Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
SECTOR CIVIEL
VOORZIENINGENRECHTER
kort gedingnummer: 47911 KG ZA 02-237
vonnis van : 26 juni 2002
Vonnis in kort geding in de zaak van:
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser bij dagvaarding van 18 juni 2002,
procureur: mr. M. Timmer,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] VASTGOED B.V.
gevestigd te [woonplaats 1],
gedaagde,
procureur: mr. W. Reinds,
advocaat: mr. C.H. Molenaar te [Z].
Partijen worden hierna mede [eiser] en de B.V. genoemd.
1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[eiser] heeft de B.V. gedagvaard tegen de openbare zitting van 19 juni 2002.
De B.V. heeft primair geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde en subsidiair tot maximering van de gevorderde dwangsommen.
Partijen hebben hun standpunten mondeling toegelicht, waarna zij vonnis hebben gevraagd.
2. DE VASTSTAANDE FEITEN
Binnen het kader van dit kort geding zijn onder meer de navolgende feiten als vaststaand tussen partijen komen te gelden. Deze feiten zijn vastgesteld op grond van stellingen van partijen of ook op grond dat ze blijken uit de tussen partijen onomstreden gebleven inhoud van overgelegde schriftelijke stukken. Uit stellingen van partijen moeten feiten als vaststaand worden afgeleid als ze door de ene partij zijn gesteld en vervolgens door de andere partij zijn erkend of door die partij niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken.
Overigens draagt de vaststelling van feiten in een kort geding noodgedwongen een voorlopig karakter, omdat de gelegenheid om getuigen te ondervragen en deskundigenbericht in te winnen dan pleegt te ontbreken.
Aldus zijn de volgende feiten als vaststaand tussen partijen komen te gelden:
2.1 [eiser] heeft met de B.V. een overeenkomst gesloten betreffende de verkoop door [eiser] van het café-restaurant c.a. gelegen aan de [adres] 2 [pc] te [Z], kadastraal bekend als gemeente Oud-[Z], sectie K, nummer 1981, groot vijfenvijftig are en veertig centiare.
2.2 Op 28 december 2001 hebben partijen een aanvullende koopovereenkomst gesloten. De artikelen 1 en 2 van deze overeenkomst luiden:
" 1. De in artikel 3 van de hiervoor bedoelde koopovereenkomst genoemde datum van levering éénendertig december tweeduizend één wordt gewijzigd in één juli tweeduizend twee ten overstaan van een notaris verbonden aan Van Weeghel Doppenberg Notarissen (voorheen Smalbraak Notarissen) of zoveel eerder of later partijen nader schriftelijk overeenkomen.
2. Door koper zal aan verkoper over een gedeelte van de koopprijs groot twee miljoen zevenhonderdduizend gulden (ƒ 2.700.000,--) (één miljoen tweehonderdvijfentwintig-duizend tweehonderdzes euro en achtenvijftig eurocent (H 1.225.206,58)) een rente worden vergoed gerekend tegen vijf procent (5%) per jaar, welke rente maandelijks bij vooruitbetaling op de eerste van elke maand zal worden voldaan met uitzondering van de eerste betaling, die per vijftien januari tweeduizend twee zal plaatsvinden.".
2.3 In artikel 5 van de aanvullende koopovereenkomst staat:
"5. Koper zal voor één februari tweeduizend twee er voor zorgdragen dat de looptijd van de door de ING Bank te Apeldoorn afgegeven bankgarantie groot tweehonderdzeventigduizend gulden (ƒ 270.000,00) (éénhonderdtweeëntwintig-duizend vijfhonderdtwintig euro en zesenzestig eurocent (H 122.520,66)) zoals omschreven in artikel 10 lid 3a van de koopovereenkomst zal worden verlengd tot één juli tweeduizend drie.".
2.4 De B.V. heeft de door de ING-bank afgegeven bankgarantie niet verlengd.
2.5 [eiser] had de bankgarantie reeds ingeroepen toen hij op de zitting in kort geding van 29 mei 2002 veroordeling van de B.V. tot nakoming van diverse uit de koopovereenkomsten voortvloeiende nevenverplichtingen vorderde en bij vonnis van de voorzieningenrechter in deze rechtbank d.d. 5 juni 2002 deels verkreeg.
