Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Rolnummer: 45271 HAZA 02-132
Uitspraak : 26 maart 2003
Vonnis van de meervoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak tussen:
[eiseres]
wonende te [plaats]
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
procureur: mr. C. de Lange,
en
de coöperatieve vereniging met uitgesloten aansprakelijkheid
"COÖPERATIEVE RABOBANK DOETINCHEM U.A.",
gevestigd te Doetinchem,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
procureur: mr. A.J.H. Ozinga,
advocaat : mr. A.M. van der Vliet te Amsterdam.
Partijen worden in dit vonnis mede aangeduid als [naam] en de Rabobank.
1. Het verdere verloop van de procedure
Dit verloop blijkt uit:
het vonnis van 18 april 2002
het proces-verbaal van de op 18 juli 2002 gehouden comparitie van partijen
de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie
de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie
de conclusie van dupliek in reconventie.
2. De vaststaande feiten
2.1 [naam], die een erfenis had gekregen in de vorm van een niet onaanzienlijke effectenportefeuille, heeft in het najaar van 1994 gesprekken gevoerd met de heer [...], destijds hoofd afdeling beleggingen van de Rabobank. Deze gesprekken hebben ertoe geleid dat [naam] eind 1994 bedoelde portefeuille, welke toen een waarde van f 1.070.773,50 vertegenwoordigde, bij de Rabobank heeft ondergebracht.
2.2 [naam] heeft in dit verband krachtens daartoe strekkende overeenkomst van 23 november 1994 bij de Rabobank een beleggersrekening geopend. Op de betreffende overeenkomst zijn mede van toepassing de "Voorwaarden voor de Rabobank Beleggersrekening", de "Algemene bankvoorwaarden" alsmede de "Algemene voorwaarden voor spaarrekeningen".
2.3 [naam] heeft -eveneens op 23 november 1994- een "verklaring inzake optiehandel" ondertekend, in welke verklaring onder meer de navolgende passage voorkomt:
"(….)
Voorts verklaart cliënt dat:
(….)
7. cliënt zich ten volle bewust is van de risico's, verbonden aan het kopen en verkopen van opties (….)."
2.4 Op 18 oktober 1995 heeft [naam] een door de Rabobank opgemaakte akte ondertekend, waarin [naam] verklaart dat op de effectenproducten van de Rabobank de "Algemene Voorwaarden voor de Effectendienstverlening" alsmede de "Algemene Bankvoorwaarden" van toepassing zijn en dat zij die voorwaarden heeft ontvangen.
2.5 In 1996 heeft [naam] bij de Rabobank geklaagd over -naar zij stelt- de hoge debetstanden op haar beleggersrekening. Naar aanleiding van dat onderhoud heeft de Rabobank eind 1996 aan [naam] een bedrag van f 50.000,-- als "terugbetaling van provisie" betaald.
2.6 Op 1 mei 1997 heeft [naam] een door de Rabobank opgestelde overeenkomst met het opschrift "Overeenkomst inzake Vermogensbeheer zonder vooroverleg" alsmede drie daarbij behorende bijlagen ondertekend.
In deze overeenkomst komen onder meer de navolgende passages voor:
"(….)
1. Definities
In deze overeenkomst wordt verstaan onder:
"Beheer"
Het door de Bank zonder voorafgaande toestemming van Cliënt verrichten van alle beheers- en beschikkingshandelingen met betrekking tot het Vermogen, waaronder mede begrepen vervreemding, bezwaring, belegging en herbelegging en al datgene wat de Bank in verband daarmee naar haar eigen inzicht doch in het belang van Cliënt nuttig of nodig zal oordelen (….)
2. Opdracht/volmacht
Cliënt verleent de Bank met ingang van 1 mei 1997 last en volmacht om namens Cliënt en voor diens rekening en risico het Beheer over het Vermogen te verrichten, welke last en volmacht de Bank aanvaardt (….)
5. Risico belegging in effecten
Cliënt verklaart hierbij uitdrukkelijk zich volledig bewust te zijn van de risico's die aan het beleggen in effecten en overige waarden, alsmede van de consequenties die aan het Beheer van het Vermogen zijn verbonden en deze te aanvaarden (….)
9. Minimum omvang Vermogen
Met het oog op de in het kader van het Beheer van het Vermogen door de Bank als wenselijk beschouwde risico-spreiding verbindt Cliënt zich jegens de Bank dat tijdens de duur van deze Overeenkomst het Vermogen (met inachtneming van de daaraan op enig moment onttrokken waarden) steeds minimaal NLG 1.000.000,-- (….) zal bedragen (….)."
In bijlage 2 ("Uitgangspunten en doelstellingen van het Beheer") komen de navolgende passages voor:
"(….)
