Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Rolnummer: 35807 HAZA 00-1099
Uitspraak: 16 mei 2002
Vonnis van de meervoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak tussen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OOSTERHOUTSE ZOETWARENFABRIEK (OZF) B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OVERSPECHT B.V.
beiden gevestigd te Oosterhout (Noord-Brabant),
eisende partijen in conventie,
verwerende partijen in voorwaardelijke reconventie,
procureur: mr. A.V.P.M. Gijselhart,
advocaat: aanvankelijk mr. L.J.M. Luchtman,
nadien mr. N.A.M. Sinjorgo, beiden te Breda
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GLOBAL BISCUITS B.V. voorheen geheten [A] Holding B.V. ,
gevestigd te Harderwijk,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in voorwaardelijke reconventie,
procureur: mr. A.J.H. Ozinga,
advocaat: mr. M.A.B. Faber-Siermann te Groningen.
Eiseressen in conventie, verweersters in voorwaardelijke reconventie, zullen hierna tezamen worden aangeduid als OZF. Gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, zal hierna Global Biscuits worden genoemd.
1. Het verloop van de procedure
Dit verloop blijkt uit:
- de dagvaarding van 26 oktober 2000,
- de conclusie van eis tevens akte overlegging producties,
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie,
- de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie,
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie,
- de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie.
- de op 4 april 2002 gehouden pleidooien, waarbij over en weer pleitnotities in het geding zijn gebracht.
2. De vaststaande feiten
2.1. Eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie sub 2 (hierna ook Overspecht B.V.) is houdster van het gehele geplaatste aandelenkapitaal van eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie sub 1, (hierna ook: OZF B.V.) alsmede van een aantal andere vennootschappen, die tezamen de productieactiviteiten van de voormalige Jaminfabrieken op het gebied van bakkerijactiviteiten, ijsbereiding en de fabricage van chocolade en snoepgoed hebben voortgezet. Overspecht B.V. is tevens eigenaar van de onroerende zaak, waarop en waarin de productieactiveiten in Oosterhout worden uitgeoefend.
2.2. In de periode tussen 1990 en 1996 hebben Global Biscuits en (de rechtvoorgangster van) OZF enkele malen gesproken over overname van de gehele onderneming van OZF. Partijen zijn toen niet tot overeenstemming gekomen.
Begin 1997 hebben partijen enige malen contact met elkaar gehad over de mogelijkheid van overname van de bakkerijactiviteiten van OZF door Global Biscuits. Deze besprekingen hebben niet tot overdracht aan Global Biscuits geleid.
2.3. Op 1 januari 1997 is OZF Bakkerij B.V. opgericht, waarin de bakkerijactiviteiten werden ondergebracht. Op deze datum is ook OZF IJs B.V. opgericht. OZF B.V. was houdster van de aandelen in deze ondernemingen.
2.4. Begin 1998 heeft Global Biscuits bij monde van een van haar directeuren wederom aangegeven belangstelling te hebben voor overname van de bakkerij-activiteiten middels koop van de aandelen van OZF Bakkerij B.V. Omdat OZF na de voorgaande mislukte verkoopbesprekingen niet meer rechtstreeks met Global Biscuits wilde praten, heeft zij de ABN AMRO Bank N.V., afdeling Fusie en Overnames Nederland, verzocht namens haar de onderhandelingen te voeren.
2.5. Op 30 januari 1998 heeft in de ochtend een bespreking plaatsgevonden, waarbij namens OZF aanwezig waren de heren [getuige 1] en [getuige 2], beiden werkzaam bij de ABN AMRO Bank, en waarbij Global Biscuits vertegenwoordigd werd door haar directeuren [directeuren], bijgestaan door hun adviseur, de heer [adviseur].
Na deze bespreking hebben [getuige 1] en [getuige 2] de uitkomsten daarvan met OZF besproken. Vervolgens is tussen 17.00 en 19.00 uur van die dag een conference call met [adviseur] gevoerd, waarbij aan de zijde van OZF aanwezig waren de vijf aandeelhouders van Overspecht, als ook de onderhandelaars [getuige 2] en
[getuige 1].
Die avond en nacht hebben partijen telefonisch en met gebruik van faxapparatuur onderhandeld over de tekst van de te sluiten overeenkomst. [adviseur] heeft op zijn eigen kantoor enkele concepten opgesteld en aan OZF en de beide heren [directeuren], aanvankelijk op kantoor en later ten huize van [directeur 1], gefaxt. De eerste concepten, verzonden tussen 21.55 uur op 30 januari 1998 en 02.00 uur op 31 januari 1998, werden door OZF verworpen.
Het laatste concept, als productie 16 bij de conclusie van eis in conventie in het geding gebracht, is namens Global Biscuits voor akkoord ondertekend en omstreeks 03.00 uur door [adviseur] naar OZF gefaxt. OZF en Overspecht hebben vervolgens deze overeenkomst ondertekend en aan [adviseur] teruggefaxt.
Ook de drie aan deze faxbrief gehechte bijlagen, te weten een lijst personeelsleden, een plattegrond van de onroerende zaak en de vennootschappelijke balans per 31 december 1996 zijn door partijen ondertekend.
2.6. In deze faxbrief van 31 januari 1998 zijn de navolgende bepalingen -voor zover thans van belang- opgenomen.
(..) In aansluiting op de op 30 januari jl. gevoerde bespreking met de heren [getuige 1] en [getuige 2] te Nieuwegein en nader telefonisch overleg tussen partijen, worden hierbij de afspraken op hoofdlijnen vastgelegd, volgens welke afspraken de Oosterhoutse Zoetwarenfabrief OZF B.V. (verkoper) aan [A] Holding B.V. (koper) zal verkopen de aandelen van OZF Bakkerij B.V. (de onderneming) en Overspecht B.V. op zal treden als verhuurder en/of verkoper van het onder beschreven onroerend goed.
Uitgangspunt is dat alle activa en passiva zoals in de balans vermeld worden overgenomen en dat alle middelen en materialen beschikbaar zijn om de vermelde omzet direct te realiseren.
Afspraken
1. Huurcontract
(…)
In onderling overleg tussen koper en verkoper zal de gewenste afscheiding worden vastgesteld. Van deze afscheiding worden de kosten door koper en verkoper gedragen, ieder voor de helft.
