Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Rolnummer: 43598 HA ZA 01-1157
Uitspraak: 14 mei 2003
Vonnis van de meervoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak tussen:
[heer A],
wonende te [woonplaats], gemeente [naam],
eisende partij,
procureur: mr. E.G.M. Wiggers,
advocaat: mr. C.L. Capel te Rotterdam
en
1. de maatschap DIERENARTSENPRAKTIJK
[naam]
gevestigd te [plaats], gemeente [naam]
en haar maten:
2. [Maat, de heer B],
zowel als maat en voor zich,
wonende te Lieren, gemeente [naam]
3. [Maat, de heer C],
wonende te [plaats], gemeente [naam]
gedaagde partijen,
procureur: mr. L. Hamaker,
advocaat: mr. A.H.M. van Noort te 's-Gravenhage.
Eisende partij wordt in dit vonnis mede aangeduid als [heer A], gedaagde sub 1 als de dierenartsenpraktijk, gedaagde sub 2 als [Maat, de heer B], gedaagde sub 3 als [Maat, de heer C] en gedaagden tezamen als gedaagden.
1. Het verloop van de procedure
Dit verloop blijkt uit:
de dagvaarding d.d. 14 september 2001
de conclusie van eis
de conclusie van antwoord
het vonnis van 17 januari 2002
het proces-verbaal van de op 11 april 2002 gehouden comparitie van partijen
de conclusie van repliek, tevens akte tot wijziging en vermeerdering van eis
de akte houdende uitlating wijziging van eis
de conclusie van dupliek
de akte uitlating producties
de op 27 februari 2003 gehouden pleidooien, waarbij over en weer pleitnotities in het geding zijn gebracht en akte is verleend van de brief van 26 februari 2003 met een geanonimiseerde kopie van een uitspraak van het Veterinair Beroepscollege
de akten over en weer van 11 maart 2003
de akten over en weer van 9 april 2003.
2. De vaststaande feiten
2.1 Het Produktschap voor Vee en Vlees heeft op 11 maart 1998 de 'Verordening bestrijding IBR 1998' (verder: de Verordening) vastgesteld. Op grond van de Verordening is iedere ondernemer verplicht ieder rund, in het kader van de georganiseerde bestrijding van Infectueuze Boviene Rhinotracheïtus (verder: IBR), ouder dan drie maanden, dat op zijn vestiging aanwezig is door een dierenarts te doen enten tegen IBR volgens een entprogramma van het Produktschap. Deze vaccinatieplicht geldt met ingang van 1 mei 1998.
De bevoegdheid tot het vaststellen van een entschema en instructies is gedelegeerd aan de Stichting Gezondheidszorg voor dieren (verder: GD).
De GD heeft op 10 april 1998 een 'Werkinstructie bij de georganiseerde bestrijding van IBR 1998', ook wel het entprotocol genoemd, opgesteld en aan de dierenartsen doen toekomen.
2.2 Het entprotocol houdt - voor zover van belang - het volgende in:
"(…)
Het vaccin
1. (…)
Ten aanzien van de vaccinvoorraden IBR-vaccin, draagt de dierenarts ervoor zorg dat:
(…)
c. een sluitende, controleerbare en toegankelijke voorraadadministratie van het IBR-markervaccin voor de GD beschikbaar is.
De vaccinatie
2. (…)
Daarnaast wordt van de dierenarts, in het kader van de samenwerkingsovereenkomst, verwacht dat deze bij veehouders bevordert dat invulling gegeven wordt aan de verplichte IBR-enting volgens het voorgeschreven entschema:
- keuze entstof in overleg met de veehouder;
- (…)
- alle IBR-markervaccinaties dienen via de entbon aan de GD te worden gemeld;
- (…)
3. De dierenarts draagt zorg voor een goede uitvoering van de enting, inhoudende:
a. de entstof dient op het bedrijf lege artis, conform voorschrift van de fabrikant, aangemaakt en intramusculair dan wel subcutaan toegepast te worden;
b. de enting dient lege artis te worden uitgevoerd;
c. (…)
d. intranasale vaccinatie, voor zover volgens voorschrift van de fabrikant toegestaan, is alleen in hoge uitzonderingsgevallen toegestaan (in casu noodvaccinatie bij acute klinische IBR-uitbraak).
