Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Samenvatting:
Betreft aansprakelijkheid juridisch adviseur. Strafrechtelijke boete als schade te verhalen ?
Rolnummer: 42272 HA ZA 01-924
Uitspraak : 9 april 2003
Vonnis van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak tussen:
[eiser]
wonende te [plaats],
eisende partij,
procureur: mr. A.V.P.M. Gijselhart,
advocaat: mr. W.M. Bijloo te Middelharnis
en
1.Makelaarskantoor MAALDERINK EN LUTKE WILLINK B.V.,
gevestigd te Terborg,
2.[gedaagde]
wonende te [plaats]
gedaagde partijen,
procureur: mr. A.J. Zeyl,
advocaat: mr. W.A. Luiten te Rotterdam.
Partijen worden in dit vonnis mede aangeduid als [eiser], [gedaagde a] en [gedaagde b], alsmede gedaagden tezamen als [gedaagde partij]
1. Het verloop van de procedure
Dit verloop blijkt uit:
de dagvaarding d.d. 13 augustus 2003
de conclusie van eis met producties
de conclusie van antwoord
het vonnis van 21 maart 2002
het proces-verbaal van de op 25 april 2002 gehouden comparitie van partijen, waarbij [gedaagde partij] aantekeningen voor de comparitie in het geding hebben gebracht
de conclusie van repliek, tevens vermindering van eis, met producties
de conclusie van dupliek.
2. De vaststaande feiten
2.1 [eiser] heeft een rundvee en varkensbedrijf. In 1980 heeft [eiser] geprobeerd om uit geproduceerde mest biogas te halen. Met subsidie van de overheid en technische ondersteuning van deskundigen is getracht om een milieuvriendelijke energievoorziening tot stand te brengen. Het beoogde rendement werd niet gehaald. Daarom zette de toenmalige minister van Economische Zaken de financiële bijdrage stop. Pogingen om het project zonder steun voort te zetten zijn niet gelukt.
2.2 In 1984 is een verbod van kracht geworden op de uitbreiding van varkensmesterijen. Op grond van een tweetal circulaires werd een status quo ingesteld en konden uitsluitend op 2 november 1984 reeds in gang gezette procedures om te komen tot een verdere uitbreiding van het bedrijf worden gerealiseerd. In 1986 is nog een aanvullende regeling van kracht geworden over de mestproductierechten.
2.3 Als gevolg van het mislukken van het biogasproject was [eiser] niet in staat om tijdig, dat wil zeggen vóór 2 november 1984, te investeren in een verdere uitbreiding van zijn bedrijf. Hij heeft dit destijds onder de aandacht van -onder meer- het ministerie van Landbouw en Visserij gebracht.
2.4 Na 2 november 1984 heeft [eiser] zijn bedrijf zonder over daarvoor voldoende mestproductierechten te beschikken uitgebreid. Dit heeft geleid tot strafrechtelijke vervolging met een veroordelend vonnis van de rechtbank op 17 juli 1995.
2.5 [eiser] bevond zich in een moeilijke positie. Door de uitbreiding zonder vergunning en zonder mestproductierechten beschikte hij over een grote varkensschuur die hij niet mocht gebruiken voor het varkensbedrijf. Hij was met justitie in aanraking geweest hetgeen slecht was voor zijn positie als gemeenteraadslid. Er heeft medio 1995 een bespreking plaatsgevonden tussen [eiser], zijn toenmalige raadsman mr. Viragh en [gedaagde b ] over de ontstane situatie. [gedaagde b] was en is werkzaam bij Maalderink.
2.6 [eiser] heeft [gedaagde b] opdracht gegeven om een oplossing te zoeken om varkens te kunnen houden waarbij hij niet weer met justitie in aanraking zou komen. Deze heeft een constructie uitgewerkt in een aantal deelovereenkomsten.
a. een pachtovereenkomst op grond waarvan [eiser] de varkensschuur verpacht aan de maatschap Schoemaker;
b. een voergeldovereenkomst op grond waarvan [eiser] voor de maatschap Schoemaker vleesvarkens houdt;
c. een aanvulling op de voergeldovereenkomst blijkens welke de voergeldvergoeding zal bestaan uit het exploitatiesaldo. De winsten en verliezen van de maatschap Schoemaker komen derhalve geheel ten gunste of ten laste van [eiser];
d. een pachtbeëindigingovereenkomst op grond waarvan de constructie per 1 januari 2001 zou kunnen worden beëindigd;
e. een afstand voorkeursrecht aan het einde van de pachtperiode;
f. een vrijwaringsovereenkomst op grond waarvan [eiser] de maatschap Schoemaker vrijwaart voor alle aansprakelijkheden.
