en of, en in hoeverre zij in de gegeven omstandigheden aan die (zorg-)verplichtingen heeft voldaan.
Deze zorgplicht speelt met name een rol in het geval er sprake is geweest van het (ongedekt) schrijven van (put)opties en [de bank] onvoldoende de marginverplichtingen heeft bewaakt. Gelet op de mogelijk zeer grote risico's die de cliëntbelegger bij de handel in opties en futures kan lopen, moet in die situatie er vanuit gegaan worden dat [de bank] -als bij uitstek professioneel en deskundig op dit terrein- vooral jegens particuliere, niet professionele cliënten tot een bijzondere zorgplicht gehouden is.
5.2. [de bank] heeft aangevoerd dat het schrijven van opties in de onderhavige zaak vrijwel niet aan de orde is geweest. [eiser] heeft eenmaal vijf Aegon putopties geschreven en deze transactie met een verlies van ƒ 2.500,- afgesloten, zodat het marginprobleem zich niet heeft voorgedaan.
[eiser] heeft dit niet weersproken. In zijn in het geding gebrachte brief van 3 februari 1999 aan zijn raadsman vermeldt [eiser] dat hij op 31 juli 1998, toen hij aan een medewerker van [de bank] vroeg 10 contracten Aegon voor hem te schrijven, door deze medewerker daar in verband met mogelijke marginproblemen van werd weerhouden. [eiser] schrijft hier over "(…) Ik vroeg om 10 contracten Aegon te schrijven, waarop hij (de betreffende bankmedewerker, rechtbank) moeilijk over een marginbedrag (dit is een garantiebedrag) deed, maar hij wist niet precies hoe het zat en hij zou navraag doen en daarna terug bellen. Vervolgens belt hij terug en wij kwamen overeen, dat 5 contracten Aegon-put optie okt. 2002 - serie 160 schrijven wel zou lukken. (...) Deze geschreven put-opties, heb ik 20 november wederom van de hand gedaan met een zucht van verlichting.(…)"
De stelling van [eiser] dat [getuige] hem had geadviseerd deze putopties te schrijven, is door [de bank] uitdrukkelijk weersproken.
Ten aanzien van de handel in futures heeft [de bank] aangevoerd dat [eiser] de Verklaring inzake Financiële Termijnhandel AEX heeft getekend en de vereiste margin gekoppeld aan de futures, op een aparte bankrekening heeft gestort en verpand aan [de bank]. [eiser] daartegenover schrijft in zijn brief van 3 februari 1999 (bladzijde VIII) dat hij per 14 december 1998 is begonnen met de handel in futures en dat hij op 18 december (1998) een te ondertekenen contract ontving voor de opening van een rendementsrekening met verpanding (noodzakelijk voor futures) en dat hij dit contract niet heeft getekend. [de bank] heeft in haar antwoordakte haar stelling dat dit wel is gebeurd, niet nader geadstrueerd, zodat het er voor gehouden moet worden dat [de bank] [eiser] aan de futureshandel heeft laten deelnemen, zonder dat een aparte voorziening was getroffen ter voldoening aan de marginverplichting.
5.3. Het antwoord op de vraag of [de bank], gelet op deze omissie, verweten kan worden tekort te zijn geschoten in haar verplichtingen jegens [eiser] is afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval. Daarbij is onder meer van belang:
a. de deskundigheid van [eiser],
b. het antwoord op de vraag op wiens initiatief de transacties zijn aangegaan,
c. het antwoord op de vraag of [de bank] de marginverplichtingen heeft bijgehouden en [eiser] daarover (regelmatig) heeft geïnformeerd,
d. de mate waarin [de bank] [eiser] over de bij het aangaan van de nieuwe transacties te lopen risico's en de ontwikkeling van de reeds genomen risico's heeft geïnformeerd,
e. de hoogte van de marginverplichting in de loop van de relatie tussen partijen,
f. de hoogte van het tekort op de marginverplichtingen,
g. de lengte van de periode(n) waarin [de bank] de margintekorten heeft getolereerd,
h. eventuele waarschuwingen van [de bank],
i. het antwoord op de vraag of [de bank] [eiser] onmiddellijk na het ontstaan van margintekorten op de noodzaak tot het verlenen van extra dekking heeft gewezen,
j. de inkomens- en vermogenspositie van [eiser] en
k. het antwoord op de vraag of [de bank] haar eigen richtlijnen met betrekking tot kredietverstrekking en bewaking in acht heeft genomen.