Doelstelling:
Het beheer van genoemde portefeuille is gericht op het behalen van vermogensgroei.
Fondsbeheer:
Het fondsbeheer is primair gericht op het actief beleggen in Nederlandse kwaliteitsaandelen. Fondsen uit de Amsterdams AEX- en Midkap-index met een uitstekende staat van dienst.
Verdeling portefeuille:
70% groei-aandelen met relatief minder koersschommelingen
Bijvoorbeeld: ABN AMRO met een onbelast stockdividend, waarbij we alert blijven op tussentijdse koersfluctuaties.
30% trading: kwaliteitsaandelen die een beweeglijker koersverloop hebben
Bijvoorbeeld: AKZO Nobel, dit aandeel heeft relatief grotere koersfluctuaties waardoor er meer aan- en verkoopmomenten zijn.
Rendement:
De beoogde performance dient gelijk of beter te zijn dan het rendement over een vergelijkbare periode van de Amsterdam AEX-index.
Strategie:
De strategie om dit doel te bereiken laat zich omschrijven als:
-Kwaliteitsaandelen optimaliseren met opties, eventueel aangevuld met obligaties;
-Kiezen voor ondergewaardeerde aandelen waardoor outperformen mogelijk is;
-Inspelen op de marktontwikkelingen door de juiste aan- en verkoopmomenten te
bepalen aan de hand van uitgebreide technische en fundamentele analyses."
Blijkens de inhoud van bijlage 3 ("Specificatie van beperkingen met betrekking tot het Beheer") heeft [naam] aan de Rabobank geen toestemming gegeven tot het aanhouden van debetstanden.
2.7 Op 4 juli 1997 heeft [naam] een door de Rabobank opgestelde (door de Rabobank als productie 5 overgelegde) akte ondertekend waaruit blijkt dat de Rabobank aan [naam] de kredietlimiet van f 500.000,-- toestaat.
2.8 Op 17 juli 1997 heeft [naam] een door de Rabobank opgestelde (en door de Rabobank als productie 6 overgelegde) akte ondertekend, waarin staat vermeld:
"Ondergetekende geeft toestemming effectenorders op of boven de wholesalegrens in de wholesalemarkt te handelen.
Hij/zij verklaart ermee bekend te zijn dat de uitvoering van dergelijke orders niet tot een officiële notering leidt, zulks in tegenstelling tot uitvoering via het Centraal Handelssysteem.
De wholesale-transacties worden netto gefactureerd."
2.9 Gedurende de periode van eind 1994 tot en met oktober 1998 hebben er met betrekking tot de effectenportefeuille van [naam] in totaal 1780 transacties plaatsgevonden. Bijna de helft van die transacties heeft in 1995 plaatsgevonden. De met die transacties gepaard gaande provisie-inkomsten voor de Rabobank hebben in totaal op zijn minst genomen circa f 1.000.000,-- bedragen.
Gedurende voormelde periode heeft [naam] een bedrag van per saldo f 688.546,--aan de beleggersrekening onttrokken. Gedurende de periode van 1 april 1995 tot 1 januari 1999 heeft [naam] in totaal f 135.117,24 aan debetrente aan de Rabobank betaald.
2.10 Het vermogensbeheer door de Rabobank is formeel op 1 februari 1999 beëindigd. De effectenportefeuille van [naam] was in oktober 1998 reeds nagenoeg geheel geliquideerd.
Het directe beleggingsresultaat was f 401.914,08 negatief.
2.11 [naam] heeft zich over het door de Rabobank gevoerde beheer beklaagd. Dit heeft er uiteindelijk toe geleid dat de Rabobank op 1 mei 2000 aan [naam] een bedrag van
f 663.000,-- heeft betaald.
Dit betrof -anders dan de Rabobank wenste- geen betaling tegen finale kwijting.
3. De vordering in conventie
3.1 [naam] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de Rabobank zal veroordelen om:
primair:
aan haar te betalen een bedrag van € 420.378,54, zijnde het verschil tussen het te compenseren rendement en het door de Rabobank reeds betaalde bedrag ad
f 663.000,00 (€ 300.856,28), een en ander uitgedrukt in euro's en overeenkomstig de als productie 25 overgelegde schadeberekening, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente die tot en met 31 december 2001 € 117.570,02 bedraagt, tot aan de dag der algehele voldoening;
subsidiair:
aan haar te betalen een bedrag van € 424.354,20 zijnde het directe beleggingsresultaat vermeerderd met de teveel betaalde provisies en onder aftrek van het door de Rabobank reeds betaalde bedrag ad f 663.000,00 (€ 300.856,28) (een en ander conform de opstelling van productie 26), een en ander vermeerderd met de wettelijke rente die tot en met 31 december 2001 € 118.422,42 bedraagt, tot aan de dag der algehele voldoening;
primair en subsidiair:
aan haar te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting de door haar gemaakte kosten van onderzoek en bijstand ten bedrage van € 32.586,18,
een en ander met veroordeling van de Rabobank in de kosten van deze procedure.