2.7 Bij brief van 6 september 1995 heeft [gedaagde b] als volgt de constructie voorgelegd aan het ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, bureau Heffingen in Assen:
"(...…) De heer [eiser] (...…) is voornemens een vleesvarkensschuur voor 1100 stuks te verpachten aan de maatschap A. en [naam] (…...). Deze verpachting van de schuur door [eiser] voornoemd is geen overdracht van een geheel bedrijf, met andere woorden [eiser] draagt geen mestproductierechten over.
De maatschap Schoemaker is voornemens om vleesvarkens te houden in de door hem gepachte schuur. De rechten om mest in de gepachte schuur te produceren ontleent de maatschap Schoemaker voornoemd aan het feit dat 64,66.84 ha landbouwgrond in eigendom is, zodat geen mestboekhoudplicht bestaat. De door de maatschap Schoemaker geproduceerde mest zal aangewend worden op het eigen land. Wettelijk bestaat er naar de opvatting van cliënten geen beletsel om over te gaan tot verpachting en vorenomschreven handelwijze. (...…)"
2.8 Hierop heeft het hoofd van het Bureau Heffingen van het ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, mr. D.J. van der Linde, bij brief van 27 november 1995 als volgt gereageerd:
"(…...) Indien wordt voldaan aan de hierboven genoemde vereisten bestaat er in beginsel geen beletsel mestproductie te laten plaatsvinden in een nieuw te vormen bedrijf op basis van een grondgebonden mestproductierecht. De hierboven genoemde definities van de begrippen "bedrijf" en "tot een bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond" impliceert niet alleen de aanwezigheid van een geldige titel (eigendom, pacht of zakelijk gebruik) op basis waarvan grondgebonden mestproductie kan plaatsvinden, maar ook dat er sprake moet zijn van feitelijk gebruik van de grond en van de gepachte varkensschuur door het mestproducerend bedrijf dat i.c. door de maatschap Schoenmaker zal worden uitgeoefend.
Het aanwenden van de in de gepachte stal geproduceerde mest op de tot het bedrijf van de maatschap Schoenmaker behorende oppervlakte landbouwgrond kan een aanwijzing zijn voor het feitelijk gebruik van de grond voor het bedrijf. Ofschoon de maatschapsakte hiervoor formeel ook aanknopingspunten kan geven, zal daadwerkelijke controle op het bedrijf materieel uitsluitsel moeten geven of er sprake is van feitelijk gebruik van de grond en stal door het mestproducerende bedrijf. (…...)"
2.9 Bij brief van 6 december 1995 heeft [gedaagde b] als volgt de constructie voorgelegd aan het ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, Algemene Inspectie Dienst te Zwolle (hierna: AID):
"(...…) Uit de vraagstelling welke is voorgelegd aan Bureau Heffingen en het daarop gegeven antwoord blijkt dat een pachter in samenhang met in eigendom zijnde gronden mest mag produceren.
In casu is het echter de bedoeling dat de maatschap Schoenmaker zich bedient van een medewerker die op de gepachte locatie de varkens zal gaan voeren.
Vanzelfsprekend draagt de maatschap de verantwoordelijkheid en het risico van de bedrijfsvoering.
Ook zal de geproduceerde mest aangewend worden op het eigen land van de maatschap. (...…)"
2.10 Bij brief van 21 december 1995 heeft de controle vakspecialist Meststoffen, A.J. van Mierlo, van het ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, Algemene Inspectie Dienst te Zwolle als volgt gereageerd:
"(...…) kan ik U mededelen dat wij ons conformeren met de stelling van Bureau Heffingen.
Het feit, dat de maatschap A. en [naam] iemand in loondienst heeft om de dieren te vo[e]ren doet hier niets aan af.