5.4. Ad. a: de deskundigheid van [eiser].
[de bank] heeft aangevoerd dat [eiser] deskundig was op het gebied van beleggingen. Hij was een actief en enthousiast deelnemer van een beleggingsclub van [de bank] en gaf er blijk van de materie goed onder de knie te hebben. Hij raadpleegde de koersen op Teletekst en was geabonneerd op het Financieel Dagblad. Ook ontving hij het door [de bank] uitgegeven beleggingsblad en was hij een volwaardig gesprekspartner van [getuige]. Hij had ruimschoots de deskundigheid om de mogelijke gevolgen van de door hem voorgenomen transacties te overzien. Als vastgesteld zou worden dat [eiser] deze deskundigheid miste, dan nog mocht zij op de schijn van deskundigheid afgaan, zo heeft [de bank] betoogd.
Deze door [eiser] betwiste stelling van [de bank] kan geen stand houden.
Zou al aanvankelijk [de bank] op grond van [eiser]s lidmaatschap van de beleggingsclub, de door hem geraadpleegde informatiebronnen en zijn gesprekken met [getuige] hebben mogen menen dat [eiser] (enigszins) deskundig was op het gebied van beleggingen, door de handelingen die [eiser] (deed) verrichtte(n) in de handel en de aard en frequentie van zijn contacten (soms 10 keer per dag en soms 4 keer per uur) met [de bank], had zij toch gaandeweg kunnen en moeten begrijpen dat [eiser] ter zake niet als deskundige kon worden beschouwd.
5.5. Ad. b. de initiatiefnemer.
Uit de verklaring van [eiser], afgelegd bij het voorlopig getuigenverhoor, en uit zijn brief van 3 februari 1999 blijkt genoegzaam dat -op een enkele keer na- het steeds [eiser] was die het initiatief tot een bepaalde transactie nam. [getuige], eveneens als getuige gehoord, heeft dienaangaande verklaard dat tijdens de zeer frequente telefoongesprekken met [eiser] gesproken werd over de ontwikkelingen die zich op de beurzen voordeden en over de bied- en laatkoersen van opties die door [eiser] genoemd werden. [eiser] ging dan die koersen bestuderen en kwam daar dan vijf of tien minuten later op terug met een opdracht tot aankoop en een maximaal te betalen prijs, zo heeft [getuige] verklaard.
Dat [de bank] heeft gewezen op de futurelijn is onvoldoende om te kunnen concluderen dat zij [eiser] ook actief heeft aangezet om te gaan handelen in futures. [de bank] heeft aangevoerd dat [eiser] op deze lijn gewezen is in het kader van zijn informatievoorziening, maar niet met het oogmerk hem er toe te brengen in futures te handelen. De verklaring van [getuige] dat hij in dat verband [eiser] er voor heeft gewaarschuwd dat beleggingen in futures nog speculatiever zijn en een nog alertere reactie vragen dan voor opties in het algemeen geldt, is door [eiser] onweersproken gelaten.
[de bank] heeft uitdrukkelijk betwist dat aan het risicovolle schrijven van Aegonputopties het advies van [getuige] ten grondslag lag. [eiser] kwam zelf met het idee put-opties te schrijven, [getuige] heeft hem de risico's daarvan voorgehouden, zo heeft zij aangevoerd. [eiser] heeft geen bewijs geleverd of aangeboden van zijn stelling, zodat daaraan voorbijgegaan zal worden.