3.2 [naam] legt aan haar vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag.
Zij en haar man hadden geen enkele ervaring met het beleggen van vermogen in effecten, vandaar dat zij de effectenportefeuille wilde laten beheren door de Rabobank.
Met [naam] is afgesproken dat [naam] de portefeuille naar eigen inzicht zou beheren, waarbij in aandelen in de AEX en voor een klein deel in andere Nederlandse aandelen veilig belegd zou worden. Er was materieel sprake van vermogensbeheer zonder vooroverleg. De Rabobank valt te verwijten dat zij de afspraken omtrent de doelstellingen en de wijze van beheer niet bij de aanvang van de relatie schriftelijk heeft vastgelegd. Dit gebeurde eerst op 1 mei 1997.
Zij kreeg geen goed overzicht van het resultaat van de beleggingen. Dit kwam onder meer doordat op grote schaal opties werden geschreven. Diverse malen heeft haar man met [naam] gesproken over de enorme aantallen transacties die plaatsvonden, waarbij overigens weinig of geen resultaat geboekt werd. Reeds na ongeveer een jaar na de start heeft zij met de Rabobank afgesproken dat laatstgenoemde zou zorgen voor minder inkomsten voor de bank en een meer verantwoord beheer.
In 1996 heeft zij bij [naam] geklaagd over de hoge debetstanden. Zij wenste geen debetstanden. De Rabobank heeft toen ter compensatie van de betaalde rente een bedrag van f 50.000,-- betaald. Om fiscale redenen -aldus [naam]- geschiedde dit in de vorm van terugbetaling van provisie.
De Rabobank is ernstig tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [naam]
De Rabobank heeft zich schuldig gemaakt aan provisiejagen.
Haar portefeuille is in 4 jaar tijd 288 maal "over de kop" gegaan. In die periode is een provisie berekend van circa f 1.000.000,-- in het OBB-systeem en ongeveer
f 300.000,-- in het (inmiddels verboden) APM-systeem.
De Rabobank heeft ten aanzien van de provisie niet, althans volstrekt onvoldoende, rekening gehouden met het belang van [naam].
Het aantal transacties gerelateerd aan de portefeuille is onvoorstelbaar hoog, terwijl de uiteindelijke performance zeer gering is.
Voor juli 1997 was er geen kredietovereenkomst, zodat debetstanden niet waren toegestaan. Dit was ook de wens van [naam]. Vanaf de aanvang van het vermogensbeheer waren er evenwel aanzienlijke debetstanden.
Ondanks het feit dat er -met name in 1997- sprake was van enorme marginverplichtingen van [naam] heeft de Rabobank transacties ten behoeve van [naam] uitgevoerd, zonder dat de margin was aangezuiverd. Dit was niet toegestaan.
[naam] is door de Rabobank in een uiterst risicovolle situatie gebracht, zonder dat [naam] daar ook maar enig benul van had.
De performance is zeer slecht geweest, hetgeen niet in de laatste plaats is te wijten aan de gigantische hoogte van de betaalde provisies. Het uiteindelijke rendement is zo afwijkend van hetgeen beoogd is dat ook hierin een gebrek aan zorgplicht kan worden gezien.
De ontwikkeling van de AEX-index gedurende de periode waarin de Rabobank haar portefeuille heeft beheerd laat zien dat de portefeuille, indien rekening wordt gehouden met de onttrekkingen van per saldo f 688.545,80, eind 1998 een waarde had moeten hebben van f 1.666.774,02.
Uitgaande van de gemiddelde waarde van de portefeuille zoals die geweest zou zijn als de AEX gevolgd zou zijn en ervan uitgaande dat de portefeuillewaarde per jaar twee keer wordt omgezet (hetgeen een relatief hoge omloopsnelheid is) en uitgaande van een (hoge) provisie van1% komt dit uit op een normale provisie van f 97.068,--.
Daar zij in totaal f 1.293.307,51 aan provisie heeft betaald heeft zij derhalve
f 1.196.239,51 teveel aan provisie betaald.
De kosten voor het in kaart brengen van de portefeuille en de gemaakte kosten van juridische bijstand belopen tot 31 december 2001 € 32.589,39.
Het gemiste rendement, verminderd met de normale provisie en het reeds door de Rabobank aan haar betaalde bedrag komt uit op een bedrag van € 420.378,54.