Volledig ten overvloede deel ik U nog mede dat het bedrijf als een zelfstandige eenheid dient te functioneren. De locatie van de te verpachten schuur is in Uw schrijven niet vermeld. Indien de schuur dezelfde locatie heeft als de overige schuren van Dhr.. [eiser] kan ten aanzien van de te houden dieren in de aan de Maatschap Schoemaker verpachte schuur gesteld worden dat deze uitsluitend door voornoemde Maatschap gehouden dienen te worden. Het kan niet zo zijn dat er in de bewuste schuur door zowel Dhr. [eiser] alswel door de Maatschap Schoemaker dieren worden gehouden. Dit geldt ook ten aanzien van de voerleveranties. Ook deze dienen gescheiden te zijn. Dit is ook in het belang van Dhr. [eiser] (MIAR en de 30%-kortingsregeling)"
2.11 Op enig moment heeft [eiser] met ambtenaren van het Bureau Heffingen en de AID in het bijzijn van [gedaagde b] om de tafel gezeten om over de op handen zijnde plannen te spreken.
2.12 De pachtovereenkomst is ter goedkeuring aan de grondkamer van Gelderland voorgelegd. De door de grondkamer goedgekeurde pachtovereenkomst is tezamen met de voergeldovereenkomst, de 'Annex' behorende bij de voergeldovereenkomst en de vrijwaringsovereenkomst door [gedaagde] op 28 januari 1997 aan [eiser] gestuurd.
2.13 Enige jaren later heeft de AID een onderzoek ingesteld op het bedrijf van [eiser]. Zowel [eiser] als [gedaagde b] zijn op 14 april 2000 gedagvaard. [eiser] werd ten laste gelegd dat zijn varkenshouderij over een aantal jaren te veel mest had geproduceerd en dat hij zich schuldig had gemaakt aan valsheid in geschrifte. De constructie werd gezien als een ontduiking van de mestwetgeving.
2.14 Het beroep van [eiser] op afwezigheid van alle schuld in het hoger beroep bij het Hof Arnhem is op de volgende wijze verworpen:
"Verdachte [[eiser], Rb] was ervan op de hoogte dat hij in 1995, gelet op de aan hem verleende mestproductierechten over dat jaar, een te groot aantal varkens had gehouden. Verdachte heeft zich daarop tot zijn adviseur [gedaagde b] gewend voor advies. Verdachte wenste met vooropstelling dat het aantal varkens op zijn bedrijf niet mocht worden verminderd een zodanige regeling dat er geen overschrijdingen van de mestproductierechten meer zouden plaatsvinden. In 1996 en 1997 heeft de maatschap Schoemaker echter feitelijk geen schuur gepacht en is de bedrijfsvoering van verdachte en de grootte van het bedrijf van verdachte onveranderd gebleven. Gelet op de ongewijzigde bedrijfsvoering en het doel van verdachte om de omvang van zijn bedrijf niet te laten afnemen, maar in de bestaande grootte voort te zetten, moet verdachte geacht worden houder te zijn geweest van alle varkers en dus ook producent van de meststoffen. Hieraan doet niet af dat, voor een deel achteraf, een gescheiden boekhouding door verdachte is gevoerd. Verdachte kan zich niet beroepen op afwezigheid van alle schuld daar hij doelbewust heeft gezocht naar en meegewerkt aan een constructie die een ander beeld gaf van zijn bedrijf dan de werkelijkheid en waardoor het voor de buitenwereld en met name voor de overheid zou moeten lijken dat er geen sprake was van een uitbreiding van de productie van dierlijke meststoffen op het bedrijf van verdachte. Het hof verwerpt het verweer"
2.15 Op 15 juni 2000 heeft [eiser] [gedaagde b] aansprakelijk gesteld voor de schade op grond van toerekenbare tekortkoming inzake de advisering. Bij dagvaarding ontbindt [eiser] op dezelfde grond de overeenkomst van opdracht.
3. De vordering
3.1 [eiser] vordert -na vermindering van eis- dat de rechtbank [gedaagde partij] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen, des dat de één betaald hebbende de ander zal zijn gekweten, een bedrag van € 128.363,20 EURO exclusief BTW, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over de geldboete vanaf de dag dat [eiser] dit bedrag aan justitie heeft betaald en over het bedrag van € 43.363,20 EURO vanaf de dag der dagvaarding, alles tot aan de dag der algehele voldoening, telkens na afloop van een jaar te vermeerderen met de over dat jaar verschuldigde rente conform artikel 6:119 BW, met veroordeling van [gedaagde partij] in de kosten van deze procedure.
3.2 [eiser] legt aan zijn vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag.
