Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
SECTOR CIVIEL
VOORZIENINGENRECHTER
Kort-geding-nummer : 51099/ KG ZA 02-422
vonnis van : 20 december 2002
Vonnis in kort geding in de zaak van:
de vereniging LAND- EN TUINBOUWORGANISATIE NEDERLAND,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres bij dagvaarding van 29 november 2002,
procureur: mr. A.J. Zeyl,
advocaat: mr. W.F. van Oostveen te Deventer,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BZA GIRALE BETALINGS- EN AFREKENSYSTEMEN B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagde,
procureur: mr. H.C. Brandsma.
Partijen worden hierna mede LTO en BZA genoemd.
1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
LTO heeft onder overlegging van producties BZA gedagvaard tegen de openbare zitting van 13 december 2002. Ter zitting heeft zij haar eis vermeerderd en gewijzigd.
Daar heeft BZA onder overlegging van producties geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van LTO in de proceskosten.
Partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitnota's mondeling toegelicht waarna zij vonnis hebben gevraagd. De uitspraak is bepaald op heden.
2. VASTSTAANDE FEITEN
In dit geding wordt onder meer van het volgende uitgegaan:
2.1 LTO is een landelijke belangenorganisatie voor de land- en tuinbouw. Er zijn vijf autonome regionale organisaties die tezamen de leden van LTO vormen. LTO Commerce is een afdeling van LTO.
2.2 BZA maakt deel uit van de internationaal opererende BZA-bedrijvengroep, die actief is in de financiële dienstverlening en op het gebied van het uitgeven van cards. BZA beschikt over Clearingnetwerken en speciaal beveiligde computercentra.
2.3 Ongeveer twee jaar geleden heeft LTO besloten om het bestaande LTO lidmaatschapsbewijs te vervangen door een nieuw lidmaatschapsbewijs, de ledenpas. Deze ledenpas diende tevens als betaalkaart, waardoor LTO-leden in de gelegenheid waren om goederen en/of diensten te kopen bij leveranciers waar BZA contracten mee had gesloten: de zogenaamde CC-PASS-Community.
2.4 Ter uitvoering van dit voornemen is door LTO op 11 januari 2001 een contract gesloten met BZA dat loopt tot 31 december 2004 (productie 1). Deze overeenkomst luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
"(…...)
1.
BZA is verplicht voor de duur van deze overeenkomst ledenpassen rechtstreeks aan alle LTO-leden en alle werknemers van organisaties behorende tot LTO (LTO beoordeelt of er sprake is van een dergelijke werknemer) te leveren.
2.
BZA garandeert dat de ledenpas geschikt zal zijn om te gebruiken als lidmaatschapsbewijs. BZA zal daartoe een ledenpas vervaardigen die CC-PASS-co-branded is, hetgeen betekent, dat een zgn. CC-PASS-chip in de ledenpas wordt aangebracht, waardoor het voorgestane gebruik technisch mogelijk wordt gemaakt.
(…...)
7.
BZA zal de ledenpassen uiterlijk binnen vier maanden na inwerkingtreding van deze overeenkomst hebben vervaardigd en verstrekt aan alle LTO-leden. Dit betreft een fatale termijn.
(...…)
9.
BZA garandeert een correcte en goed werkende uitvoering van de CC-pass-Community en zij verzorgt de uitvoering zelf.
(...…)
13.
BZA sluit contracten met leveranciers ten behoeve van de CC-pass-Community.
14.
Als BZA voornemens is een contract te sluiten ten behoeve van de CC-pass-Community, dan zal zij alvorens dit contract te sluiten, het conceptcontract bij aangetekend schrijven toezenden aan LTO of een door haar aan te wijzen vertegenwoordiger en aan de "Werkgroep LTO/BZA" (…) De werkgroep zal binnen 30 dagen haar advies bij aangetekend schrijven ter kennis brengen aan beide partijen. LTO dient vervolgens binnen 30 dagen na ontvangst van het advies bij aangetekend schrijven aan BZA mede te delen of zij al dan niet haar goedkeuring onthoudt aan het contract. Onthouding van de goedkeuring mag slechts geschieden op redelijke gronden.
15.
Partijen dienen terzake ieder te sluiten leverancierscontract voorafgaand en schriftelijk overeenstemming te hebben bereikt terzake de condities waaronder een leverancierscontract wordt ingebracht in de CC-PASS-Community ten behoeve van de LTO-leden.