De teveel betaalde provisie, vermeerderd met de verliescompensatie van f 401.914,08 en verminderd met het reeds door de Rabobank aan haar betaalde bedrag bedraagt
€ 424.354,20.
4. Het verweer in conventie
4.1 De Rabobank concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [naam] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen met haar veroordeling in de kosten van deze procedure.
4.2 De Rabobank voert de navolgende verweren aan.
[naam] heeft geen belang bij haar vordering omdat zij reeds schadeloos gesteld is door de Rabobank.
Tot 1 mei 1997 was de Rabobank slechts beleggingsadviseur en opdrachtnemer van [naam].
[naam] heeft bij het begin van de relatie een verklaring inzake optiehandel ondertekend. Hieruit kan afgeleid worden dat [naam], die het uit erfenis verkregen vermogen niet nodig had, bereid was om meer dan normale risico's te nemen.
[naam] wist, althans behoorde te weten, dat beleggen en handel in aandelen en opties risico's met zich meebracht. [naam] heeft bij de Rabobank aangedrongen op actieve handel in aandelen en opties.
In 1995 en in 1996 zijn de grootste verliezen geleden.
Eerst met ingang van 1 mei 1997 is er sprake van vermogensbeheer door de Rabobank. Sindsdien is er winst behaald met de effectenportefeuille van [naam].
Nu [naam] niet binnen 12 maanden na ontvangst van de door de Rabobank aan haar verstrekte rekeningafschriften/overzichten van verrichte transacties heeft geprotesteerd heeft zij -gelet op het bepaalde in artikel 13 van Pro de algemene bankvoorwaarden- haar recht verwerkt om zich thans alsnog te beklagen over de resultaten op de beleggingen in 1995 en1996.
De in 1996 aan [naam] betaalde f 50.000,-- strekte ter vergoeding van de hoge aan haar in rekening gebrachte provisies en niet tot vergoeding van debetrente. Het eventueel dispuut met betrekking tot de voorafgaande periode was daarmee afgerond.
Aan [naam] is niet de garantie gegeven dat minimaal een resultaat zou worden bereikt dat overeenstemt met de ontwikkeling van de AEX-index in de betreffende periode.
[naam] is van meet af aan op de hoogte geweest van de ontwikkelingen van haar portefeuille. De beleggersrekening van [naam] heeft van aanvang af structureel debetstanden vertoond. [naam] heeft van iedere mutatie een kennisgeving ontvangen en ontving voorts afschriften van haar beleggersrekening. [naam] heeft het verloop daarvan kunnen en moeten controleren, zodat zij in een eerder stadium haar klachten aan de Rabobank kenbaar had kunnen en moeten maken. In verband met de eigen schuld van [naam] dient een groot gedeelte van de verliezen op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW Pro voor rekening van [naam] te blijven.
De Rabobank heeft niet onzorgvuldig jegens [naam] gehandeld. Van provisiejagen is geen sprake geweest. Het verlies is niet ontstaan als gevolg van de veelheid aan transacties. [naam] heeft geen schade geleden als gevolg van de overschrijding van de marginverplichtingen.
De door [naam] gevorderde buitengerechtelijke kosten kunnen de dubbele redelijkheidstoets niet doorstaan.
5. De vordering in reconventie
5.1 De Rabobank vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [naam] zal veroordelen om aan haar te voldoen een bedrag van € 165.232,72 (zijnde het equivalent van f 364.125,--) (althans zodanig bedrag dat in overeenstemming is met een door de rechtbank te bepalen schulddeling), althans een bedrag van
€ 38.684,76 (zijnde het equivalent van f 85.250,--), te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 28 maart 2002 tot aan de dag van voldoening, een en ander met veroordeling van [naam] in de kosten van deze procedure.
5.2 De Rabobank legt aan haar vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag.
In het door haar aan [naam] betaalde bedrag van f 663.000,-- was een bedrag van
f 20.000,-- begrepen als vergoeding van kosten van rechtsbijstand.
Bij de berekening van het bedrag van f 643.000,-- is de Rabobank ervan uitgegaan dat [naam] een vermogensverlies van f 724.000,-- had geleden. De Rabobank heeft aan [naam] 75% van dat verlies (f 543.000,--), vermeerderd met een rente van f 100.000,-- vergoed.
De Rabobank heeft daarbij abusievelijk geen rekening gehouden met de door [naam] gedane onttrekkingen aan de beleggersrekening in augustus en september 1995. Het totaalverlies van [naam] bedroeg dan ook niet f 724.000,-- maar f 402.000,--.
Vermeerderd met de wettelijke rente over de periode 1 december 1994 tot 1 mei 2000 ad f 155.750,-- bedroeg de schade van [naam] per 1 mei 2000 in totaal f 557.750,--.