[gedaagde b ] heeft [eiser] onjuist geadviseerd doordat in de constructie de exploitatie voor rekening en risico van [eiser] kwam, hetgeen in strijd met de meststoffenwet is. Als een jurist een schijnconstructie adviseert, schiet hij toerekenbaar tekort. Een juridisch adviseur staat in voor zijn adviezen, tenzij hij zijn cliënt uitdrukkelijk op bepaalde risico's heeft gewezen en hem voor die risico's heeft gewaarschuwd. [gedaagde] heeft zijn advies zonder voorbehoud gegeven. Omdat [gedaagde b [eiser] niet op de risico's heeft gewezen en [eiser] niet heeft gezegd dat het in feite ging om een schijnconstructie, kan er ook geen sprake zijn van eigen schuld van [eiser].
Daarnaast is [gedaagde b] aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. Hij heeft valsheid in geschrifte gepleegd en door de valsheid in geschrifte heeft [eiser] te veel varkens gehouden en is hij strafrechtelijk veroordeeld.
De schade bestaat uit de strafrechtelijke boete waartoe [eiser] is veroordeeld (€ 85.000,00 EURO) en de verschillende kosten die hij onder meer heeft moeten maken voor zijn advocaat, accountant, alsmede interne kosten.
4. Het verweer
4.1 [gedaagde partij] concluderen dat de rechtbank [eiser] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen met zijn uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van het geding.
4.2 [gedaagde partij] voeren de navolgende verweren aan.
[gedaagde b ] heeft getracht binnen de grenzen van de wet een oplossing te vinden en over de door hem voorgestelde constructie overleg gevoerd met de ambtelijke diensten die in beginsel instemden met de constructie. Onder deze omstandigheden is er geen tekortkoming aan de zijde van [eiser]. Dat de ambtelijke diensten later tot een ander standpunt zijn gekomen, kan niet aan [gedaagde b ] worden toegerekend. [gedaagde b] stond niet in voor de constructie. Gezien het rechtstreekse overleg dat [eiser] met de AID heeft gevoerd over de constructie, kon [eiser] niet erop vertrouwen dat de constructie houdbaar zou blijken. [gedaagde b] heeft uitdrukkelijk tegen [eiser] gezegd dat Schoemaker zich naar buiten toe als exploitant/producent moest gedragen. De constructie 'an sich' was niet in strijd met de wet, maar [eiser] heeft zijn bedrijfsvoering niet aangepast en hij heeft een en ander niet op correcte wijze vorm gegeven.
Op dat moment adviseren om mestrechten aan te kopen was bedrijfseconomisch niet verantwoord gelet op de kamermotie tot afschaffing van deze rechten. Het exploitatierisico bij Schoemaker leggen was nu juist hetgeen [eiser] niet wilde.
[gedaagde partij] hebben niet onrechtmatig gehandeld, want het feit dat de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de constructie in strijd kwam met de meststoffenwetgeving en de strafwet kan niet aan [gedaagde b] worden toegerekend.
Subsidiair voeren [gedaagde partij] aan dat de schade ten dele aan [eiser] moet worden toegerekend. [eiser] moet zich ten volle bewust geweest zijn dat het ging om een schijnconstructie om de gevolgen van de Interimwet en de mestproductiewetgeving te ontlopen. Alle winsten uit het houden van de varkens kwamen immers aan hem toe. Daarvoor is hij zelf aansprakelijk. Op basis van artikel 6:101 behoort de schade in ieder geval voor het overgrote deel aan [eiser] te worden toegerekend.
Bij de omvang van de schade dienen de voordelen van [eiser] in aanmerking te worden genomen. De kosten van de strafrechtelijke verdediging kunnen niet aan [gedaagde partij] worden toegerekend. Niet staat vast dat Schoemaker aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van zijn accountantskosten. [gedaagde partij] betwisten dat de kosten van de eigen accountant van [eiser] betrekking hebben op het voeren van een aparte boekhouding voor de desbetreffende stal. Voorts betwisten [gedaagde partij] dat [eiser] als ondernemer zijn BTW niet zou kunnen verrekenen. De in rekening gebrachte eigen kosten zijn niet aan te merken als schade als gevolg van de gestelde wanprestatie.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Kernpunt van het geschil is of [gedaagde b] aansprakelijk kan worden gehouden voor de gevolgen van de strafrechtelijke veroordeling van [eiser] op grond van de advisering van de constructie. De stelling van [eiser] dat een adviseur instaat voor zijn advies, tenzij hij een voorbehoud heeft gemaakt, gaat in zijn algemeenheid te ver. Het hangt af van de concrete omstandigheden van het geval in hoeverre een adviseur een dergelijke garantie op zich heeft genomen. In casu werd de hulp van [gedaagde] ingeroepen in een uiterst lastige juridische situatie. Er moest een juridisch sluitende oplossing worden gevonden voor de overcapaciteit bij [eiser] zonder dat [eiser] wederom met justitie in aanraking zou komen. Maatstaf voor aansprakelijkheid is derhalve in casu of [gedaagde b] met zijn advisering heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam juridisch adviseur mocht worden verwacht.