(...…)
24
De kosten voor marketing en publiciteit in verband voor de CC-pass-Community ten behoeve van haar leden zijn voor rekening van LTO voor zover die kosten door LTO zelf zijn gemaakt.
(...…)"
2.5 Partijen hebben op 20 februari 2002 een aanvullende overeenkomst gesloten, die luidt:
" (…...) Thans komen partijen overeen dat de ledenpassen binnen 10 werkdagen na inwerkingtreding van de onderhavige aanvullende overeenkomst door BZA zullen zijn vervaardigd en bij de leden aan huis zijn bezorgd volgens het schema 5000 stuks ledenpassen binnen bovengenoemde 10 werkdagen en vervolgens ca. 15000 stuks ledenpassen telkens uiterlijk 1 week na de vorige verzending (precieze aantallen wordt door partijen in overleg vastgesteld). Het betreft telkenmale fatale termijnen (...…)"
2.6 Op 12 juni 2002 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen BZA en LTO Commerce. In de notulen staat vermeld dat BZA heeft ingestemd met een betaling aan LTO Commerce van de door LTO Commerce gemaakte kosten tot 12 juni 2002. LTO Commerce begroot de gemaakte kosten op circa EUR 200.000,00. BZA heeft toegezegd voor betaling van de helft van vorengenoemd bedrag zorg te dragen. BZA zal dit doen door af te zien van de rechten op verdeling van de opbrengsten van het Kopgeld van de door LTO Commerce gecontracteerde energiecontracten en de fee van de door LTO Commerce afgesloten contracten mobiele telefonie in deze periode.
2.7 LTO Commerce heeft bij facturen d.d. 22 augustus en 8 november 2002 de marketingkosten tot 30 juni 2002 respectievelijk van 1 juli 2002 tot en met 30 september 2002 bij BZA in rekening gebracht.
2.8 Bij factuur van 22 augustus 2002 is een bedrag van EUR 39.212,38 door LTO bij BZA in rekening gebracht ter zake drukkosten en verzending van de passen.
3. DE VORDERING, DE GRONDEN EN HET VERWEER
3.1 LTO vordert, na vermeerdering en wijziging van eis, dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis BZA zal veroordelen:
1. om de contractuele bepalingen terzake het lidmaatschapsbewijs in de overeenkomst tussen LTO en BZA d.d. 1 januari 2001 als bedoeld in de artikelen 1 tot en met 8 volledig na te komen;
2. om zich van iedere handeling of nalaten te onthouden terzake de uitvoering van de overeenkomst tussen LTO en BZA d.d. 11 januari 2001 betreffende de CC-PASS-Community en al wat daarmee samenhangt als omschreven in de artikelen 9 en volgende waaronder in ieder geval geacht wordt begrepen te zijn het in de dagvaarding onder 12a tot en met h omschrevene;
3. om de schriftelijke berekening van de vergoeding bij LTO aan te leveren in verband met het leverancierscontract tussen BZA en EnergyXS;
4. om EUR 281.112,83 bij wege van voorschot op de schadevergoeding, vermeerderd met een bedrag van EUR 50.000,-- ter zake BTW door BZA aan LTO te voldoen alsmede de wettelijke rente daarover met ingang van de datum van het verstrijken van de termijn op die bedragen betaald hadden moeten worden dan wel waarop BZA in verzuim is geraakt ten opzichte van LTO in verband met de in de dagvaarding onder I tot en met IV genoemde vorderingen;
5. om het onder 1 tot en met 3 vermelde na te komen op straffe van verbeurte van een dwangsom ad EUR 50.000,-- voor iedere overtreding en voor zover er sprake is van een termijn voor iedere dag EUR 10.000,-- die gelegen is na twee dagen na betekening van dit vonnis;
6. althans dat BZA zal worden veroordeeld tot een of meer voorlopige voorzieningen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren op straffe van verbeurte van een dwangsom;
7. in de proceskosten van dit geding.
3.2 LTO legt aan haar vorderingen ten grondslag dat BZA tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst d.d. 11 januari 2001 ten aanzien van de lidmaatschapsbewijzen en de CC-Pass-Community. De lidmaatschapsbewijzen waren pas na een jaar gereed, terwijl afgesproken was dat dit binnen vier maanden het geval zou zijn. Bovendien heeft BZA een 'poor performance' geleverd door slechts 1 leverancierscontract binnen te halen. Daardoor is de CC-Pass-Community een lege huls gebleken. Daarnaast verwijt LTO BZA facturen onbetaald te hebben gelaten.