3. DE VORDERING, DE GRONDEN EN HET VERWEER
3.1 [eiser] vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de B.V. zal veroordelen:
I tot nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomsten, welke als productie 1 en 2 bij dagvaarding zijn meebetekend, nu bestaande uit het binnen 1 dag na betekening van dit vonnis onvoorwaardelijk meewerken aan het verlijden van de akte van transport betreffende het perceel staande en gelegen [pc] te [Z] aan de [adres] 2, kadastraal bekend als gemeente Oud-[Z], sectie K, nummer 1981, groot vijfenvijftig are en veertig centiare, zulks tegen betaling door de B.V. aan [eiser] van de overeengekomen koopsom ad H 1.293.273,62, op straffe van verbeurte van een dwangsom van H 250.000,-- voor iedere dag of dagdeel dat de B.V. in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen;
II tot het verlengen van de door de ING-bank afgegeven bankgarantie tot 1 juli 2003 binnen 1 dag na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van H 100.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat de B.V. in gebreke blijft voor de verlenging zorg te dragen;
III in de kosten van dit geding.
3.2 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten stelt [eiser] dat de B.V. gehouden is op grond van het vonnis in kort geding van 5 juni 2002 de overeengekomen rente te vergoeden, de kosten te betalen en de bankgarantie als bedoeld in artikel 5 te verlengen tot 1 juli 2003. Voormeld vonnis is op 14 juni 2002 aan de B.V. betekend.
In reactie op een schrijven van [eiser] aan de B.V. d.d. 6 juni 2002 heeft de B.V. aangegeven dat de notaris is verzocht een concept transportakte op te stellen. Op het schrijven van [eiser] met de vraag of de B.V. de koopsom ook beschikbaar heeft, is vervolgens niet gereageerd door de B.V. Ook op het schrijven van [eiser] d.d. 13 juni 2002, waarin hij om een bereidverklaring tot nakoming verzocht als voorzien in artikel 6:80 van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft de B.V. ondanks een redelijke termijn tot beantwoording niet gereageerd. [eiser] heeft derhalve goede grond te vrezen dat de B.V. in de nakoming van de overeenkomst tekort zal schieten.
3.3 De B.V. heeft aangevoerd dat de vordering van [eiser] dient te worden afgewezen nu de B.V. niet in staat was de bankgarantie te verlengen omdat [eiser] de bankgarantie reeds had ingeroepen.
De brieven van [eiser] met het verzoek een bereidverklaring tot nakoming af te geven stelt de B.V. niet te hebben gezien. Zij is wel tot afname van het gekochte bereid.
Nakoming zou ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomsten plaatsvinden uiterlijk op 1 juli 2002. Derhalve is een veroordeling tot nakoming binnen 1 dag na het vonnis, zoals gevorderd in de dagvaarding, niet mogelijk indien het vonnis voor 1 juli gewezen wordt. De B.V. acht zich dan nog niet in verzuim.
4. DE BEOORDELING
4.1 Vooropgesteld wordt dat hoewel de bankgarantie tot 30 juni 2002 liep, partijen als nieuwe leveringsdatum uiterlijk 1 juli 2002 zijn overeengekomen. Derhalve was de bankgarantie niet meer toereikend. De overeengekomen verlenging van de bankgarantie heeft vervolgens niet plaatsgevonden. Nu echter tussen partijen vaststaat dat de bankgarantie reeds door [eiser] is ingeroepen, is er geen rechtsgrond meer om de bankgarantie te verlengen; dat zou op een extra verplichting van de B.V. neerkomen. Daar komt bij dat er geen verplichting bestaat een bankgarantie af te geven behalve indien overeengekomen. De vordering van [eiser] dienaangaande zal mitsdien worden afgewezen.
4.2 De door de B.V. in het eerdere kort geding gevoerde verweren, te weten ontbinding en dwaling, zijn afgewezen. Ter zitting is door de B.V. nadrukkelijk gesteld dat zij hierin berust, en derhalve tot nakoming op de overeengekomen datum bereid is.