5.6. Ad c. het bijhouden van en het informeren over de marginverplichtingen.
Omdat hij putopties had geschreven, rustte op [eiser] een marginverplichting in de periode van 31 juli 1998 tot 20 november 1998. Gesteld noch gebleken is dat [de bank] in gebreke is gebleven met het bijhouden van de marginverplichtingen of [eiser] daarover niet regelmatig heeft geïnformeerd. Zo maakt [eiser] in zijn brief van 3 februari 1999 melding van: "(…) een afschrift waarop tevens het marginbedrag stond.(…)"
Ten aanzien van de marginverplichting voor de futurehandel kan verwezen worden naar hetgeen hiervoor onder 5.1. is overwogen, waaruit blijkt dat [de bank] heeft verzuimd er voor te zorgen dat door [eiser] voorafgaande aan die handel een speciale rendementsrekening werd geopend.
5.7. Ad. d. de informatie over de risico's.
De stelling van [eiser] dat [de bank] slechts eenmaal in specifieke zin heeft gewaarschuwd, namelijk door hem af te raden Baan en Hoogovens call-opties te schrijven, maar voor het overige slechts in algemene zin heeft gesproken over de risico's van het beleggen in opties vindt steun in de getuigenverklaring van [getuige]. Hieruit kan echter nog niet geconcludeerd worden dat [eiser] aldus onvoldoende werd ingelicht over de risico's die hij wilde aangaan en die hij al aangegaan was. Vaststaat dat [getuige] en [eiser] zeer veelvuldig gesprekken voerden over de door [eiser] voorgenomen transacties. Het komt dan ook niet aannemelijk voor dat daarbij niet de risico's van de betreffende transactie zijn besproken, al is het dan in algemene zin. Steun hiervoor is te vinden in het feit dat [eiser] zich slechts eenmaal heeft gewaagd aan het zeer risicovolle schrijven van put-opties en zich aanvankelijk ver van de futurehandel heeft gehouden. In dit verband moet worden opgemerkt dat uit de opmerkingen in zijn brief van 3 februari 1999 over het schrijven van putopties en het nemen van futuresposities blijkt dat [eiser] zich terdege bewust was van het grote risico dat gelopen werd met de handel in dit soort opties. Ten aanzien van het schrijven van putopties merkt hij in deze brief immers op: "(…) Deze angstige bezigheid heb ik toen gevolgd tot 20 november. Je kan namelijk verplicht worden (en dit is dus een short positie, dit zag ik op een afschrift, waarop tevens het marginbedrag stond) 500 x een aandeel Aegon voor ƒ 160,-- = ƒ 80.000,- te moeten kopen. Deze geschreven put-opties, heb ik 20 november wederom van de hand gedaan met een zucht van verlichting. (…)" Over het handelen in futures schrijft [eiser]: "(…) en per 14 december heb ik dat ook geprobeerd, echter zonder succes. (…) Totaal in 6 dagen verlies ƒ 17620,-- Waarop ik dit expiriment vol van zenuwen gestopt ben (afschuwelijk!!!) (…)".
5.8. Ad e, f, g, h, en i, de marginverplichting.
Zoals hiervoor onder 5.1. is overwogen, heeft op [eiser] slechts gedurende een korte periode een marginverplichting gerust. Dit deed zich voor in de periode tussen 31 juli 1998 - toen [eiser] putopties schreef- en 20 november 1998, toen hij deze opties weer van de hand deed en in de periode tussen 14 en 20 december, toen [eiser] in futures handelde.
Ten aanzien van de eerste periode geldt dat gesteld noch gebleken is dat toen van enig marginprobleem sprake was. Zoals hiervoor overwogen is [eiser] weerhouden van het overschrijden van zijn margin.
Ten aanzien van de tweede periode kan [de bank] worden verweten dat zij de opdrachten van [eiser] voor de futurehandel heeft uitgevoerd voordat [eiser] de voor die handel vereiste margin op een aparte rekening had gestort en aan de bank had verpand. Dat dit tot marginproblemen heeft geleid is echter gesteld noch gebleken.