3.3 BZA heeft gemotiveerd verweer gevoerd waarop zo nodig in het hierna volgende zal worden ingegaan.
4. DE BEOORDELING
4.1 Vooropgesteld wordt dat partijen het er over eens zijn dat de door hen gesloten overeenkomst rendabel kan zijn, maar dat de samenwerking vanaf het begin te wensen over heeft gelaten. Bovendien is gebleken dat beide partijen aanzienlijk hebben geïnvesteerd in de samenwerking. BZA is nog steeds bereid de passen voor LTO-leden te maken, te muteren en te verspreiden. LTO heeft aangegeven dat het lidmaatschapsbewijs thans redelijk naar behoren werkt en dat er in de nabije toekomst af en toe kleine hoeveelheden nieuwe lidmaatschapsbewijzen dienen te worden aangemaakt en gemuteerd. Voor dit gedeelte wenst zij de overeenkomst thans gestand te doen houden. Nu BZA zich daartoe bereid heeft verklaard, kan het eerste gedeelte van de vordering van LTO als niet betwist worden toegewezen. Daarbij is niet meer relevant of de te late levering van de passen te wijten is aan BZA of, zoals BZA heeft gesteld, grotendeels veroorzaakt is door de ondeugdelijke aanlevering van gegevens door LTO.
4.2 LTO stelt zich vervolgens op het standpunt dat BZA geen constructieve bijdrage heeft geleverd aan het tot stand komen van de CC-Pass-Community. BZA heeft slechts één leverancierscontract aangeleverd. Daarbij is BZA er niet in geslaagd Texaco te contracteren, terwijl zij wist dat een brandstoffenleverancier voor LTO van wezenlijk belang is. Voortzetting van de samenwerking acht zij dan ook zinledig. Derhalve vordert zij dat BZA geen leverancierscontracten meer mag afsluiten, geen LTO-leden mag benaderen, geen marketingactiviteiten mag uitoefenen, de ledenbestanden aan LTO moet retourneren en geen incassoactiviteiten meer mag verrichten.
Uit hetgeen ter zitting en uit de overgelegde stukken naar voren is gekomen, is voldoende aannemelijk gemaakt dat BZA met diverse leveranciers (zoals Gulf, Achmea, MS, Telfort en Viborg) in onderhandeling is geweest teneinde contracten te sluiten ten behoeve van de CC-pass-Community. LTO heeft daarentegen onvoldoende gemotiveerd weersproken dat met een aantal van deze leveranciers geen contract is gesloten wegens het onthouden van haar goedkeuring (met name Gulf ), terwijl zij zelf ook contracten heeft gesloten zonder dit door te geven aan BZA. Dat brengt met zich dat voorshands oordelend onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat het volledig aan BZA te wijten is dat de CC-Pass-Community niet van de grond is gekomen. Het gaat in het kader van dit kort geding te ver om daartoe bewijs te laten leveren. Op basis van de thans voorliggende feiten en omstandigheden is niet met hoge mate van waarschijnlijkheid te verwachten dat de ontbindingsvordering van LTO in de bodemprocedure zal worden toegewezen. De vordering van LTO om handelingen van BZA - die neerkomen op nakoming van de overeenkomst - te verbieden kan dan ook niet worden toegewezen.
4.3 LTO heeft vervolgens gesteld dat zij in de CC-Pass-Community alleen inkomsten genereert uit het leverancierscontract tussen BZA en EnergyXS. BZA heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat zij LTO geen schriftelijke berekening heeft doen toekomen omtrent de door haar ontvangen vergoeding uit dat contract. Bovendien is BZA - op grond van artikel 25 van Pro de oorspronkelijke overeenkomst van 11 januari 2001 - verplicht een dergelijke berekening aan LTO te doen toekomen. Dit gedeelte van de vordering kan dan ook worden toegewezen.
4.4 Voor de vraag of toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding geïndiceerd is, moet de voorzieningenrechter volgens de Hoge Raad niet alleen onderzoeken of het bestaan van een vordering van LTO op BZA voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden, welke meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist en daarbij in de afweging van belangen van partijen mede betrekken de vraag naar het risico van de onmogelijkheid van de terugbetaling door LTO van de toe te wijzen geldvordering.