5.2 Vaststaat dat het uiteindelijk gegeven advies in strijd is met de meststoffenwetgeving en artikel 225 Sr en dat [eiser] als gevolg daarvan wederom met justitie in aanraking is gekomen. [eiser] verdedigt de stelling dat daarmee tevens tussen partijen vaststaat dat [gedaagde b ] toerekenbaar tekort is geschoten. Volgens [eiser] wist [gedaagde b] ten tijde van de advisering dat maatschap Schoemaker het exploitatierisico moest dragen en bepaalde [gedaagde b] desalniettemin in de overeenkomsten dat [eiser] het exploitatierisico droeg.
5.3 De stelling van [gedaagde b] dat hij erop mocht vertrouwen dat de constructie toelaatbaar was wegens de goedkeuring die daaraan door de AID en Bureau Heffingen was verleend, is niet houdbaar. Uit de briefwisseling met voornoemde ambtelijke diensten blijkt dat cruciaal is op wie het exploitatierisico rustte. In de voergeldovereenkomst was bepaald dat de houder (te weten: [eiser]) op voormeld bedrijf voor rekening en risico van contractgever (te weten: de maatschap A. en [naam], hierna de maatschap) vleesvarkens zal gaan houden. Deze regeling was conform de mogelijkheden die er op dat tijdstip volgens de ambtelijke diensten binnen de mestwetgeving bestonden. Op zeker moment is de voergeldovereenkomst aangevuld met een "Annex" waarin werd bepaald dat genoemd exploitatiesaldo ten goede c.q. ten laste van de houder (te weten [eiser]) komt. Tevens werd een vrijwaring ten gunste van Schoemaker opgenomen in de constructie. Door het opnemen van deze 'Annex' en de vrijwaringsovereenkomst kwam de constructie in strijd met de mestwetgeving. De stelling van [gedaagde] dat de ambtelijke diensten genoegzaam bekend waren met de omstandigheid dat het exploitatierisico op [eiser] rustte, wordt door de inhoud en strekking van de onder 2.8 en 2.10 geciteerde teksten afdoende weerlegd. De ambtelijke diensten benadrukken dat het exploitatierisico bij de maatschap moet liggen om de constructie toelaatbaar te doen zijn. Het is niet, althans niet alleen, de door [gedaagde b ] gestelde wijze van uitvoering van de constructie door [eiser] die heeft gemaakt dat [eiser] weer met justitie in aanraking is gekomen, maar de ontoelaatbare op schrift gestelde constructie. Door aan [eiser] de constructie met 'Annex' te adviseren in de wetenschap dat hij hiermee in strijd met de mestwetgeving kwam, heeft [gedaagde b] niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend juridisch adviseur mocht worden verwacht. Het verweer van [gedaagde] dat [eiser] zelf het exploitaiterisico wilde hebben en dus eigen schuld heeft, kan [gedaagde b] niet baten, omdat van hem als professioneel adviseur mag worden verwacht dat hij aan [eiser] duidelijk zou maken dat daarmee de constructie in strijd met de mestwetgeving zou komen. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] met een constructie waarbij het exploitatierisico bij de maatschap lag in geen geval akkoord wilde gaan. Het verweer van [gedaagde b] dat het vervolgingsbeleid tegen verwachting in is verscherpt, kan hem niet baten. Nu juist tussen partijen vaststond dat [gedaagde b] ervoor diende te zorgen dat [eiser] niet weer met justitie in aanraking zou komen, heeft hij niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam juridisch adviseur mocht worden verwacht door een dergelijke risicovolle constructie te adviseren.