(…)
Algemeen
De dierenarts is persoonlijk verantwoordelijk voor het op peil houden van kennis en kunde, welke voor de IBR-bestrijding noodzakelijk zijn.(…)"
2.3 Op 27 november 1998 en 24 december 1998 zijn de runderen van [heer A], behoudens kalveren jonger dan drie maanden, in het kader van de van overheidswege voorgeschreven vaccinatie door [Maat, de heer B] geënt tegen IBR. De dieren zijn intramusculair gevaccineerd. Bij de enting heeft [Maat, de heer B] in ieder geval gebruik gemaakt van het vaccin Rhinobovin Marker Live van de importeur Hoechst Roussel Vet te Brussel, België (verder: Hoechst). Hoechst heeft deze vaccins verhandeld. Zij was niet de producent. De producent van dit vaccin was Bayer te Leverkusen, Duitsland (verder: Bayer).
2.4 De bijsluiter van Rhinobovin® Marker Live houdt - voor zover van belang - het volgende in:
"(…)
Diergeneesmiddel
Levend IBR-Marker vaccin(…)
(…)
Contra-indicaties
Zieke runderen of runderen met erge parasitaire infestaties niet vaccineren.
(…)
Wijze van gebruik
(…)
Met een steriele injectiespuit wordt ongeveer één vierde van het suspensiemiddel in het flesje met de droge vloeistof gebracht.
(…)
Het vaccin kan onder aseptische voorwaarden intramusculair (2 ml) toegediend worden alsook intranasaal met de bijgevoegde spraycanule.
(…)
Kalveren ouder dan 2 weken mogen gevaccineerd worden ongeacht de status van de maternale antistoffen. In dit geval wordt de eerste vaccinatie intranasaal toegepast en de tweede intramusculair.
(…)
Runderen ouder dan 3 maanden, vleesvee zowel als drachtige vaarzen en koeien, worden tweemaal intramusculair gevaccineerd met 3-5 weken interval.
(…)
Met IBR geïnfecteerde runderen of dieren met groot infectierisico, drachtige runderen inbegrepen, worden eerst intranasaal gevaccineerd om de lokale immuniteit te stimuleren. De herhalingsvaccinatie gebeurt dan intramusculair.
(…)"
2.5 Een aantal koeien van [heer A] heeft vóór de entingen last gehad van ringschurft. [Maat, de heer B] heeft hiertegen in november 1998 de geneesmiddelen Griseo-Granulaat en Imaverol voorgeschreven.
2.6 Ter zake van door Bayer geproduceerde IBR-vaccins, is gebleken dat enkele charges/batches vervuild waren met het Bovine Virus Diarree-virus (verder: BVD).
3. De vordering
3.1 [heer A] vordert, na wijziging en vermeerdering van eis, dat de rechtbank gedaagden en/of [Maat, de heer B] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal veroordelen om aan [heer A] te betalen:
I. het bedrag van f 131.124,00;
II. een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de regels van het recht wegens schade die nog niet bekend is en/of nog ontstaat;
III. de wettelijke rente over f 87.353,00 vanaf 14 september 2001 en over
f 43.771,00 vanaf 20 juni 2002;
IV. het bedrag van f 1.361,00 (ex OB) aan in redelijkheid gemaakte buitengerechtelijke kosten;
V. de kosten van het geding.
3.2 [heer A] legt aan zijn vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag.
[Maat, de heer B] heeft de koeien ingeënt met het vaccin Rhinobovin Marker Live (levend vaccin). Toen [Maat, de heer B] vervolgens niet over voldoende vaccin beschikte, heeft hij de overige koeien geënt met Rhinobovin Marker Inactivated (dood vaccin). [Maat, de heer B] heeft dit ten onrechte niet ingevuld op de entbonnen. Over deze wijziging van entstof heeft, in strijd met het bepaalde in paragraaf 2 van het entprotocol, geen overleg plaatsgehad met [heer A].