5.9. Ad. j. de inkomens- en vermogenspositie van [eiser].
[de bank] heeft aangevoerd dat de inkomens-positie en vermogenspositie van [eiser] in zoverre niet voor haar van belang was, omdat tussen partijen duidelijk was dat [eiser] de opbrengst van zijn huis in Spanje wenste te beleggen. Daarmee was de beleggingsgrens aangegeven, zo stelt zij. [eiser] heeft betwist dat hij al bij het eerste gesprek heeft aangegeven dat hij de gehele opbrengst van de woning wilde beleggen; hij heeft toen gesproken over de opbrengst van de woning als een appeltje voor de dorst. Deze verklaring is echter niet te rijmen met de inhoud van zijn brief van 3 februari 1999 en zijn handelwijze op 6 mei 1998 en nadien. Hij heeft immers al bij de eerste bespreking het gehele bedrag omgezet in aandelen en opties en enkele dagen later, toen bleek dat een deel van de transacties geen doorgang had gevonden, ook dit nog niet geïnvesteerde deel in opties belegd.
[de bank] kan in zoverre in haar stelling gevolgd worden, dat [eiser] zich voornamelijk bezig hield met het kopen van opties, waarbij het risico van verlies veelal beperkt blijft tot de inzet. Voor vermogensverlies -behoudens ter hoogte van die inzet- behoefde niet gevreesd te worden.
5.10. Ad. k. de eigen richtlijnen van de bank met betrekking tot kredietverstrekking en bewaking.
Gesteld noch gebleken is dat [de bank] in strijd met haar eigen richtlijnen heeft gehandeld. [eiser] heeft slechts verwezen naar een brief van [de bank] van 2 april 2001 aan [eiser], waarin zijn beleggings-portefeuille als speculatief wordt omschreven en verwezen wordt naar de omschrijving van de speculatief belegger in de daarbij gevoegde brochure. In die brochure wordt de belegger die meent dat een ander doelrisicoprofiel wellicht meer geschikt voor hem is, aangeraden met de adviseur van [de bank] te overleggen. Aan de verwijzing naar deze brief en brochure moet echter voorbijgegaan worden, nu deze eerst geruime tijd na de in deze van belang zijnde periode zijn opgesteld en verzonden en daarin geen eigen richtlijnen van de bank zijn neergelegd.
5.11. Ook overigens kan niet gezegd worden dat [de bank] tekort is geschoten in haar (zorg-)verplichting. [eiser] heeft in dit verband aangevoerd dat [de bank] wellicht had behoren te weigeren transacties voor [eiser] uit te voeren en dat zij [eiser] voor zijn onzinnige gedrag had behoren te waarschuwen. Ook had zij hem niet in de waan mogen laten normaal bezig te zijn.
Bij de beoordeling van deze stellingen dient vooropgesteld te worden dat [de bank] onweersproken heeft verklaard dat de overeenkomsten die [eiser] met haar sloot, haar op generlei wijze verplichtten [eiser] te adviseren over zijn aankoopbeleid. Zij was krachtens die overeenkomsten wel gehouden de opdrachten van [eiser] uit te voeren, nu zij geen valide redenen had die opdrachten te weigeren, zo heeft [de bank] betoogd. Naar zij stelt heeft zij [eiser] wel meer dan eens gewezen op de risico's verbonden aan zijn aan- en verkoopbeleid, maar [eiser] wist het steeds beter. Dit verweer vindt steun in de navolgende verklaring van [getuige], afgelegd tijdens het voorlopig getuigenverhoor: "(…) De heer [eiser] vroeg nagenoeg geen advies. Wel hebben wij een keer uitgebreid overleg gehad toen het ging over de aankoop van opties Baan. Ik heb hem toen gezegd dat ik die aankoop erg riskant vond en hem er op gewezen dat het daarbij van belang is tijdig besluiten te nemen om weer te verkopen. Ook hebben we het regelmatig gehad over het tijdig nemen van winst en het tijdig met verlies verkopen. Op mijn waarschuwingen kreeg ik van de heer [eiser] nauwelijks reactie: Hij wilde ondanks mijn bedenkingen toch inleggen. Een en ander is zo doorgegaan tot eind 1998. (…) Adviezen die ik hem daaromtrent (d.i. zijn beleggingsbeslissingen, rechtbank) gegeven heb zijn niet alleen in de wind geslagen. Een aantal keren heeft hij ook tegenovergesteld gehandeld. (…)"