De Rabobank heeft door betaling van f 643.000,-- een bedrag van f 85.250,-- onverschuldigd aan [naam] betaald.
Gelet op de hoogte van de eigen schuld van [naam] kan zij in redelijkheid geen aanspraak maken op een vergoeding die hoger is dan de helft van het door haar geleden verlies, te vermeerderen met de wettelijke rente (f 278.875,--).
[naam] heeft derhalve zonder rechtsgrond van de Rabobank een bedrag van
f 364.125,-- (f 643.000,-- minus f 278.875,--) ontvangen, hetgeen zij aan de Rabobank dient te restitueren.
6. Het verweer in reconventie
6.1 [naam] concludeert dat de rechtbank de Rabobank niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen met haar veroordeling in de kosten van deze procedure.
6.2 In de onderbouwing van haar vordering in conventie ligt het verweer van [naam] tegen de reconventionele vordering van de Rabobank besloten.
Daarnaast heeft [naam] het beroep van de Rabobank op eigen schuld gemotiveerd bestreden en aangevoerd dat, nu de Rabobank dermate onzorgvuldig jegens haar heeft gehandeld, er geen ruimte overblijft om enig verwijt en dus medeaansprakelijkheid voor de ontstane schade bij [naam] te leggen.
7. De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
7.1 Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.
7.2 Met [naam] dient geoordeeld te worden dat met de op 1 mei 1997 door partijen ondertekende overeenkomst door partijen niet méér is beoogd dan schriftelijk vast te leggen hetgeen van meet af aan tussen hen gegolden heeft: een beheersovereenkomst zonder vooroverleg. De Rabobank heeft in dit verband onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat de contractuele relatie tussen partijen voor 1 mei 1997 een andere inhoud had. Daar waar de Rabobank niet heeft bestreden dat de schriftelijke vastlegging bij overeenkomst van 1 mei 1997 op inititiatief van de Rabobank is tot standgekomen, had het op de weg van de Rabobank gelegen om te stellen dat zij en/of [naam] een andere inhoud aan hun zakelijke relatie wenste(n) te geven, doch die stelling heeft de Rabobank niet betrokken.
7.3 Het moge zo zijn dat de Rabobank, zoals zij heeft aangegeven, [naam] het voordeel van de twijfel heeft gegeven door aan haar op 1 mei 2000 een bedrag van f 663.000,-- (inclusief een bedrag van f 20.000,-- ter zake van vergoeding voor kosten van rechtsbijstand) te betalen, nu de Rabobank in reconventie niet terugbetaling van het gehele bedrag heeft gevorderd, wordt bedoelde betaling aangemerkt als een erkenning van het tekortschieten in haar zorgverplichting jegens [naam].
Dit brengt met zich dat in deze ervan uitgegaan kan worden dat de Rabobank jegens [naam] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst, zonder dat voor dit oordeel behoeft te worden onderzocht welke van de door [naam] in dit kader gestelde feitelijkheden als toerekenbaar tekortschieten in de zorgplicht, welke de Rabobank jegens [naam] had, dienen te worden aangemerkt.
7.4 Nu partijen van mening verschillen over de hoogte van de aan [naam] toekomende schadevergoeding is een dergelijk onderzoek wel van belang voor de beoordeling van het causaal verband tussen het tekortschieten van de Rabobank en de gevorderde schadevergoeding.
7.5 Bij het bepalen van de hoogte van de aan [naam] toekomende schadevergoeding zal
-met de Rabobank- als vertrekpunt worden genomen het bedrag van f 402.000,--. [naam] heeft immers zelf in haar als productie 20 overgelegde resultaatberekening een totaal beleggingsresultaat van f 401.959,28 (negatief) opgegeven, welk resultaat door de Rabobank (ten voordele van [naam]) naar boven is afgerond. Met inbegrip van de wettelijke rente over voormeld bedrag tot 1 mei 2000 gaat het om een bedrag van
f 557.750,--
7.6 Het moge zo zijn dat de Rabobank -mede in aanmerking genomen dat bij gebreke van door de Rabobank overtuigend naar voren gebrachte contra-indicaties [naam] geen
agressief vermogensbeheer voor ogen stond- met betrekking tot de effectenportefeuille van [naam] in 1995 een ongebruikelijk hoog aantal transacties heeft verricht waardoor het effectenbeheer voor de Rabobank in ieder geval bijzonder profijtelijk is geweest; daarmee is echter nog niet gezegd dat de Rabobank, voor zover de door haar in totaal over de gehele beleggingsperiode ontvangen provisie-inkomsten het door [naam] redelijk geachte bedrag overschrijden, gehouden zou zijn het surplus aan [naam] te vergoeden.