Het is algemeen bekend dat een deel van de entstof besmet is geweest met BVD.
[Maat, de heer B] heeft geen behoorlijke voorraadadministratie van de chargenummers bijgehouden. [heer A] heeft als gevolg hiervan geen enkel overzicht over de gebruikte chargenummers. [heer A] wordt ernstig belemmerd in het onderbouwen van zijn vordering tegen de leverancier van het vaccin Hoechst.
Door het gebrekkig noteren van de batchnummers was bovendien iedere nazorg van de kant van de producent illusoir.
Op het moment van de entingen had een wezenlijk aantal koeien zichtbaar ringschurft. [Maat, de heer B] was hiermee bekend. Ringschurft is een ernstige parasitaire infestatie en [Maat, de heer B] had deze dieren niet mogen enten op grond van de bijsluiters van het IBR Marker vaccin.
Kalveren ouder dan twee weken hadden eerst intranasaal geënt moeten worden. Ditzelfde geldt voor met IBR geïnfecteerde runderen of dieren met een groot infectierisico en voor drachtige runderen.
[Maat, de heer B] had voor iedere koe een aparte steriele naald moeten gebruiken.
[Maat, de heer B] heeft niet lege artis geënt en dus beroepsfouten gemaakt. Hij heeft zijn zorg(vuldigheids)plicht geschonden. Hij heeft de ernstige slijtersproblematiek op de bedrijven van [heer A] veroorzaakt. Dit heeft tot 27 februari 2003 geleid tot de dood van 117 koeien.
[heer A] had met gedaagden en/of [Maat, de heer B] in verband met de
enting overeenkomsten. Gedaagden en [Maat, de heer B] zijn ernstig tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomsten, althans zij hebben onrechtmatig gehandeld jegens [heer A].
De door de beroepsfouten en de schending van de zorg(vuldigheids)plicht veroorzaakte schade bedraagt voor volwassen vee f 2.580,00 per dier en voor jong rundvee f 2.150,00 per dier. De schade neemt nog steeds toe. Het daarmee gemoeide bedrag zal moeten worden opgemaakt bij staat en worden vereffend volgens de regels van het recht.
[heer A] maakt tevens aanspraak op de wettelijke rente en op buitengerechtelijke kosten van f 3.000,00 (ex OB).
3.3 De overige stellingen van [heer A] zullen, voor zover nodig, bij de beoordeling aan de orde komen.
4. Het verweer
4.1 Gedaagden concluderen dat de rechtbank de vorderingen van [heer A] zal afwijzen, althans hem niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen met diens veroordeling in de kosten van het geding.
4.2 Gedaagden voeren de navolgende verweren aan.
[heer A] heeft geen gronden gesteld waaruit blijkt dat de maatschap van de dierenartsenpraktijk op een voor derden duidelijk kenbare wijze onder een bepaalde naam aan het rechtsverkeer deelneemt als openbare vennootschap.
Gedaagden hebben gebruik gemaakt van Rhinobovin Marker Live van de batches 02U048, 01B046 en 05B040 van Hoechst. Deze batches waren niet vervuild. Van een eventueel vervuilde batch valt gedaagden geen verwijt te maken, omdat aangenomen mocht worden dat de batches niet vervuild waren.
Geen enkel vaccin van Hoechst is gecontamineerd gebleken, zodat [heer A] hoe dan ook geen claim toekomt jegens de fabrikant.
Gedaagden hebben een deugdelijke administratie en organisatie van de gebruikte medicijnen en vaccins, zodat de door hen gebruikte batches bij [heer A] van meet af aan bekend waren.
Het is niet gebruikelijk de batches te vermelden op de entbonnen, hiervoor is geen plaats ingeruimd op het formulier en [heer A] heeft daar ten tijde van de enting geen bezwaar tegen gemaakt.
De aanbeveling op de bijsluiter om zieke runderen en runderen met ernstige parasitaire infestaties niet te vaccineren is niet bedoeld om eventuele bijwerkingen te voorkomen. Er was geen sprake van ernstige parasitaire infestaties bij [heer A]. Bovendien heeft [heer A] geen aandacht gevraagd voor eventueel nog niet (geheel) genezen runderen.