Ook uit de brief van 3 februari 1999 van [eiser] aan zijn raadsman blijkt dat [eiser] de hem gegeven waarschuwingen in de wind sloeg. Zo vermeldt hij ten aanzien van de aankoop van aandelen Baan: "(…) Daar ik de opties van Kon. olie á ƒ 66.200,-- niet gekregen had heb ik op 18 mei telefonisch aan [getuige] gezegd, dat ik nu ook wel eens short wilde en opdracht gegeven voor: 8000 call-opties juli '98 Baan (….) 10.000 call-opt. juli '98 (…) Nu weet ik, dat deze uitspraak fout was; "short" is schrijven en geen kortlopende call-optie (Dit had [getuige] moeten herkennen volgens mij, als duidelijk onervaren!) Hij zei: straks ben je alles kwijt! en ik heb gekscherend en het grote gevaar niet bewust, (gezegd, rechtbank) dat het dan vanzelf wel minder zou worden, ik dacht, dat kan nooit, misschien een percentage verlies, maar dan moet het nog al niet zakken. (…) 15 juni: Baan en Hoogovens zie ik tot mijn verontrusting nog maar ƒ 4000,-- waard te zijn en als de je bankkosten (ƒ 2780,--) eraf haalt, kun je beter niet verkopen, want je houd niets over. Een verlies van ƒ 60.000,- en asmlitho is tot overmaat van ramp ook nog eens ƒ 20.000,- minder waard geworden. En dit is het moment, dat ik dacht "je moet zwaarder inzetten," want je wil vechten om het verloren geld terug te halen. (…)"
Over de aankoop van de ASM-Litho-opties verklaart hij: "(…) 12 juni: 's morgens gevraagd aan [getuige] (nog nieuws!) en hij zei: ASM-Litho geeft een winstwaarschuwing en daar heeft de beurs een hekel aan! Mijn reactie: Diezelfde dag Elsevier langlopende opties met verlies verkopen en 2 x 4500 = 9000 call-opties asml jan'99-serie 70 (lange termijn dacht ik) kopen. (…)"
Dit alles tegen de achtergrond van de constatering dat er geen sprake is of is geweest van enig margintekort, leidt tot de conclusie dat [de bank] niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser].
Dat, zoals [eiser] heeft gesteld, [de bank] in 2001 haar dienstverlening heeft uitgebreid, waarbij in overleg met de klant een persoonlijk doel-risicoprofiel wordt gekozen en bewaking van de portefeuille zal plaatsvinden maakt dit -wat daarvan overigens ook zij- voor de periode waarop de onderhavige transacties betrekking hebben, niet anders.
Voor zover [eiser] heeft willen betogen dat geen redelijk denkend belegger zou hebben gehandeld zoals hij heeft gedaan, daargelaten dat dit door [de bank] is weersproken, en dat de bank hem in feite tegen zichzelf in bescherming had moeten nemen, ziet dit betoog eraan voorbij dat de primaire verantwoordelijkheid en keuzevrijheid bij de belegger is gelegen, terwijl [eiser] zijn stellingen op dit punt overigens onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, zodat hieraan moet worden voorbijgegaan. De vordering van [eiser] is daarom niet voor toewijzing vatbaar.
5.12. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
De beslissing
de rechtbank, rechtdoende
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [de bank] gevallen en begroot op € 5.513,43 (ƒ 12.150,--) voor salaris procureur en € 2.019,31 (ƒ 4.450,--) voor verschotten.
Dit vonnis is gewezen door mrs. M.C.J. Heessels, M.F.J.N. van Osch en
S. van Lokven en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 februari 2002.
AP/LV/OS/HE