2. Balans en resultatenrekening OZF Bakkerij B.V.
Uitgangspunt van de overname is de balans van de onderneming per ultimo 1996, welke als bijlage bij deze brief is gevoegd. Verkoper garandeert deze balans op de bij dit soort transacties gebruikelijke wijze en garandeert tevens dat de balans per overdrachtsdatum gelijk is aan deze balans, behoudens voorzover voortvloeiende uit de normale bedrijfsuitoefening. Vast staan in elk geval het eigen vermogen van
ƒ 1 miljoen per 31 december 1997 (…) en waardering vaste activa van ƒ 4,6 miljoen (…) per 31 december 1996. De voorraden zullen op het moment van overdracht van een normale, gemiddelde hoogte zijn, vergelijkbaar met het nivo in dezelfde periodes in voorgaande jaren. De transactie wordt uitgevoerd per 31 december 1997. Vanaf 1 januari 1998 wordt de onderneming gedreven voor rekening en risico van koper. Verkoper garandeert dat vanaf 1-1-1998 tot transactiedatum geen buitengewone transacties hebben plaatsgevonden.
Het resultaat 1997 is voor verkoper, met inachtneming van hetgeen gegarandeerd wordt inzake het eigen vermogen.
(Handgeschreven is aan deze bepaling nog toegevoegd, rechtbank)
Verkoper garandeert dat voorzover op dit moment bekend er niet sprake is van of voorzienbaar is een significant verlies aan omzet sinds 1/1/1998 in vergelijking met het voorafgaande jaar.
(De getypte tekst vervolgt met)
De bruto omzet over 1997 van de onderneming bedraagt ƒ 22,6 miljoen (..). Verkoper garandeert de juistheid van deze omzet.
In alle bovenstaande zaken wordt uitgegaan van een consistente wijze van opstellen van de genoemde balans- en resultaatsrekeningposten.
3. Personeel.
De als bijlage aan deze brief toegevoegde personeelslijst vormt mede een uitgangspunt van de transactie. (…)
4. Dienstverlening door OZF.
OZF biedt een pakket aan dat totaal ƒ 336.000,-- per jaar omvat. Hierover wordt afgesproken: (...)
5. Koopsom
Koper en verkoper bereiken overeenstemming, op basis van het bovenstaande over een koopsom voor de aandelen OZF Bakkerij B.V. van ƒ 5,5 miljoen gulden (..).
6. Datum transactie.
Uiterlijke streefdatum voor de overdracht van de onderneming is 27 februari 1998.
Tevens wordt ten doel gesteld uiterlijk 6 februari a.s. de overeenkomsten gereed te hebben. Het betreft o.m. de volgende overeenkomsten:
· koopakte aandelen, inclusief omschrijving van alle in de balans opgevoerde activa en passiva. (concepten op te stellen door koper)
· huurcontract met koopoptie ( concept op te stellen door Overspecht B.V.)
· vastlegging voorwaarden dienstverlening (concept op te stellen door verkoper)
(…)
7. Van toepassing zijn de SER fusieregels en de WOR.
(…)"
2.7. Op 11 februari 1998 heeft [adviseur] een concept overeenkomst van koop en verkoop van aandelen aan OZF gezonden. Op 19 februari 1998 heeft [getuige 2] namens OZF met [adviseur] de op- en aanmerkingen van OZF op dit concept besproken.
2.8. Bij brief van 26 februari 1998 heeft OZF aan [directeur 1] van Global Biscuits bericht: "(…) Gisteren heeft U ons om informatie gevraagd over de resultaten van 1997 van OZF Bakkerij B.V. (…) Naar aanleiding van gesprekken tussen Uzelf, de ondernemingsraad van [A] en onze ondernemingsraad (…) is er bij U onzekerheid ontstaan over de door U gemaakte inschattingen. Met name een genoemd verlies voor OZF Bakkerij B.V. van fl. 1,8 mio over 1997 heeft dit veroorzaakt. (…) Wij konden aanvankelijk dit cijfer niet plaatsen, doch hebben later begrepen dat dit cijfer afkomstig is uit de voorlopige rapportage van professor [deskundige], de extern deskundige van onze ondernemingsraad.
Gegeven de omstandigheden, lijkt het ons nu ook nuttig U nader te informeren over de resultaten OZF Bakkerij van 1997. Op dit moment vindt de jaarafsluiting plaats en het zal nog enkele weken duren, alvorens de cijfers door onze accountant van een goedkeurende verklaring zijn voorzien. Op grond van de jaarafsluiting, voor zover die thans klaar is, durven wij de verwachting uit te spreken, dat OZF Bakkerij B.V. 1997 afsluit met een winst van enkele honderdduizenden guldens.
Wij begrijpen dat dit belangrijk afwijkt van de door de vakorganisaties/ondernemingsraad geindiceerde resultaten. (…), zenden wij U (..) ter informatie ook de betreffende gegevens, met de volgende kanttekeningen:
- de directie is het inhoudelijk oneens met de rapportage van de heer [deskundige]. (…)
Wij vertrouwen met de hierbij verstrekte informatie de mogelijk bij U ten onrechte gewekte zorgen over het resultaat van 1997 te hebben kunnen wegnemen en hopen dat dit bijdraagt aan een goede voortgang van onze verdere besprekingen.
2.9. Bij brief van 3 maart 1998 heeft [adviseur] aan [getuige 2] meegedeeld dat Global Biscuits er voorlopig van uit gaat dat de [deskundige]-cijfers ongeveer juist zijn. Voorts deelt hij mee dat Global Biscuits akkoord is gegaan met het voorstel van OZF de door de accountant Arthur Andersen goedgekeurde jaarcijfers over 1997 van OZF Bakkerij B.V. af te wachten. Voorts deelt hij mede:
"(…)Wij stellen vast, voor zover nu te overzien, dat onze uitgangspunten voor de waardebepaling onjuist zijn gebleken. Een daling in 1997 van de brutomarge van fl. 3 miljoen ten opzichte van 1996 is zo enorm ( -/- 38%), ook ten opzichte van de door u aan ons verstrekte cijfers d.d. 19 juni 1997), dat wij dit onmogelijk konden voorzien en dat wij niet kunnen vasthouden aan onze uitgangspunten voor de waardebepaling welke ten overvloede met u waren afgestemd.
Wij stellen voor opnieuw aan de tafel te gaan zitten en de transactie te baseren op de werkelijke cijfers van 1997. (…)"
2.10. Naar aanleiding van deze en andere brieven van Global Biscuits heeft [getuige 2] bij brief van 18 maart 1998 aan [adviseur] onder meer bericht:
"(… ) Wij constateren dat de streefdatum van de closing vanwege meerdere omstandigheden aan beide zijden niet realiseerbaar bleek, hetgeen op zich niet direct een onoverkomelijke zaak is. Wij benadrukken dat ons inziens de overeenkomst d.d. 31 januari 1998 onverminderd van kracht is (en blijft) en streven naar een zo spoedig mogelijke afronding van de transactie. Wellicht ten overvloede brengen wij nogmaals naar voren, dat onze opdrachtgever geen enkele reden ziet de gesloten overeenkomst open te breken. Wij mochten ook van u begrijpen, dat uw relatie evenzeer graag de transactie afrondt.