Er zijn geen kalveren jonger dan drie maanden gevaccineerd. [heer A] geeft niet aan dat in enig individueel geval ten onrechte niet intranasaal gevaccineerd zou zijn. Indicaties daarvoor bestonden niet. Een intranasale vaccinatie werd uitsluitend aanbevolen bij met IBR geïnfecteerde runderen of dieren met een groot IBR-infectierisio (ook indien die koeien met IBR of IBR-infectierisico drachtig waren) teneinde locale immuniteit te stimuleren. Intramusculaire toediening verdient de voorkeur boven de intranasale toediening. Intramusculaire toediening was voorgeschreven bij koeien van drie maanden en ouder.
Er heeft aseptische toediening plaatsgevonden. In de bijsluiter wordt niet het gebruik van een naald per rund voorgeschreven. Het is bovendien niet gebruikelijk een steriele naald per koe te gebruiken. Afzonderlijke koppels zijn niet met dezelfde naald gevaccineerd. Bij de prijsafspraak is geen individueel naaldgebruik bedongen.
De bijsluiter geeft geen contra-indicatie aan voor de slijtersproblematiek. Wetenschappelijk onderzoek heeft uitgewezen dat de slijtersproblematiek naar alle waarschijnlijkheid niet is veroorzaakt door gecontamineerd vaccin van Bayer. In het geval van [heer A] is geen vaccin van Bayer gebruikt. Er zijn geen slijters bij [heer A] geconstateerd. Het beeld van het bedrijf van [heer A] is niet typisch voor BVD-problemen. De gegevens van het bedrijf van [heer A] wijken niet af van een gemiddeld bedrijf. Er staat bovendien niet vast dat de klachten niet reeds voordien bestonden. Bijwerkingen zijn tevens onaannemelijk omdat deze zich binnen een à twee weken plegen te manifesteren. Gedaagden zijn pas medio april 1999 te hulp geroepen. Er is geen enkele concrete aanwijzing dat deze klachten hun oorzaak vinden in de wijze van vaccineren.
De beweerdelijke waarde van de koeien wordt bij gebrek aan wetenschap betwist.
De mogelijkheid van schade is niet, althans onvoldoende onderbouwd om verwijzing naar een schadestaat procedure te wettigen.
De buitengerechtelijke kosten worden betwist als gemaakt en redelijk naar aard en omvang, terwijl zij bovendien betrekking hebben op de anterieure kantongerechtsprocedure. Bovendien is van kleur verschoten na dagvaarding.
4.3 De overige stellingen van gedaagden zullen, voor zover nodig, bij de beoordeling aan de orde komen.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Gedaagden hebben in de eerste plaats aangevoerd dat [heer A] geen gronden heeft gesteld waaruit blijkt dat de maatschap van de dierenartsenpraktijk op een voor derden duidelijk kenbare wijze onder een bepaalde naam aan het rechtsverkeer deelneemt als openbare vennootschap. Ook in de telefoongids wordt geen maatschap genoemd, aldus gedaagden. Kennelijk hebben gedaagden met deze stelling bedoeld te verwoorden dat de dierenartsenpraktijk als zodanig in deze procedure niet in rechte betrokken kan worden.
5.2 Rechtens dient als uitgangspunt voorop gesteld te worden dat een maatschap, wegens het ontbreken van rechtspersoonlijkheid, in beginsel niet zelfstandig maar alleen bij haar afzonderlijke maten als eisende en verwerende partij in rechte kan optreden. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat dit anders is indien de maatschap op een voor derden duidelijk kenbare wijze onder een bepaalde naam aan het rechtsverkeer deelneemt. In dat geval kan de maatschap als zodanig dagvaarden en gedagvaard worden. Anders dan uit het betoog van [heer A] volgt, is niet voldoende dat de diensten zijn verricht door enkele maten en personeelsleden van de maatschap.