5.4 Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde b] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Bij dagvaarding heeft [eiser] op grond hiervan de overeenkomst van opdracht ontbonden. Hiermee is voldaan aan het vereiste van een schriftelijke verklaring in de zin van artikel 6:267 BW. Nu vastgesteld is dat er sprake is van een tekortkoming, rust op [gedaagde b] een ongedaanmakingsverbintenis, die inhoudt dat [eiser] aanspraak kan maken op terugbetaling van de voor het advies in rekening gebrachte kosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 13 augustus 2001. De waarde van de prestatie van [gedaagde b] wordt in verband met hetgeen onder 5.3 is overwogen ingevolge artikel 6:272 lid 2 BW op nul gewaardeerd. Dit betekent dat de vordering van de kosten van advisering ten bedrage van € 10.164,68 EURO vermeerderd met wettelijke rente vanaf 13 augustus 2001 tot de dag der algehele voldoening zal worden toegewezen.
5.5 Tevens heeft de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde b] tot gevolg dat hij in beginsel aansprakelijk is voor de als gevolg van de door hem geadviseerde constructie veroorzaakte schade. De overige, door [eiser] aangevoerde, grondslagen behoeven daarmee geen uitgebreide bespreking meer, daargelaten dat de gestelde grondslag van onrechtmatige daad niet tot aansprakelijkheid kan leiden omdat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW. Voor de gestelde schending van de informatieverplichting door [gedaagde b] jegens [eiser] geldt dat dit niet leidt tot onrechtmatigheid, maar in het contractuele kader bezien zou moeten worden.
5.6 [eiser] maakt aanspraak op de volgende schadeposten:
Strafrechtelijke boete € 85.000,00 EURO
Kosten verdediging en advisering door Den Hollander Advocaten € 17.851,95 EURO
Kosten adviseur maatschap Schoemaker € 3.556,65 EURO
Kosten accountant [eiser] € 4.160,06 EURO
Interne kosten [eiser] ` € 7.629,86 EURO
te vermeerderen met de wettelijke rente.
[gedaagde] heeft de door [eiser] gevorderde schadeposten betwist en zich beroepen op eigen schuld van [eiser].
5.7 De vordering betreffende de strafrechtelijke boete zal worden afgewezen om de navolgende redenen. Doel van het opleggen van een strafrechtelijke boete is -onder meer- het bestraffen van (het eigen, verwijtbare gedrag van) de dader. Indien men een boete zonder meer zou kunnen afwentelen op een ander, zou de bestraffing haar doel missen. Dit is alleen mogelijk als hiervoor een rechtvaardiging bestaat. Zo kan men contractueel vastleggen voor wiens rekening eventuele boetes komen. Daarnaast kan in de omstandigheden van het geval een rechtvaardiging voor afwenteling gelegen zijn. Geplaatst in het kader van artikel 6:98 BW brengt de aard van de schade in beginsel mee dat de strafrechtelijke boete niet als een gevolg van de wanprestatie aan [gedaagde] kan worden toegerekend, behoudens door [eiser] te stellen bijzondere omstandigheden. [eiser] heeft als omstandigheden aangevoerd dat hij geheel is afgegaan op de deskundigheid van [gedaagde b] en dat hij niet heeft geweten dat de geadviseerde constructie in strijd was met de mestwetgeving. Hij mocht erop vertrouwen dat hij niet weer met justitie in aanraking zou komen. De strafrechter heeft volgens [eiser] de kennis van [gedaagde b] aan [eiser] toegerekend.
Uit het onder 2.14 geciteerde strafvonnis blijkt dat de kennis van [gedaagde] niet aan [eiser] is toegerekend, maar dat hij op grond van eigen, verwijtbaar gedrag en wetenschap is veroordeeld. Vaststaat dat [eiser] de brieven van de AID en Bureau Heffingen heeft gezien. Daarnaast heeft hij zelf overleg gevoerd met de AID. [eiser] is gemeenteraadslid, jaren zelfstandig ondernemer en was in 1995 wegens handelen in strijd met de mestwetgeving strafrechtelijk veroordeeld. Gezien deze omstandigheden is niet aannemelijk dat [eiser] niet heeft geweten dat de constructie in strijd met de mestwetgeving was. Mede tegen de achtergrond dat oorspronkelijk de voergeldovereenkomst een toelaatbare constructie inhield en de onhoudbaarheid pas later is ontstaan door de toevoeging van de 'Annex' en de vrijwaring. Dat deze toevoegingen buiten medeweten van [eiser] in de constructie zijn gekomen is door [eiser] niet gesteld. Dat hij wellicht afgaand op de mededelingen van [gedaagde b] omtrent het vervolgingsbeleid van justitie erop heeft vertrouwd dat hij weinig risico liep, is een omstandigheid die voor zijn eigen rekening komt. Nu niet gebleken is van een rechtvaardiging voor de afwenteling van de strafrechtelijke boete op [gedaagde b], blijft deze voor eigen rekening van [eiser].