In uw brief d.d. 26 februari jl. verwoordt u uw bezorgdheid omtrent de juistheid van uw uitgangspunten bij het maken van de transactie. Dit naar aanleiding van de ontvangst van informatie verkregen van de Ondernemingsraad en vakbonden.
Zoals u bekend hebben wij bij voortduring uitsluitend en alleen met u onderhandeld op basis van drie niet mis te verstane cijfers, te weten:
1. bruto-omzet 1997 bedroeg NLG 22.600.000,--;
2. aantal medewerkers per ultimo 1997 bedroeg 82 (incl. 'proefbakker');
3. een zichtbaar eigen vermogen per ultimo 1997 groot NLG 1.000.000,--.
(…)"
2.11. Op 20 maart 1998 is een goedkeurende accountantsverklaring afgegeven voor de jaarrekening 1997 van OZF Bakkerij B.V.
2.12. Bij brief van 8 april 1998 heeft Global Biscuits aan [getuige 2] bericht: "(…) Naar aanleiding van uw gesprek met dhr. [adviseur] van 6 april jl. zijn wij bereid een nieuw voorstel te doen op basis van de huidige situatie. Dit voorstel doen wij u hierbij toekomen. We zien geen mogelijkheid het door u gewenste voorstel van een koopsom tussen de f 5 en f 5,5 miljoen te betalen.
We zijn bereid 4 miljoen te betalen voor de aandelen OZF Bakkerij b.v. + (alle mogelijke besparingen t.o.v. de door ons gebudgeteerde reorganisatielast à 1 miljoen) x 65%. Kortom, zou deze reorganisatie vanaf 1 januari 1998 geheel voor rekening komen van de huidige aandeelhouders van OZF bakkerij b.v., dan zijn wij bereid te betalen maximaal f 4.65 miljoen voor de aandelen (…)
Het bovenstaande voorstel doen wij onder voorbehoud dat wij met u over de andere nog niet geregelde kwesties overeenstemming bereiken in de lijn zoals door ons tot dusverre is uitgesproken. (…) Op basis van alle ons thans beschikbare informatie, is dit het uiterste voorstel dat wij kunnen doen om een mogelijke transactie doorgang te laten vinden.(…)"
2.13. OZF heeft hierop -bij brief van 24 april 1998 van [getuige 2]- als volgt gereageerd:
"(..) Zoals wij u in onze brief van 18 maart jl. al hebben meegedeeld, zijn wij van mening, dat op 31 januari 1998 een sluitende overeenkomst is tot stand gekomen. Daarbij is zonder enig voorbehoud een koopprijs van ƒ 5,5 miljoen overeengekomen.
De uitgangsprijs voor de overeenkomst hebben wij in onze brief van 18 maart 1998 nog eens op een rijtje gezet. Inmiddels is de jaarrekening gereed en voorzien van een goedkeurende verklaring. U hebt de jaarrekening in uw bezit. De jaarrekening voldoet volledig aan de uitgangspunten, die aan de gemaakte afspraken ten grondslag hebben gelegen. Wij zien dan ook geen reden de overeenkomst van
31 januari 1998 open te breken.
(…)Wij verzoeken u ons binnen tien dagen na heden te (doen) bevestigen, dat u de op 31 januari 1998 gesloten overeenkomst zult respecteren en dat u in dat kader uw advocaat heeft verzocht de concept aandelenovereenkomst zoals besproken aan te passen. (…)
2.14. Bij brief van 8 mei 1998, als productie 21 bij de conclusie van antwoord in conventie in het geding gebracht, is zijdens OZF dit verzoek herhaald en is Global Biscuits gesommeerd te bevestigen dat zij onvoorwaardelijk en onverkort de overeenkomst van 31 januari 1998 zal nakomen. Global Biscuits heeft aan dit verzoek en deze sommatie geen gevolg gegeven.
2.15. Bij vonnis van 10 juni 1998, in kort geding op tegenspraak gewezen, heeft de president van deze rechtbank de vordering van OZF afgewezen. Deze vordering strekte ertoe Global Biscuits te bevelen de overeenkomst van 31 januari 1998 na te komen en haar medewerking te verlenen aan het verlijden van een notariële akte, onder gelijktijdige betaling van de koopsom van 5,5 miljoen gulden.
2.16. Bij faxbrief van 19 juni 1998 heeft OZF Global Biscuits meegedeeld dat zij de overeenkomst ontbindt op grond van een toerekenbare tekortkoming door Global Biscuits in de nakoming van haar verplichtingen. Daarbij heeft zij voorts meegedeeld aanspraak te maken op schadevergoeding.
2.17. Bij op 29 januari 1999 verleden notariële akte heeft OZF de aandelen in OZF Bakkerij B.V. aan een derde geleverd.
3. De vordering in conventie
3.1. OZF vordert dat de rechtbank Global Biscuits bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te betalen een bedrag van ƒ 2.064.190,26, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 20 juni 1998 tot aan de dag der voldoening, en met veroordeling van Global Biscuits in de kosten van dit geding.
3.2. OZF legt aan haar vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag.
Primair voert zij aan dat tussen partijen een perfecte overeenkomst is gesloten en dat Global Biscuits in de nakoming daarvan toerekenbaar tekort is geschoten.
Subsidiair stelt zij dat de onderhandelingen tussen partijen zover gevorderd waren dat het Global Biscuits niet vrijstond die af te breken. Partijen mochten er over en weer op vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen. Global Biscuits is gehouden de door OZF geleden schade, door haar op in ieder geval ƒ 2.064.190,26 begroot, te vergoeden.
4. Het verweer in conventie
4.1. Global Biscuits concludeert dat de rechtbank OZF niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen met haar uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van het geding.
4.2. Global Biscuits voert de navolgende verweren aan.
De overeenkomst van 31 januari 1998 is geen gave, onvoorwaardelijke en volledige overeenkomst. Over de essentialia van de koopovereenkomst was nog geen overeenstemming tussen partijen bereikt. De overeenkomst kan ten hoogste worden aangemerkt als een voorwaardelijke voorovereenkomst. Voorwaardelijk, omdat op partijen de verplichting rustte om aan hun respectievelijke ondernemingsraden tijdig advies te vragen over hun voornemen een koopovereenkomst te sluiten.
