Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
SECTOR CIVIEL
VOORZIENINGENRECHTER
Kort-gedingnummer: 53902 / KG ZA 03-115
vonnis van : 2 juni 2003
Vonnis in kort geding in de zaak van:
heer A]
wonende te [woonplaats],
opposant,
procureur: mr. S.F.M. Oomen,
tegen:
[mevrouw B ], zowel voor haar persoonlijk als in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van haar minderjarige kinderen:
1. [kind C], en
2. [kind D],
allen wonende te [woonplaats],
verweerster in oppositie,
procureur: mr. M.H. van der Lecq.
Partijen worden hierna mede [heer A] en [mevrouw B] genoemd.
1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[heer A] heeft onder overlegging van producties [mevrouw B] gedagvaard tegen de openbare zitting van 26 mei 2003.
Ter zitting heeft [mevrouw B] onder overlegging van producties geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van [heer A] in de proceskosten.
Partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitnota's mondeling toegelicht, waarna zij vonnis hebben gevraagd.
2. VASTSTAANDE FEITEN
De volgende feiten zullen in dit kort geding als tussen partijen voorlopig vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten blijken uit overgelegde stukken en/of volgen uit stellingen van partijen,
voor zover deze door de ene partij zijn aangevoerd en door de andere partij zijn
erkend of niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.
2.1 Partijen zijn op 7 juli 1987 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van de rechtbank te
's-Hertogenbosch van 1 juli 1994 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 7 september 1994 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
2.2 Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
- [kind C] op [geboortedatum], en
- [kind D], op [geboortedatum]
over wie [mevrouw B] het ouderlijk gezag uitoefent.
2.3 Partijen hadden in onderling overleg een omgangsregeling tussen [heer A] en de kinderen vastgesteld, inhoudende dat [heer A] de kinderen iedere twee weken op vrijdag om 11.45 uur uit school ophaalde en op zondag om 17.00 uur weer bij [mevrouw B] bracht en dat de kinderen gedurende de helft van de schoolvakanties bij [heer A] zouden zijn. Begin 1998 heeft [mevrouw B] deze regeling stopgezet.
2.4 Bij beschikking van 15 juni 1999 heeft de rechtbank Zutphen als omgangsregeling tussen [heer A] en de kinderen vastgesteld, dat de kinderen eenmaal in de drie weken op zondag van 14.00 uur tot 17.00 uur bij [heer A] verblijven. Deze beschikking is bij arrest van het gerechtshof te Arnhem van 21 december 1999 bekrachtigd, met de toevoeging dat de omgang tussen [heer A] en de kinderen in beginsel diende te worden hervat op 16 januari 2000.
2.5 Op 7 augustus 2002 is [heer A] door de politierechter te Zutphen wegens belaging, meermalen gepleegd in de periode van 12 juli 2000 tot en met 17 februari 2002, op tegenspraak veroordeeld tot betaling van een geldboete van € 2000,00 subsidiair 35 dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met als bijzondere voorwaarden:
1. de veroordeelde zal zich gedurende het eerste jaar van de proeftijd niet ophouden binnen
een straal van 100 meter rond de woning, gelegen aan de [adres 1] te
[woonplaats];
2. de veroordeelde zal gedurende het eerste jaar van de proeftijd geen contact, persoonlijk,
schriftelijk of per telefoon opnemen met [[kind C]uw B], [kind C] en
[persoon E], thans wonende [adres 1] te [woonplaats].
Tegen dit vonnis is door [heer A] geen hoger beroep ingesteld, zodat dit in kracht van gewijsde is gegaan.
2.6 Op 18 februari 2003 heeft de voorzieningenrechter te Zutphen op vordering van [mevrouw B] tegen [heer A] verstek verleend en vervolgens in kort geding vonnis gewezen. Dit vonnis houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"(…...)
1. verbiedt gedaagde gedurende een periode van een jaar, ingaande op de dag van
betekening van dit vonnis, zelf of middels (een) derde(n) contact te zoeken in woord, dan
wel in geschrift op welke wijze dan ook en hoe ook genaamd, met eiseres en/of haar
kinderen [kind C] en [kind D];
2. verbiedt gedaagde zich gedurende een periode van een jaar, ingaande op de dag van
betekening van dit vonnis, zich te bevinden binnen een straal van 100 meter van de
woning te [woonplaats] aan de [adres];
3. bepaalt, dat gedaagde een dwangsom verbeurt van € 250,-- tot een maximum van
€ 5.000,-- voor iedere keer dat hij de hiervoor onder 1. en 2. geformuleerde verboden
overtreedt;
(…)".
2.7 Dit vonnis is bij exploit van 21 februari 2003 aan [heer A] in persoon betekend.
2.8 Bij deurwaardersexploit van 7 maart 2003 heeft [heer A] aan [mevrouw B] aangezegd van voormeld vonnis in hoger beroep te komen en haar gedagvaard tegen de openbare terechtzitting van 1 april 2003 van het gerechtshof te Arnhem.
3. DE VORDERING, DE GRONDEN EN HET VERWEER
3.1 [heer A] vordert vernietiging van het verstekvonnis van 18 februari 2003 en voorts, in reconventie, dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal bepalen, dat de omgang zal worden hervat op de derde zondag volgend op die na de dag van dit vonnis en zo vervolgens op de derde zondag daarna en zo verder, van 14.00 tot 17.00 uur, zullende telkens gedurende die tijdsspanne de kinderen bij [heer A] verblijven.