Voor een dergelijke vergoedingsplicht zou slechts dan aanleiding kunnen bestaan indien door [naam] gesteld (en bij tegenspraak door haar bewezen) zou zijn dat juist de veelheid van transacties (los van de aan haar in rekening gebrachte provisies) in 1995 en in 1996 hebben geleid tot een resultaat dat (beduidend) lager ligt dan het geval zou zijn geweest indien de Rabobank de effectenportefeuille van [naam] in 1995 en in 1996 rustiger zou hebben beheerd. Met andere woorden: de hoogte van de door de Rabobank geïncasseerde provisie is op zichzelf niet van belang voor de vraag of, en zo ja, in welke omvang de Rabobank gehouden zou kunnen zijn een gedeelte van de ontvangen provisie aan [naam] te restitueren.
[naam] heeft ook niet gesteld dat, op het moment waarop de Rabobank transacties voor haar uitvoerde, geen redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder tot dergelijke transacties zou zijn overgegaan.
De Rabobank kan wel enigermate verweten worden dat zij met name in 1995 kennelijk niet een goede afweging heeft gemaakt tussen het maken van kosten voor [naam] (provisie) en de resultaten die daarmee konden worden behaald. Hoe meer transacties er worden verricht, des te hoger dient het rendement te zijn om de beleggingskosten (provisie) te compenseren. Hierin is evenwel geen grond gelegen om de Rabobank te veroordelen om de in totaal gedurende de beleggingsperiode ontvangen provisie voor een substantieel gedeelte aan [naam] te restitueren. Hierbij mag niet uit het oog worden verloren dat -zoals hierna zal worden overwogen- de Rabobank in 1996 aan [naam] een bedrag van f 50.000,-- heeft betaald ter compensatie van de hoge provisiekosten van [naam]. Bovendien is gesteld noch gebleken dat [naam] in de periode 1997 tot oktober 1998 bij de Rabobank heeft geprotesteerd tegen de in haar ogen te hoge provisiekosten in relatie tot het behaalde beleggingsresultaat, zodat [naam] geacht moet worden met de in de betreffende periode betaalde provisie te hebben ingestemd.
7.7 De Rabobank heeft niet bestreden dat zij zonder uitdrukkelijke toestemming van [naam] geen transacties mocht uitvoeren indien daardoor op de beleggersrekening van [naam] een negatief saldo zou ontstaan. Daar waar [naam] niet heeft betwist dat zij met grote regelmaat ook afschriften van haar beleggersrekening ontving, kon [naam] het verloop van die rekening dan ook volgen. [naam] had dan ook bij de eerste keer dat van een debetstand sprake was (uit het door [naam] als productie 13 overgelegde overzicht blijkt dat zij in 1995 reeds in totaal circa f 7.000,-- aan debetrente verschuldigd is geweest, voor het eerst per 1 april 1995) ter zake bij de Rabobank dienen te reclameren, zodat haar schade ter zake relatief beperkt zou zijn gebleven. Dat heeft [naam] niet gedaan.
Anders dan [naam] heeft gesteld komt het niet aannemelijk voor dat zij in 1996 bij de Rabobank zou hebben geklaagd over de hoge debetstanden. Immers, volgens [naam] zou dat gesprek er toe hebben geleid dat de Rabobank aan haar een bedrag van
f 50.000,-- heeft vergoed. Nu het totaal van de -blijkens de inhoud van evengemelde productie 13- door [naam] in 1995 en 1996 verschuldigde debetrente aanzienlijk minder bedroeg dan voormeld bedrag van f 50.000,--, komt het veeleer aannemelijk voor dat -gelijk de Rabobank heeft betoogd- voormeld bedrag betaald is vanwege de
-in relatie tot het behaalde beleggingsresultaat- hoge provisies welke de Rabobank heeft genoten. Daarbij komt dat [naam] in juli 1997 met de Rabobank een kredietovereenkomst heeft gesloten met een limiet van f 500.000,-- welke faciliteit -zo blijkt uit de inhoud van de door de Rabobank als productie 5 overgelegde overeenkomst- onmiskenbaar in nauwe relatie stond met het door de Rabobank ten behoeve van [naam] uitgevoerde effectenbeheer.
De conclusie is dan ook dat [naam] geacht moet worden stilzwijgend het ontstaan/voortduren van debetstanden op haar effectenrekening te hebben aanvaard. Enige schadevergoeding ter zake van betaalde debetrente, waartoe de vorderingen van [naam] overigens niet strekken, komt [naam] dan ook niet toe.
7.8 De Rabobank heeft erkend dat er ten aanzien van [naam] sprake is geweest van overschrijdingen van de marginverplichting. De Rabobank heeft niet weersproken dat zij als gevolg van die overschrijding geen transacties had mogen afsluiten. Nu [naam] evenwel niet heeft gesteld dat zij daardoor schade heeft geleden, komt haar ter zake dan ook geen aanspraak op schadevergoeding jegens de Rabobank toe.