4.3.1 Rest nog te beoordelen de vordering om de B.V. tot nakoming van de hoofdverplichting tot afname van het gekochte vóór de overeengekomen datum en zelfs vóór de afloop van de oorspronkelijke bankgarantie te veroordelen; daarvoor beroept [eiser] zich op artikel 6:80 BW. Ingevolge artikel 6:80 BW treden de gevolgen van niet-nakoming reeds in voordat de vordering opeisbaar is, indien de schuldeiser goede gronden heeft te vrezen dat de schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten en deze niet voldoet aan een schriftelijke aanmaning met opgave van die gronden om zich binnen een bij die aanmaning gestelde redelijke termijn bereid te verklaren zijn verplichtingen na te komen. [eiser] beroept zich echter niet op de gevolgen van niet-nakoming, derhalve is het door hem ingeroepen artikel 6:80 BW niet van toepassing. Vervroeging van het tijdstip van nakoming behoort immers niet tot die gevolgen.
4.3.2 Partijen zijn overeengekomen dat levering van het onroerend goed zal plaatsvinden op 1 juli 2002 en ter zitting heeft de B.V. gezegd, na te zullen komen op de afgesproken datum 1 juli 2002. De vraag is of zij daartoe nog moet worden veroordeeld.
De Hoge Raad heeft op 23 februari 1990 (NJ 1990/664) beslist, dat de enkele omstan-digheid dat de aangesproken gedaagde toegezegd heeft een bepaalde handeling niet meer te zullen plegen, de rechter in kort geding niet behoeft te beletten om een verbod op te leggen tot het plegen van zodanige handelingen. Of ondanks een toezegging een verbod dient te worden opgelegd hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de ernst van de reeds gepleegde overtreding, het gedrag van de aangesprokene naar aanleiding van een eerdere waarschuwing, zijn standpunt met betrekking tot de ongeoorloofdheid van zijn handelen en de wijze waarop en het verband waarin de toezegging is gedaan.
Blijkens een latere uitspraak van de Hoge Raad van 1 december 1995 (NJ 1996/510) moet bij de ernst van de overtreding gelet worden op zowel de omvang van de eerdere inbreuk als de mate van verwijtbaarheid ervan. Verder speelt de vrees voor herhaling onder andere een rol. De B.V. heeft aanvankelijk gemeend, met vrucht een beroep op ontbinding van de koop en vernietiging wegens dwaling te mogen doen. Zij heeft zich weliswaar uitdrukkelijk neergelegd bij de nadien door de voorzieningenrechter gedane uitspraak dat zij bepaalde nevenverplichtingen moet nakomen. Zij is echter de afspraak tot verlenging van de bankgarantie niet zoals afgesproken reeds op 1 februari 2002 nagekomen. Daarin ziet de voorzieningenrechter aanleiding om haar nu in kort geding ook tot nakoming van de hoofdverplichting te veroordelen, temeer nu de B.V., zoals onweersproken is gesteld, op het door [eiser] gedane verzoek tot een bereidverklaring tot nakoming niet heeft gereageerd. De B.V. zal derhalve reeds nu worden veroordeeld tot meewerken aan levering van het onroerend goed maar dan zoals overeengekomen uiterlijk op 1 juli 2002 en betaling van de overeengekomen koopsom, op straffe van een dwangsom.
4.4 De president zal een maximum aan de te verbeuren dwangsommen verbinden. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit kort-geding-vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen.
Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging.
4.5 Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
5. DE BESLISSING
5.1 veroordeelt de B.V. om uiterlijk op 1 juli 2002 onvoorwaardelijk mee te werken aan het verlijden van de akte van transport betreffende het perceel staande en gelegen [pc] te [Z], aan de [adres] 2, kadastraal bekend als gemeente Oud-[Z], sectie K, nummer 1981, groot vijfenvijftig are en veertig centiare tegen betaling door gedaagde aan eiser van de overeengekomen koopsom ad H 1.293.273,62;
5.2 bepaalt dat [eiser] een dwangsom verbeurt van H 1.000,-- voor iedere dag of resterend gedeelte van een dag dat de B.V. in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, met een maximum van H 100.000,--;
5.3 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4 compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.5 wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. G. Vrieze, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juni 2002 in tegenwoordigheid van de griffier.
BE/GV