De overeenkomst is onder invloed van dwaling, althans onder invloed van wilsgebreken tot stand gekomen en is daardoor aantastbaar. Global Biscuits heeft gedwaald omtrent de brutomarge en het netto resultaat dat in de onderneming van OZF is behaald. OZF wist dat de gegevens waar Global Biscuits vanuit ging bij de berekening van de koopprijs onjuist waren, maar heeft nagelaten haar juist voor te lichten. Indien Global Biscuits van de juiste financiële gegevens zou zijn uitgegaan, had zij nooit 5,5 miljoen gulden geboden. Zij baseerde zich bij haar bod op zesmaal de nettowinst. Ook over het aantal over te nemen personeelsleden, het sociaal plan, het gebruik van het merk Jamin en de problemen rond de milieuvergunningen voor de bakkerij werd Global Biscuits door OZF niet juist ingelicht.
Het onderwerp van de voorovereenkomst was niet conform hetgeen overeengekomen was. Global Biscuits heeft dan ook tijdens het kort geding van 27 mei 1998 de overeenkomst van 31 januari 1998 vernietigd, subsidiair ontbonden. Van een haar toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst kan geen sprake zijn.
Aan de mededelingen van Global Biscuits had OZF geenszins het vertrouwen kunnen ontlenen dat een koopovereenkomst bereikt kon worden. De lopende onderhandelingen werden niet door haar, Global Biscuits, gefrustreerd, maar door OZF door het sturen van een sommatiebrief, terwijl de onderhandelingen over de inhoud van de koopovereenkomst nog lang niet waren afgerond.
Global Biscuits betwist de door OZF gestelde hoogte van de schade.
5. De vordering in reconventie
5.1. Global Biscuits vordert dat voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat de tijdens het kort geding van 27 mei 1998 ingeroepen ontbinding subsidiair vernietiging van de voorovereenkomst van 31 januari 1998 geen doel heeft getroffen, zij bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
- deze overeenkomst alsnog zal vernietigen c.q. ontbinden,
- OZF zal veroordelen om de daardoor door Global Biscuits geleden schade te vergoeden, welke schade f.90.000,- bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke rente, verschuldigd vanaf 21 december 2000 tot de dag der algehele voldoening, alsmede
- OZF zal veroordelen in de kosten van de procedure.
5.2. Global Biscuits legt aan haar vorderingen de vaststaande feiten en de navolgende stellingen ten grondslag.
Zij verwijst naar hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd en stelt dat zij er recht en belang bij heeft te vorderen dat de overeenkomst van 31 januari 1998 wordt vernietigd c.q. wordt ontbonden, met veroordeling van OZF tot vergoeding van alle schade die Global Biscuits daardoor heeft geleden. Deze kosten bestaan onder meer uit tevergeefs gemaakte adviseurskosten ad. ƒ 40.000,- en extra managerskosten ad ƒ 50.000,-.
6. Het verweer in reconventie
6.1. OZF concludeert dat de rechtbank Global Biscuits bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen met haar veroordeling in de kosten van de procedure.
6.2. OZF voert de navolgende verweren aan.
Zij heeft de tussen partijen gesloten overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Global Biscuits heeft daarom geen recht of belang bij haar vordering. Omdat het Global Biscuits is geweest die in gebreke is gebleven met de nakoming van de overeenkomst, kan zij geen vernietiging c.q. ontbinding vragen. De door Global Biscuits gevorderde schadevergoeding is daarom niet toewijsbaar. OZF betwist dat Global Biscuits schade heeft geleden, dan wel dat deze voor rekening van OZF dient te komen. Zij betwist ook de hoogte van de gestelde schade.
7. De beoordeling van het geschil
In conventie
7.1. De vraag of tussen partijen op 31 januari 1998 een perfecte overeenkomst tot stand is gekomen, moet gelet op het navolgende, bevestigend beantwoord worden.
7.2. Vooropgesteld moet worden dat partijen hebben onderhandeld over een aandelenoverdracht. Bij een dergelijke transactie staat, anders dan het geval is bij de overname van een (deel van een) onderneming middels een activa-passiva transactie, het voorwerp van de overeenkomst vast en is met name de waardering van die aandelen door de koper het onderwerp van de onderhandelingen tussen partijen. In de overeenkomst van 31 januari 1998 hebben partijen uitdrukkelijk vastgelegd dat zij over deze beide punten overeenstemming hebben bereikt. Partijen hebben voorts, zo blijkt uit de overeenkomst, overeenstemming bereikt over de bij de bepaling van die koopsom gehanteerde uitgangspunten en de door OZF gestelde garanties ten aanzien van de juistheid van die uitgangspunten.
De stelling van Global Biscuits dat geen wilsovereenstemming is bereikt over de essentalia die behoren bij een koopovereenkomst van aandelen kan dan ook niet gevolgd worden.
Daarbij komt dat partijen tevens overeenstemming hebben bereikt over de activa en passiva van de overneming, zoals deze door de over te nemen vennootschap wordt gedreven. Partijen hebben immers in de overeenkomst niet alleen vastgelegd hoeveel personeelsleden zullen worden overgenomen door Global Biscuits, maar in de bijlage is tevens vastgelegd welke werknemers zullen worden overgenomen, onder vermelding van de leeftijd van de betrokken werknemers, de datum van hun indiensttreding, de functie die zij bekleden, het aantal te werken uren, hun salaris en loonschaal.
Ook bevat de overeenkomst bepalingen over het door Global Biscuits te huren deel van de fabriek te Oosterhout, de verdeling van de kosten van een aan te brengen afscheiding, de huurprijs, de huurperiode en een aan Global Biscuits te verlenen koopoptie en de dan geldende koopprijs, waarbij tevens is voorzien in de situatie dat door een derde een hoger bod op het door Global Biscuits gehuurde doet.
Ten aanzien van de door OZF te verlenen dienstverlening hebben partijen afspraken gemaakt over het door OZF aangeboden pakket, de prijs per onderdeel per jaar, de onderdelen waarvan Global Biscuits gebruik zal maken en de duur van dat gebruik en de door Global Biscuits in totaal te betalen prijs.
Partijen hebben aldus ook in zoverre over een groot aantal kernpunten overeenstemming bereikt.
7.3. Het enkele feit dat in de overeenkomst niets is vastgelegd over een betalingsschema, eventueel door Global Biscuits te stellen zekerheden, financieringsvoorbehouden of (de gevolgen van) due diligence-onderzoeken kan niet tot de conclusie leiden dat partijen op 31 januari 1998 geen perfecte overeenkomst hebben gesloten, nu uit de getuigenverklaringen blijkt dat partijen over deze punten wel hebben gesproken, maar besloten hebben deze onderwerpen niet in de overeenkomst op te nemen.
[getuige 1], als getuige gehoord over de gang van zaken op 30 en 31 januari 1998, verklaart over eventueel door Global Biscuits te stellen zekerheden of financierings-voorbehouden: "(…) Er is toen (in de telefonische bespreking tussen de aandeelhouders van OZF en [adviseur], rechtbank) ook gesproken over financieringsvoorbehoud wel of niet, en ook over de harde garantie van het eigen vermogen. (…)
Global Biscuits heeft de juistheid van deze verklaring niet weersproken.