7.9 In de overeenkomst van 1 mei 1997 is vastgelegd dat het beoogde rendement gelijk aan of beter diende te zijn dan het rendement over een vergelijkbare periode van de AEX-index, doch daarmee is niet gezegd dat de Rabobank bedoeld resultaat aan [naam] zou hebben gegarandeerd. [naam] ziet dit blijkens haar uitlatingen bij conclusie van repliek in conventie ook wel in.
Het enkele feit dat het uiteindelijk behaalde rendement zo afwijkend is van hetgeen beoogd is, brengt -gegeven de risico's welke aan de handel in aandelen en opties verbonden zijn- nog niet zonder meer met zich dat de Rabobank zodanig is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [naam], dat de Rabobank gehouden zou zijn om aan [naam] het verschil tussen het beoogde en het gerealiseerde rendement te vergoeden.
7.10 Het enkele feit dat [naam] -in ieder geval bij aanvang van haar relatie met de Rabobank- ondeskundig was als belegger doet aan voormelde oordelen niet af.
7.11 In het voorgaande ligt besloten dat, daar waar bij de begroting van het door [naam] geleden verlies de AEX-index in de betreffende periode geen uitgangpunt kan zijn en voor terugbetaling door de Rabobank van beweerdelijk teveel betaalde provisie geen rechtsgrond voorhanden is, de hoofdvorderingen in conventie (zowel primair als subsidiair) niet voor toewijzing vatbaar zijn.
7.12 De Rabobank heeft aan [naam] reeds f 20.000,-- vergoed ter zake van buitengerechtelijke kosten, welk bedrag door de Rabobank in reconventie niet wordt teruggevorderd.
Dit bedrag komt alleszins redelijk voor.
Mede in aanmerking genomen dat de hoofdvorderingen in conventie worden afgewezen, bestaat er geen deugdelijke grondslag voor toewijzing voor de gevorderde buitengerechtelijke kosten.
Bij deze uitslag dient [naam] in conventie te worden veroordeeld in de kosten van
de procedure.
7.13 Aangenomen mag worden dat de Rabobank als financieel deskundige het bedrag van
f 724.000,--, dat zij als uitgangspunt heeft genomen voor het door [naam] geleden vermogensverlies, na gedegen onderzoek heeft vastgesteld. Het gaat de Rabobank dan niet aan om achteraf te stellen dat zij zich daarbij heeft vergist. Aanspraak op restitutie van het in reconventie meer subsidiair gevorderde bedrag van f 85.250,-- zou eventueel slechts dan kunnen bestaan indien de Rabobank had gesteld dat de vergissing ook voor [naam] bij ontvangst van dat bedrag zo evident was dat zij de Rabobank in redelijkheid niet aan voormeld uitgangspunt had mogen houden. Dit heeft de Rabobank evenwel niet gesteld, zodat in zoverre geen sprake is van onverschuldigde betaling. Het meer subsidiair gevorderde ligt dan ook aanstonds voor afwijzing gereed.
7.14 In verband met de primaire en subsidiaire vordering van de Rabobank dient het beroep van de Rabobank op eigen schuld aan de zijde van [naam] te worden besproken.
Uit de stellingen van de Rabobank kan -mede gelet op de wijze waarop zij haar reconventionele vordering heeft geformuleerd- worden afgeleid dat zij de hoogte van de eigen schuld van [naam] op 50% stelt. Anders zou de Rabobank in haar primaire vordering immers wel van een hoger bedrag zijn uitgegaan.
7.15 Gelet op het verweer van [naam] dient dan ook beoordeeld te worden of de Rabobank voor meer dan 50% schuld treft wegens het ontstaan van het negatieve beleggingsresultaat.
Voorop wordt gesteld dat de Rabobank onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden dat [naam] op het gebied van beleggen een leek was. Het enkele feit dat [naam] naar de Rabobank heeft gesteld, maar door [naam] overigens is bestreden, over volledig inzicht in het verloop van de effectenportefeuille beschikte, maakt nog niet dat [naam] in de loop der tijden een ervaren belegger zou zijn geworden. Dit klemt temeer nu de Rabobank niet voldoende heeft weten te ontzenuwen het verwijt van [naam] dat de Rabobank bij monde van de heer [naam] vragen van [naam], waaruit haar ongerustheid over de beleggingsresultaten bleek, wegwuifde dan wel anderszins ter zake geruststellende, doch naar achteraf bleek niet (geheel) juiste, mededelingen deed. De Rabobank treft ter zake van dit laatste weliswaar een verwijt, doch uit de stellingen van [naam] kan niet worden afgeleid dat, laat staan in welke mate dit tekortschieten van de Rabobank heeft bijgedragen tot het slechte beleggingsresultaat.