4.5 LTO heeft bedragen van EUR 101.380,92 en EUR 40.519,53 gevorderd in verband met door haar gemaakte marketingkosten over de periodes tot 30 juni 2002 respectievelijk van 1 juli 2002 tot 30 september 2002. Uit de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen, staat vast dat partijen verschillen van mening omtrent de verschuldigdheid van deze bedragen, zodat het bestaan van de vordering onvoldoende aannemelijk geworden. De vordering is reeds om deze reden niet voor toewijzing vatbaar. Daarbij kan uit de notulen van de bespreking van 12 juni 2002 niet zonder meer geconcludeerd worden dat overeengekomen is dat BZA de kosten voor marketing vanaf 1 juli 2002 ook bij helfte zou voldoen. De door LTO gestelde afspraak lijkt bovendien in strijd met het bepaalde in artikel 24 van Pro de oorspronkelijke overeenkomst. Nu BZA ter zitting zich bereid heeft verklaard uit coulance-overwegingen een bedrag van EUR 16.302,77 te willen betalen van wege de marketingkosten vanaf 1 juli 2002 zal dit bedrag worden toegewezen, te vermeerderen met de BTW over dat bedrag.
4.6 Partijen zijn het ook niet eens over het gevorderde bedrag van EUR 165.000,-- in verband met aanbreng- en afzetfees. Daarenboven blijkt uit een brief van 11 oktober 2002 van LTO Commerce aan EnergyXS dat LTO de met het leverancierscontract met EnergieXS verband houdende fees niet bij BZA geclaimd heeft, omdat LTO een gedeelte van de gesloten contracten zelf heeft aangebracht. Zij verzoekt EnergyXS over te gaan tot betaling van een vergoeding. Ter zitting heeft BZA aangegeven, dat zij op basis van 2310 contracten bereid is om een 'Kopfpraemie' van EUR 58.616,-- te betalen. Daartoe zal zij worden veroordeeld. Voor het overige is zoveel onduidelijkheid dat het in het kader van deze kort-geding-procedure niet in deze rede ligt het bedrag voor het overige toe te wijzen.
4.7 Tenslotte vordert LTO een bedrag van EUR 39.212,38 ter zake van facturen van drukkerij Loor BV. BZA heeft zich bereid verklaard een bedrag van EUR 19.049,25 te betalen. Voorshands oordelend is de voorzieningenrechter van oordeel dat BZA onvoldoende gemotiveerd heeft betwist de drukkosten verschuldigd te zijn, terwijl LTO voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat dit bedrag in de bodemprocedure zal worden toegewezen. Dit bedrag is dan ook voor toewijzing vatbaar, vermeerderd met de BTW over dat bedrag.
4.8 BZA heeft nog aangevoerd dat zij een tegenvordering heeft op LTO ter hoogte van EUR 87.800,--, maar heeft daar echter geen consequenties aan verbonden of een reconventionele vordering ingediend. Hiermee wordt dan ook geen rekening gehouden.
4.9 BZA stelt zich ten slotte op het standpunt dat LTO geen spoedeisend belang bij haar vordering heeft. Nu BZA echter onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de voortzetting van LTO Commerce in het gedrang komt is hiermee de spoedeisendheid reeds gegeven.
4.8 Gelet op het feit dat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd in dier voege dat iedere partij te eigen kosten draagt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, nu BZA bereid is mee te werken aan nakoming van de overeenkomst voor wat betreft de ledenpassen, terwijl het opleggen van een dwangsom voor het overleggen van een schriftelijke berekening niet in een redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging, dit gedeelte van de vordering zal worden afgewezen.
5. BESLISSING
De voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding:
1. veroordeelt BZA om de contractuele verplichtingen ter zake het lidmaatschapsbewijs in de overeenkomst tussen LTO en BZA d.d. 11 januari 2001 als bedoeld in de artikelen 1 tot en met 8 volledig na te komen;
2. veroordeelt BZA om de schriftelijke berekening van de vergoeding in verband met het leverancierscontract tussen BZA en Energy XS bij LTO aan te leveren;
3. veroordeelt BZA tot betaling aan LTO van een bedrag van EUR 114.131,15 (zegge: éénhonderdveertienduizend éénhonderdéénendertig euro en vijftien eurocent), te vermeerderen met de BTW en de wettelijke rente daarover met ingang van de datum van het verstrijken van de termijn waarop die bedragen betaald hadden moeten worden;
4. compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6. wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. J.M.H. van Staveren, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2002 in tegenwoordigheid van mr. S. Kuypers, griffier.