Ten aanzien van (de gevolgen van) een te houden due diligence-onderzoek verklaren alle getuigen dat daarover wel is gesproken, maar dat OZF uitdrukkelijk heeft geweigerd bepalingen dienaangaande in de overeenkomst op te nemen.
Zo verklaart [adviseur]: "(…) Er mocht geen due diligence-onderzoek worden gedaan. Dat hebben wij toen gelaten voor wat het was.(…)"
[directeuren] verklaart daarover:
"(…) Due diligence onderzoek is heel kort aan de orde geweest. Wij wilden dat. De ABN-AMRO mocht dat niet weggeven. Het was niet nodig, want [A] weet
alles. Ik denk dat ik er bezwaar tegen heb gemaakt. Als we er bij gebleven waren, zou het niet doorgaan. Ik moest de eis laten varen. (…) Als men zegt dat ik alles weet dan heb ik ook geen reden voor een due diligence-onderzoek. (…)"
Geconcludeerd moet worden dat partijen zijn overeengekomen dat er door Global Biscuits geen zekerheden gesteld behoefden te worden of financieringsvoorbehouden gemaakt moesten worden, terwijl voorts overeenstemming werd bereikt over het afzien van een due diligence onderzoek door Global Biscuits.
7.4. Anders dan Global Biscuits heeft betoogd kan het feit dat er door de beide ondernemingsraden (nog) geen advies over de overname was gegeven niet tot de conclusie leiden dat er geen perfecte, partijen bindende overeenkomst tot stand is gekomen. Uit de door Global Biscuits in het geding gebrachte brief van de ondernemingsraad van [A] van 25 mei 1998 blijkt dat deze OR van mening is dat een overname zoals van OZF kan passen in de groeistrategie van [A], thans Global Biscuits, maar dat zij op basis van de haar beschikbare informatie nog geen advies kan uitbrengen. De OR heeft, zo blijkt uit deze brief, Global Biscuits verzocht met realistische bijstellingen te komen en heeft aangegeven dat, indien Global Biscuits die bijstellingen niet of niet voldoende zou kunnen realiseren, een negatief advies verwacht zou kunnen worden.
Global Biscuits kan niet gevolgd worden in haar stelling dat aldus de voorwaarde waaronder de overeenkomst van 31 januari 1998 is gesloten, is vervuld, zodat de overeenkomst is ontbonden. Zij gaat er aan voorbij dat de betreffende passage over de toepasselijkheid van de WOR niet als een ontbindende voorwaarde in de overeenkomst is opgenomen, terwijl voorts van belang is dat de brief van 25 mei 1998 tot stand is gekomen ruim na het tijdstip waarop door Global Biscuits was aangegeven dat zij de overeenkomst van 31 januari 1998 niet gestand wenste te doen en Global Biscuits derhalve geen belang meer had bij een positief advies van de OR. Tenslotte moet in dit verband nog worden opgemerkt dat de OR bij de onderhavige transactie een adviesrecht, maar geen instemmingsrecht heeft.
Feiten en omstandigheden die met zich zouden kunnen brengen dat ingevolge de SER fusiegedragsregels de transactie geen doorgang zou kunnen vinden, zijn gesteld noch gebleken. Aan het beroep op ontbinding zijn geen andere feiten ten grondslag gelegd en evenmin gebleken, zodat dit beroep moet worden afgewezen.
7.5. Het feit dat partijen in de overeenkomst spreken over het zullen kopen/verkopen doet niet af aan de conclusie dat tussen hen een perfecte, hen bindende overeenkomst tot stand is gekomen. Onderzocht dient vervolgens te worden of de stelling van Global Biscuits dat de overeenkomst door dwaling ten aanzien van de brutomarge, het personeel, de milieuvergunningen en het gebruik van het merk Jamin tot stand is gekomen, gevolgd kan worden. Als uitgangspunt daarbij heeft te gelden dat sprake is van een koopovereenkomst van aandelen.
7.6. Ten aanzien van de brutomarge is daarbij het volgende van belang.
Beide partijen zijn actief op het gebied van bakwaren.
Zowel in 1990 als in 1994 en 1995 heeft Global Biscuits aangegeven belangstelling te hebben voor overname van het gehele productiebedrijf van OZF. In 1995 is Global Biscuits in een zogenaamde dataroom geïnformeerd over het bedrijf. In 1996 hebben de vertegenwoordigers van partijen enkele malen telefonisch contact met elkaar. In de eerste maanden van 1997 en in de tweede helft van dat jaar hebben partijen, zo blijkt uit de door OZF in het geding gebrachte producties, onderhandeld over de overname van OZF Bakkerij B.V. door Global Biscuits, waarbij door OZF wederom financiële gegevens over het bedrijf zijn verstrekt. Wat er ook zij van de door Global Biscuits betwiste stelling van OZF dat partijen in februari 1997 mondeling overeenstemming hadden bereikt, maar dat Global Biscuits de afspraken niet is nagekomen, vaststaat dat de besprekingen in 1997 niet hebben geleid tot de beoogde overname, naar Global Biscuits stelt en OZF betwist, omdat de door OZF verstrekte informatie over de bruto marge niet in overeenstemming was met het schriftelijke materiaal.
7.7. De met stukken onderbouwde stelling van OZF dat zij in verband met deze voorgeschiedenis aanvankelijk niet meer met Global Biscuits wenste te onderhandelen over overname van OZF Bakkerij B.V. door Global Biscuits, maar na sterk aandringen van Global Biscuits toch weer met haar aan tafel is gaan zitten, is door Global Biscuits onvoldoende weerlegd.
Bij brief van 21 januari 1998 heeft OZF haar onderhandelaars [getuige 2] en [getuige 1] het volgende voorgehouden:
"(..). - Wij zijn niet voornemens nog enigerlei informatie aan [A] te doen toekomen c.q. onderhandelingen te voeren gezien de zeer negatieve ervaring die wij hebben.
- Een overnameprijs van [A] gebaseerd op onze getallen leidt steeds tot discussie onder de inhoud en interpretatie van onze getallen en dus allerlei correcties en voorbehouden over de overnamesom. Begrijpen zij het niet of willen zij het niet begrijpen is de vraag die wij ons in dit kader vaak gesteld hebben.