7.16 Het moge zo zijn dat [naam] bij aanvang van de relatie met de Rabobank een verklaring inzake optiehandel heeft ondertekend, daarmee is nog niet gezegd dat de Rabobank -gegeven de onervarenheid van [naam] op beleggingsgebied- zonder meer er op mocht vertrouwen dat [naam] zich volledig bewust was van de grote risico's welke met name aan de handel in opties zijn verbonden.
[naam] heeft met klem betwist dat zij bij de Rabobank zou hebben aangedrongen op meer actieve handel in aandelen en in opties. Ook al zou [naam] dit wel hebben gedaan, dan had de Rabobank als deskundige [naam] tot voorzichtigheid moeten manen. In zoverre treft de Rabobank dan ook wel enig verwijt.
7.17 Ook al treft de Rabobank een ernstig verwijt door voor 1 mei 1997 aan [naam] debetstanden toe te staan en transacties te blijven verrichten ondanks dat er ten aanzien van de posities van [naam] sprake was van overschrijding van de marginverplichting, zonder dat daar afdoende zekerheden tegenover stonden, beide elementen hebben niet bijgedragen aan het negatieve beleggingsresultaat.
7.18 Ook al zou met de Rabobank worden uitgegaan van een door haar ontvangen provisie van in totaal circa f 1.000.000,--, dan is dit -gegeven de aanvangswaarde van de portefeuille- een zeer hoge vergoeding. De hoogte van de provisies heeft het rendement voor [naam] uit haar aard sterk verlaagd. Hiermee is -gelijk volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen- evenwel niet gegeven dat de Rabobank over de gehele periode kan worden verweten een onjuiste afweging te hebben gemaakt tussen gemaakte kosten en te verwachten rendement.
7.19 Aan de andere kant dient te worden benadrukt dat het een feit van algemene bekendheid is dat het beleggen in aandelen en de handel in opties -anders dan dit het geval is bij het toevertrouwen van spaartegoeden aan een solide bankinstelling- (grote) risico's met zich brengt. De beurskrach in oktober 1986 is daarvan een goed voorbeeld. Ook aandelen welke doorgaans weinig onderhevig zijn aan sterke koersschommelingen kunnen onverwacht toch sterk in waarde dalen.
Het tegenvallende beleggingsresultaat kan dan ook als liggend in haar risicosfeer mede en in niet geringe mate aan [naam] worden toegerekend. Aan [naam] kan immers worden verweten dat zij, ofschoon zij naar zij stelt in 1996 al niet tevreden was over de door de Rabobank behaalde beleggingsresultaten, niet eerder informatie bij derden ter zake kundigen heeft ingeroepen om vervolgens de Rabobank tot een andere beleggingskoers te doen geraken, dan wel de relatie met de Rabobank te beëindigen. Daar komt bij dat [naam] -ondanks haar bezwaren- op 1 mei 1997 een overeenkomst, strekkende tot vermogensbeheer zonder vooroverleg heeft ondertekend, in welke overeenkomst de mogelijkheid om in opties te handelen, welke handel voordien al tot verliezen bij [naam] had geleid, wederom uitdrukkelijk was voorzien.
7.20 Alles tegen elkaar afwegende bestaat er geen deugdelijke grondslag om de Rabobank gehouden te achten om voor meer dan 75% bij te dragen in het door [naam]
behaalde negatieve beleggingsresultaat.
7.21 Nu de Rabobank blijkens haar eigen stellingen 75% van het door [naam] geleden verlies, vermeerderd met rente heeft vergoed en de Rabobank aan het daarbij door haar gehanteerde uitgangspunt wordt gehouden, is er van onverschuldigde betaling geen sprake.
7.22 Het vorenstaande brengt met zich dat de vorderingen van de Rabobank niet voor toewijzing vatbaar zijn.
Bij deze stand van zaken dient de Rabobank in de kosten van de procedure in reconventie te worden veroordeeld.
De beslissing
De rechtbank, rechtdoende,
in conventie
wijst het gevorderde af;
veroordeelt [naam] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Rabobank gevallen en begroot op 3.632,--EURO aan verschotten en op 6.672,-- EURO aan salaris voor de procureur;
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
wijst het gevorderde af;
veroordeelt de Rabobank in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [naam] gevallen en begroot op 3.336,--EURO aan salaris voor de procureur.
Dit vonnis is gewezen door mrs. A.C. de Visser, S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en
K.H.A. Heenk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 maart 2003.
Th/VI/VR/KH