3.2 Aan deze vordering heeft [heer A] tegen de achtergrond van de vaststaande feiten het volgende ten grondslag gelegd.
Hetgeen tegen hem in kort geding is gevorderd door [mevrouw B] doet geweld aan aan de dicta in de hiervoor onder 2.4 vermelde rechterlijke uitspraken, welke beschikkingen in kracht van gewijsde zijn gegaan. Eerder deed zulks al de uitspraak door de politierechter in deze rechtbank bij vonnis van 7 augustus 2002, welk vonnis eveneens onherroepelijk is geworden.
3.3 [mevrouw B] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop, zo nodig, in het hierna volgende zal worden ingegaan.
4. DE BEOORDELING
4.1 Het hiervoor onder 2.6 vermelde vonnis is op 21 februari 2003 in persoon aan [heer A] betekend. Binnen de daarvoor geldende, wettelijke termijn van vier weken heeft [heer A] bij deurwaardersexploot van 7 maart 2003 aan [mevrouw B] aangezegd van voormeld vonnis in hoger beroep te komen en haar gedagvaard om te verschijnen op 1 april 2003 ter openbare terechtzitting van het gerechtshof te Arnhem. Dit exploot is nimmer ter griffie van het hof ingediend.
Op 31 maart 2003 - dus vóór de aangezegde roldatum doch ná afloop van de verzettermijn - heeft [heer A] bij deurwaardersexploot aan [mevrouw B] aangezegd, dat hij bij het exploot van 7 maart 2003 had bedoeld haar aan te zeggen in verzet te komen tegen het vonnis van 21 februari 2003 en heeft [heer A] daarbij aan [mevrouw B] aangezegd in verzet te komen tegen dat vonnis, met haar dagvaarding tegen de terechtzitting van 26 mei 2003 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen.
4.2 Het exploot van 31 maart 2003 kan niet worden gekwalificeerd als een herstelexploot in de zin van artikel 120 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Er is immers geen sprake van een gebrek dat nietigheid meebrengt. Het exploot van 31 maart 2003 beoogde slechts te bewerkstelligen dat alsnog binnen de termijn van artikel 143 Rv verzet werd gedaan tegen het op 21 februari 2003 in persoon betekende vonnis van 18 februari 2003, namelijk door aansluiting te zoeken bij het wel binnen die termijn uitgebrachte exploot van 7 maart 2003. Voor dit soort gevallen is de regeling van de herstelexploten echter niet geschreven. De beide exploten moeten dan ook worden gezien als twee op zichzelf staande dagvaardingen.
4.3 De kans dat het hof, ware het exploot van 7 maart 2003 tijdig voor 1 april 2003 ter griffie van het hof ingediend, in het wettelijke systeem en de zogenoemde deformaliseringsrechtspraak van de Hoge Raad, aanleiding en ruimte zou hebben gevonden om het hoger beroep met terugverwijzing van de zaak naar de voorzieningenrechter van deze rechtbank 'om te zetten' in verzet, is zodanig verwaarloosbaar klein dat daarop thans niet in de door [heer A] voorgestane zin vooruitgelopen dient te worden. Het wettelijke systeem biedt voor zodanige conversie, voor zover deze al gewenst zou zijn vanuit een oogpunt van rechtszekerheid, geen direct aanknopingspunt, behoudens artikel 340 Rv, ten aanzien waarvan de Hoge Raad echter analogische toepassing heeft uitgesloten, en de wisselbepalingen, zoals deze te vinden zijn in de achtste afdeling van titel 1 van boek 1 Rv, welke bepalingen echter slechts betrekking hebben op herstel van het verkeerd inleiden van procedures in eerste aanleg en niet zien op het aanwenden van rechtsmiddelen. Nu de wetgever recentelijk deze bepalingen heeft ingevoerd en bij het ontbreken van enige aanwijzing in de wetsgeschiedenis die een door de rechter doortrekken van deze deformalisering buiten de wettelijke kaders zou kunnen rechtvaardigen, is uiterste terughoudendheid geboden, hetgeen te meer klemt bij het ontbreken van zodanige aanwijzingen in de rechtspraak van de Hoge Raad van de afgelopen jaren, waarin voor conversie van rechtsmiddelen geen enkele steun te vinden is.
4.4 Voor zover [heer A] zich nog heeft beroepen op een misslag in de inleidende dagvaarding, zodat hij er van uitging dat het vonnis van 18 februari 2003 een vonnis zou zijn op tegenspraak treft dit beroep geen doel, reeds vanwege het feit dat het vonnis met zoveel woorden aangeeft te zijn gewezen op verstek.
4.5 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat aan geen van beide exploten de door [heer A] gewenste gevolgen kunnen worden verbonden, zodat hij in zijn verzet niet kan worden ontvangen wegens overschrijding van de daarvoor geldende termijn van vier weken.
4.6 In de eerst bij verzetdagvaarding door [heer A] ingestelde eis in reconventie kan hij evenmin worden ontvangen. Het vonnis van 18 februari 2003 heeft immers al kracht van gewijsde verkregen, zodat thans geen sprake is van een hernieuwde procedure waarin het instellen van een eis in reconventie is toegelaten.
4.7 [heer A] behoort als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
5. BESLISSING
De voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding:
1. verklaart [heer A] niet-ontvankelijk in zijn verzet tegen het op 18 februari 2003 door de voorzieningenrechter te Zutphen tussen partijen gewezen vonnis;
2. verklaart [heer A] niet-ontvankelijk in de door hem ingestelde eis in reconventie;
3. veroordeelt [heer A] in de kosten van het geding die voor zover gevallen aan de zijde van [mevrouw B] tot op deze uitspraak worden begroot op euro 205,00 wegens verschotten en
euro 703,36 wegens salaris;
4. verklaart dit vonnis voor wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. D. Vergunst, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juni 2003 in tegenwoordigheid van Chr.D.W. van Meurs, griffier.
cm/vg