5.8 De kosten van de verdediging van [eiser] komen in beginsel voor vergoeding in aanmerking, nu zij kunnen worden toegerekend aan de wanprestatie van [gedaagde b. Het is een redelijkerwijs te verwachten gevolg dat iemand met justitie in aanraking komt en met het oog daarop kosten van juridische bijstand moet maken, als aan hem een constructie wordt geadviseerd die in strijd met de op dat moment geldende mestwetgeving is. Hier moet een verdeling worden aangebracht wegens eigen schuld van [eiser]. Hierbij gaat de rechtbank uit van een verhouding van 1:1 wat betreft de wederzijdse causaliteit. Overige omstandigheden zijn gesteld noch gebleken, zodat geen reden is om de vergoedingsplicht op grond van de billijkheid anders vast te stellen.
5.9 [gedaagde b] heeft gesteld dat het door [eiser] behaalde voordeel bij de schadeberekening in aanmerking moet worden genomen. [eiser] heeft zich verweerd met de stelling dat als [gedaagde b] geadviseerd had om mestrechten aan te kopen hij aanstonds de mestproductierechten had gekocht en dan hetzelfde voordeel had genoten.
Met betrekking tot het alternatief van het aankopen van mestproductierechten heeft [eiser] ten overstaan van de politie verklaard dat hij dat op dat moment te duur vond. Bovendien heeft hij het verweer van [gedaagde b ] niet weersproken dat op het moment dat [gedaagde b] een oplossing moest aandragen er politiek onzekerheid bestond over wat er met mestproductierechten zou gebeuren. Deze stellingen van [eiser] worden gepasseerd.
Uit het strafvonnis blijkt dat voor de hoogte van de boete het onrechtmatig verkregen voordeel mede bepalend is geweest. Dit brengt mee dat het in het kader van artikel 6:100 BW niet redelijk is om nogmaals met dit voordeel rekening te houden. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat als de 'houdbare constructie' was gevolgd, [eiser] uit hoofde van de voergeldovereenkomst inkomsten had genoten voor zijn verrichte werkzaamheden namens de maatschap, zodat de inkomsten hiervoor niet in causaal verband staan met de tekortkoming van [gedaagde b].
5.10 De kosten van de adviseur van Schoemaker worden betwist, omdat niet blijkt dat Schoemaker op vergoeding van deze kosten daadwerkelijk aanspraak heeft gemaakt. Op dit punt dient [eiser] nader bewijs te leveren.
5.11 Voor de kosten van de accountant van [eiser] en de interne kosten van [eiser] geldt dat aangetoond zal moeten worden in hoeverre deze kosten zijn toe te rekenen aan de wanprestatie van [gedaagde b]. Kosten die [eiser] in elk geval moest maken omdat hij in 1995 als ondernemer een oplossing moest vinden voor de ontstane situatie, zijn geen kosten die kunnen worden toegerekend aan de wanprestatie van [gedaagde b. Tevens dient [eiser] de hoogte van zijn uurloon te onderbouwen, alsmede zijn stelling dat hij geen BTW kan verrekenen. [eiser] zal in de gelegenheid worden gesteld zich hierover nader uit te laten.
5.12 Voor de vordering van de wettelijke rente dient voor de onderscheiden schadeposten het moment van opeisbaarheid van de vordering bekend te zijn. Ook hierover kan [eiser] zich bij akte uitlaten.
5.13 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Het voorgaande leidt tot na te melden beslissing.
De beslissing
De rechtbank, rechtdoende,
draagt [eiser] op zich bij akte uit te laten omtrent hetgeen is overwogen onder rechtsoverweging 5.10 tot en met 5.12, waartoe de zaak wordt verwezen naar de rol van 14 mei 2003, amtshalve peremptoir;
bepaalt dat [gedaagde b] in de gelegenheid zal worden gesteld op deze akte bij antwoord-akte te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 april 2003.
St/Vi