- Derhalve zijn wij van mening dat [A] een bindend bod moet uitbrengen obv van hun waarde-inschatting van het bedrijf zonder nog enige referentie naar de cijfers. Het enigste waartoe wij in het traject [A] bereid zijn is een garantie te verstrekken op een overnamebalans met daarin een Eigen Vermogen van Fl.1.000.00,--. Dit dan gebaseerd obv historische kosten omdat we dan namelijk ook niet opnieuw discussie over de mogelijke actuele waarde krijgen met [A] zoals in het verleden. (…)"
7.8. [getuige 2] en [getuige 1] mochten, zo blijkt zowel uit hun getuigenverklaringen als uit voornoemde brief van 21 januari 1998 als onderhandelaars van OZF aan Global Biscuits alleen informatie verschaffen over de omzet, het eigen vermogen en het aantal personeelsleden en zij mochten ook alleen over deze onderwerpen garanties afgeven.
Dat de beide onderhandelaars zich ook aan deze opdracht hebben gehouden volgt uit de door [directeuren] en [adviseur] afgelegde getuigenverklaringen. [adviseur] verklaart daarover: "(…) In het voorstel van de ABN-AMRO kwamen alleen de drie criteria, omzet, eigen vermogen en personeel in het contract. De gegevens daarvan zijn exact genoemd (…) De ABN-AMRO zei dat de marge/kostenstructuur, waarin wij zeer geïnteresseerd waren, er niet in kwam. Daar is altijd onenigheid over geweest, zo werd ons verteld.(…)"
[directeuren] verklaart: "(…) Ik heb gevraagd om de werkelijke cijfers over 1997. Toen is alleen de omzet genoemd, het eigen vermogen en de personeelslijst. Voor de rest wilde de ABN-AMRO geen gegevens verstrekken. Wij hebben met name om de brutomarge gevraagd. Het was onmogelijk zaken te doen als er geen zekerheid was omtrent de brutomarge en de nettowinst, dat heb ik ook zo gezegd. De ABN-AMRO zei dat zij absoluut niet meer informatie wilde geven dan de drie zaken die ik reeds genoemd heb.(…)"
Uit de verklaringen van de vier als getuigen gehoorde onderhandelaars blijkt voorts dat tijdens de onderhandelingen op 30 januari 1998 op enig moment door [directeuren] aan de hand van de cijfers van 1997 een berekening is gemaakt van brutomarge en nettowinst. Deze berekeningen zijn aan de onderhandelaars van OZF voorgelegd en hen is gevraagd of deze juist waren. Partijen verschillen van mening over de uitleg die aan het bevestigende antwoord van [getuige 1] gegeven moet worden. Naar OZF stelt, heeft [getuige 1] met zijn mededeling dat de berekening globaal juist is, willen aangeven dat de uitkomst rekenkundig klopte. Global Biscuits heeft gesteld dat [getuige 1] aldus heeft aangegeven dat de brutomarge inderdaad zo hoog was als door [directeuren] was berekend, maar deze stelling kan niet gevolgd worden. Zowel [getuige 1] als [getuige 2] hebben verklaard dat zij niet bekend waren met de bruto-marge en dat zij niet bevoegd waren buiten de gegevens over omzet, het eigen vermogen en het personeel nadere informatie te verschaffen. Dit laatste vindt ook steun in de verklaringen van [directeuren] en [adviseur]. Uit de verklaringen van de onderhandelaars blijkt dat [directeuren] en [adviseur] bij voortduring hebben geprobeerd het punt van de bruto-marge in de onderhandelingen en in de overeenkomst in te brengen, maar dat dat steeds door [getuige 2] en [getuige 1] is geweigerd. Ook kan uit de verklaringen worden afgeleid dat [directeuren] en [adviseur] herhaaldelijk hebben geprobeerd [getuige 1] en [getuige 2] tot uitspraken over de hoogte van die bruto-marge te verleiden, hetgeen ook steeds door laatstgenoemden is geweigerd. Dat Global Biscuits door [getuige 1] en [getuige 2] een berekening voor te leggen, hebben geprobeerd toch aan de onderhandelaars van OZF een uitspraak te ontlokken, moet voor rekening en risico van Global Biscuits blijven. Daarbij komt dat, zou al door [getuige 1] en/of [getuige 2] enige mededeling zijn gedaan over de bruto-marge, dit -anders dan Global Biscuits heeft betoogd- niet voor rekening van OZF kan komen. Onweersproken is immers dat zowel tijdens de ochtendbespreking als tijdens het telefonisch overleg tussen [adviseur] en de vijf aandeelhouders steeds uitdrukkelijk is aangegeven dat geen inhoudelijke mededelingen over de bruto-marge gedaan zouden worden, dat dit geen onderdeel van de overeenkomst kon vormen en dat daarover geen garanties zouden worden gegeven. [getuige 1] heeft, als getuige gehoord, verklaard dat naar aanleiding van de protesten zijdens OZF ten aanzien van het opnemen van een passage over de brutomarge [adviseur], na overleg met zijn achterban, deze passage uit de conceptovereenkomst heeft verwijderd. De stelling van Global Biscuits dat OZF na ontvangst van de eerste door [adviseur] opgestelde concept-overeenkomst wist welk uitgangspunt Global Biscuits hanteerde ten aanzien van de brutomarge en nagelaten heeft Global Biscuits mee te delen dat dit uitgangspunt onjuist, kan niet gevolgd worden. Vaststaat immers dat OZF zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat partijen verschilden over de definitie van het begrip bruto-marge en dat zij gelet op haar eerdere ervaringen met Global Biscuits geen discussie over Global Biscuits' (interpretatie van de) cijfers wenste te voeren.
In dit verband moet nog opgemerkt worden dat Global Biscuits haar stelling dat de behaalde brutomarge aanzienlijk verschilt van het door haar op 30 januari 1998 berekende bedrag onvoldoende nader heeft onderbouwd. Zij heeft slechts verwezen naar het door professor [deskundige] opgestelde rapport, welk rapport zij echter niet in het geding heeft gebracht. OZF heeft aangevoerd dat de cijfers van [deskundige] zwaar vertekend waren, omdat [deskundige] allerlei algemene kosten en zogenaamde "indirecte" personeelskosten doorberekende aan OZF. Steun voor deze stelling is te vinden in de door Global Biscuits in het geding gebrachte brief van FNV Bondgenoten aan Global Biscuits van 24 februari 1998, waarin wordt opgemerkt dat blijkens de door de externe deskundige van de ondernemingsraad opgestelde gegevens Global Biscuits genoegen zou moeten nemen met een resultaat van nul over het eerste jaar na overname, dat in dat "financiële plaatje" de kosten voor zogenaamd "indirect" personeel voor een evenredig deel zijn doorberekend aan de Bakkerij B.V., dat deze doorberekenings-kosten bij overname van de bakkerij door Global Biscuits niet meer voor rekening van de bakkerij komen en dat zonder deze doorbelasting de bakkerij een licht positief resultaat heeft.
7.9. Global Biscuits heeft aangevoerd dat OZF haar onjuist heeft voorgelicht over het aantal uitsluitend voor de bakkerij werkzame personeelsleden. OZF heeft dit betwist. Zij heeft onweersproken aangevoerd dat Global Biscuits aanvankelijk met name bevreesd was voor het risico dat andere personeelsleden dan vermeld op de lijst zich op het standpunt zouden stellen ook voor OZF Bakkerij B.V. werkzaam te zijn en dat zij, OZF, in de overeenkomst van 31 januari 1998 en ook nadien heeft aangegeven bereid te zijn te garanderen dat bij de bakkerij geen andere werknemers werkzaam waren dan de in de overeenkomst met name genoemde 84 personeelsleden.
Ten aanzien van de stelling van Global Biscuits dat een aantal werknemers werkzaam was voor meerdere vennootschappen en dat zij bevreesd was na overname geconfronteerd te worden met leegloopuren, heeft OZF aangevoerd dat partijen al in 1996, toen er nog geen sprake was van scheiding van de verschillende productie-afdelingen, hebben gesproken over overname van 84 personeelsleden, zijnde die personeelsleden die zich met name bezig hielden met de bakkerij-activiteiten en ook nodig waren om de bakkerij op een normale wijze draaiende te houden.
OZF heeft voorts aangevoerd dat zij vanaf het moment dat Global Biscuits het punt van de verdeling van de werkzaamheden van de betreffende personeelsleden ter sprake bracht, er voor zorg heeft gedragen dat de diverse werknemers over en weer geen werkzaamheden meer verrichten voor een andere vennootschap dan waar zij werkzaam waren. Global Biscuits heeft dit niet weersproken. Aan de door Global Biscuits in het geding gebrachte enquêteformulieren welke betrekking hebben op in het jaar 1997 verrichte werkzaamheden kan daarom voorbijgegaan worden.
Voor de juistheid van de stelling van Global Biscuits dat de bij de onderhandelingen van 30 januari 1998 door OZF geproduceerde lijst personeelsleden betrekking had op werknemers die exclusief voor de bakkerij werkzaam waren sinds de splitsing van het bedrijf in 1996 is geen enkele aanwijzing in de lijst of overeenkomst te vinden.
7.10. De stelling van Global Biscuits dat OZF haar onjuist heeft ingelicht over het te sluiten sociaalplan en zij derhalve ook op dat punt gedwaald heeft, kan geen stand houden. OZF heeft allereerst aangevoerd dat tijdens de onderhandelingen van partijen niet is gesproken over enige reorganisatie bij Global Biscuits of bij OZF en dat haar in het geheel niet bekend was of en in hoeverre Global Biscuits van plan was te reorganiseren, zodat zij daar ook geen rekening mee had kunnen of moeten houden. Zij heeft betwist dat haar bekend was dat Global Biscuits de productie op een termijn van twee jaren naar Harderwijk wilde verhuizen. Met OZF moet geoordeeld worden dat deze gestelde plannen niet goed te rijmen zijn met de door Global Biscuits bedongen koopoptie op het onroerend goed.
Daarbij komt dat onbetwist is dat in het overigens ruim na de door zowel Global Biscuits als OZF ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding tot stand gekomen plan is vastgelegd dat de eventuele afvloeiingskosten voor werknemers voor de ijsfabriek en de bakkerij binnen een jaar na overdracht van de aandelen aan een derde door OZF gedragen zouden worden.
7.11. Ook de stelling van Global Biscuits dat zij ten aanzien van de milieu-aspecten heeft gedwaald, moet verworpen worden. Global Biscuits heeft aangevoerd dat OZF in strijd met de vergunning tot grondwateronttrekking handelde, dat bij de overdracht van de aandelen aan haar een nieuwe milieuvergunning zou moeten worden aangevraagd en dat naar verwachting bij verval van de lozingsvergunning een veel duurdere zuiveringsmethode gebruikt zou moeten worden. OZF heeft daartegenover gesteld dat OZF Bakkerij B.V. nimmer in strijd heeft gehandeld met de vergunning tot grondwateronttrekking, omdat de bakkerij minder water onttrok dan was toegestaan en dat zij Global Biscuits zonder enig voorbehoud heeft toegezegd alle kosten op zich te zullen nemen voor investeringen die noodzakelijk zijn om de grondwateronttrekking tot nul terug te brengen. OZF heeft toegezegd het lozingsprobleem voor haar rekening op te lossen, zo heeft OZF aangevoerd.
Global Biscuits heeft na deze betwisting haar stelling onvoldoende nader onderbouwd.
7.12. Global Biscuits kan niet gevolgd worden in haar stelling dat het in de rede lag te veronderstellen dat zij voor de bakwaren het exclusieve gebruik van het merk Jamin kreeg en dat zij, nu dat niet zo bleek te zijn, gedwaald heeft. Opgemerkt moet worden dat bij de onderhandelingen in 1997 en 1998, getuige de daarop betrekking hebbende stukken en de getuigenverklaringen, op geen enkel ogenblik het gebruik van dit merk ter sprake is gekomen. Anders dan Global Biscuits heeft gesteld, kon en mocht zij er niet zonder meer vanuit gaan dat haar het exclusieve gebruik van het merk toekwam. OZF heeft in dit verband aangevoerd dat het Global Biscuits bekend was dat het merk Jamin niet aan OZF Bakkerij B.V. toebehoorde. Na het faillissement in 1985 is het merk Jamin eigendom geworden van Overspecht en is het gebruik van het merk niet alleen toegestaan aan de diverse OZF vennootschappen, maar ook aan het Jamin winkelbedrijf, dat feitelijk en juridisch losstaat van OZF, zo heeft OZF aangevoerd.
Global Biscuits heeft dit alles niet weersproken, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat het gebruik van het merk een zodanig essentieel onderdeel van de overeenkomst was dat, zo aan Global Biscuits bekend zou zijn geweest dat zij niet het exclusieve medegebruik van het merk kreeg, zij de overeenkomst niet of onder andere voorwaarden zou zijn aangegaan.
7.13. Ook de stelling van Global Biscuits dat het onderwerp van de overeenkomst van 31 januari 1998 niet beantwoordt aan die overeenkomst, treft geen doel. Voor zover Global Biscuits haar stelling baseert op hetgeen zij heeft aangevoerd ten aanzien van de bruto-marge, de te verwachten winstgevendheid, de beperkingen bij het gebruik van het merk Jamin, de personeelsproblematiek en de situatie rond de grondwateronttrekkingen kan verwezen worden naar hetgeen hiervoor over deze punten is overwogen.
Het feit dat in een door OZF opgestelde concept huurovereenkomst een kettingbeding is opgenomen ten aanzien van geurverspreiding kan niet leiden tot de conclusie dat er op het gekochte zodanige lasten en beperkingen rusten dat niet voldaan is aan het conformiteitsvereiste. OZF heeft betwist dat Global Biscuits als gevolg van deze bepaling geen koekjes zou mogen bakken in haar deel van het fabriekscomplex en daartoe aangevoerd dat deze bepaling tot doel heeft te voorkomen dat bijvoorbeeld een verffabriek zich zou kunnen vestigen in het complex, waarin voedingsmiddelen en met name zoetwaren geproduceerd worden. De bepaling is in het concept opgenomen om te bewerkstelligen dat de bestemming van de fabriekshallen hetzelfde zou kunnen blijven, zo heeft zij betoogd.
Global Biscuits heeft na dit verweer haar stelling dat het kettingbeding aan de uitvoering van bakactiviteiten in de weg staat onvoldoende nader onderbouwd.
7.14. De stelling van OZF dat uit de door de accountant op 20 maart 1998 goedgekeurde jaarrekening volgt dat de cijfers ten aanzien van de bruto-omzet over 1997, de waarde van de vaste activa en het eigen vermogen niet afwijken van hetgeen partijen als uitgangspunt hebben genomen bij het sluiten van de overeenkomst van 31 januari 1998 is door Global Biscuits niet weersproken.
7.15. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen en tegen de achtergrond dat sprake was van een koop van aandelen, was Global Biscuits gehouden de overeenkomst van 31 januari 1998 na te komen en was zij niet gerechtigd de vernietiging of ontbinding daarvan in te roepen. Global Biscuits was, zo blijkt uit de door partijen in het geding gebrachte correspondentie, al kort na 31 januari 1998 nog slechts bereid mee te werken aan de overdracht van de aandelen OZF Bakkerij B.V. tegen een aanzienlijk lagere koopsom dan tussen partijen was overeengekomen. Vaststaat dat OZF bij brief van 8 mei 1998 Global Biscuits heeft gesommeerd haar mee te delen dat zij de overeenkomst zal nakomen, aan welke sommatie Global Biscuits geen gevolg heeft gegeven. Nu OZF uit de mededelingen van Global Biscuits genoegzaam mocht en kon afleiden dat Global Biscuits in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tekort zou schieten, was zij gerechtigd de ontbinding van de overeenkomst in te roepen, zoals zij ook heeft gedaan bij fax van 19 juni 1998.
Global Biscuits moet worden aangemerkt als de partij wier toerekenbare tekortkoming de ontbindingsgrond heeft opgeleverd, hetgeen met zich brengt dat zij verplicht is OZF de schade te vergoeden die OZF heeft geleden, doordat geen wederzijdse nakoming van de overeenkomst heeft plaatsgevonden.
7.16. OZF heeft aangevoerd dat haar schade kan worden gesteld op het verschil tussen de met Global Biscuits overeengekomen koopsom en het bedrag waarvoor zij na ontbinding van de overeenkomst met Global Biscuits de aandelen heeft verkocht aan een derde. Op dat bedrag heeft zij in mindering gebracht het voordeel dat zij geniet doordat deze derde een aanzienlijk groter oppervlakte van de onroerende zaak heeft gehuurd. Nadat Global Biscuits de hoogte van de door OZF genoemde koopsom heeft betwist, heeft OZF deze voldoende nader onderbouwd door overlegging van de koopakte.
Global Biscuits heeft vervolgens betoogd dat op het door OZF gevorderde bedrag in ieder geval in mindering gebracht moet worden de cash flow, dat wil zeggen de winst over 1997 ad. ƒ 393.839,-- en de afschrijvingen van ƒ 640.279,--. Haar stelling dat in het geval de transactie doorgang zou hebben gevonden, deze bedragen aan haar zouden zijn toegekomen en niet aan OZF, kan niet gevolgd worden. Ten aanzien van de winst geldt dat in de overeenkomst uitdrukkelijk is bepaald dat het resultaat 1997 voor verkoper is. Ten aanzien van de afschrijvingen, een boekhoudkundige/fiscale voorziening, heeft Global Biscuits haar stelling dat het daarmee gemoeide bedrag aan haar zou zijn toegekomen, onvoldoende onderbouwd.
7.17. Global Biscuits heeft zich niet verzet tegen toewijzing van de door OZF gevorderde wettelijke rente. Dit alles leidt tot toewijzing van het door OZF gevorderde, met veroordeling van Global Biscuits als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure.
7.18. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, wordt aan bewijslevering niet toegekomen, terwijl het bij dupliek gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienend moet worden gepasseerd.
In reconventie
7.19. Uit het kort geding vonnis van 10 juni 1998 blijkt niet dat de door Global Biscuits tijdens de behandeling ter terechtzitting ingeroepen vernietiging subsidiair ontbinding doel heeft getroffen, terwijl in dit geding juist geoordeeld is dat het beroep op vernietiging en ontbinding faalt. In zoverre is voldaan aan de voorwaarde waaronder Global Biscuits haar vorderingen in reconventie heeft ingesteld. Deze vorderingen zijn echter niet voor toewijzing vatbaar.
Uit hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, volgt dat de overeenkomst op 19 juni 1998 rechtsgeldig door OZF is ontbonden. Global Biscuits heeft derhalve thans geen belang meer bij haar vordering tot vernietiging c.q. ontbinding van de overeenkomst van 31 januari 1998.
7.20. De vordering tot schadevergoeding moet stranden op het oordeel dat niet een aan OZF, maar een aan Global Biscuits te wijten tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, de grond voor de ontbinding van de overeenkomst is geweest. De schade welke Global Biscuits stelt te hebben geleden door de ontbinding van de overeenkomst komt derhalve niet voor vergoeding in aanmerking.
7.21. Nu Global Biscuits in reconventie in het ongelijk is gesteld, zal zij in de kosten van deze procedure veroordeeld worden.
De beslissing
De rechtbank, rechtdoende,
In conventie
veroordeelt Global Biscuits om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan OZF te betalen een bedrag van € 936.688,67 (ƒ 2.064.190,26), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 20 juni 1998 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Global Biscuits in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van OZF gevallen en begroot op € 4.120,95 (ƒ 9.081,38) aan verschotten en € 14.452,90 (ƒ 31.850,--) aan salaris procureur;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
In reconventie
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Global Biscuits in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van OZF gevallen en begroot op € 1.542,85 (ƒ3.400,--) aan salaris procureur;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J.M.H. van Staveren, M.F.J.N. van Osch en
E.W. van der Graaf en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 mei 2002.
AP/EG/OS/JS