5.3 [heer A] heeft -hoewel hij daartoe bij pleidooi in de gelegenheid is geweest- niet gereageerd op de stelling van gedaagden dat de maatschap niet op een voor derden duidelijk kenbare wijze onder een bepaalde naam aan het rechtsverkeer deelneemt, zodat dit als onvoldoende betwist vast komt te staan. De dierenartsenpraktijk kan derhalve niet als zodanig in dit geding worden betrokken, zodat [heer A] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn vordering voor zover deze is gericht tegen de dierenartsenpraktijk.
5.4 Kern van het geschil dat tussen partijen is gerezen betreft de vraag of [Maat, de heer B] en/of [Maat, de heer B] en [Maat, de heer C] beiden, als dierenartsen, toerekenbaar tekort is/zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [heer A], dan wel onrechtmatig heeft/hebben gehandeld jegens [heer A].
[heer A] heeft daartoe aangevoerd dat [Maat, de heer B] in strijd heeft gehandeld met de voorschriften van zowel het entprotocol als de bijsluiters van de gebruikte entstoffen. [Maat, de heer B] zou aldus niet 'lege artis', volgens de regelen der kunst, hebben gehandeld.
Hierna zullen de verschillende stellingen achtereenvolgens worden behandeld.
5.5 Gedaagden hebben bij antwoord een uitspraak van het Veterinair Tuchtcollege van 19 september 2001 overgelegd. Deze zaak betrof eveneens een geschil tussen een veehouder en een dierenarts naar aanleiding van de IBR-vaccinatie. Tijdens deze procedure is dr. P. Franken, werkzaam als research & development-manager van de GD (verder: Franken) als getuige-deskundige gehoord.
Voorop gesteld dient te worden dat voornoemde procedure los staat van het onderhavige geschil. Nu [heer A] echter de deskundigheid noch de uitgangspunten van Franken gemotiveerd heeft betwist, hoewel hij daartoe in de onderhavige procedure voldoende gelegenheid heeft gehad, en overigens geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel leiden, zal het standpunt van Franken daar waar nodig overgenomen worden.
5.6 Voorts hebben gedaagden bij pleidooi twee door prof. Dr. A. de Kruif (verder: De Kruif) uitgebrachte conceptrapporten in het geding gebracht. Deze conceptrapporten zijn door De Kruif uitgebracht naar aanleiding van een door de rechtbank Zwolle respectievelijk de rechtbank Groningen bevolen schriftelijk deskundigenbericht.
Voorop gesteld dient te worden dat voormelde zaken eveneens los staan van het onderhavige geschil. In het midden kan worden gelaten of, zoals [heer A] stelt en door gedaagden wordt betwist, deze concepten een voorlopig karakter hebben, nu [heer A] in deze procedure in de gelegenheid is geweest om de rapporten te becommentariëren. Voor zover van belang, zal bij de bespreking van het commentaar van [heer A] op de standpunten van De Kruif worden ingegaan. Daarbij wordt opgemerkt dat [heer A] de deskundigheid van De Kruif niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden, hoewel hij daartoe in de onderhavige procedure voldoende gelegenheid heeft gehad, zodat van deze deskundigheid zal worden uitgegaan.
Zieke runderen
5.7 [heer A] heeft aangevoerd dat zijn dieren ten tijde van de vaccinatie besmet waren met een ernstige parasitaire infestatie, zijnde ringschurft. [Maat, de heer B] was bekend met de ringschurft, hij had hiertegen immers zelf medicatie voorgeschreven, en had deze dieren volgens de bijsluiter niet mogen vaccineren, aldus [heer A].
Gedaagden hebben dit gemotiveerd betwist en aangevoerd dat er geen sprake was van een ernstige parasitaire infectie. Er is een maand voor de eerste enting medicatie voorgeschreven voor zes à zeven volwassen runderen en bovendien heeft [heer A], die bij de enting aanwezig was, geen aandacht gevraagd voor eventueel niet (geheel) genezen runderen. Bovendien was de aanbeveling om zieke dieren of dieren met een ernstige parasitaire infestatie niet te vaccineren, niet bedoeld om bijwerkingen te voorkomen, maar omdat de vaccinatie dan niet of minder effectief zou kunnen zijn, aldus gedaagden. Daarnaast kan bij eventuele aandoeningen, die door de veehouder niet gemeld worden en bij klinische blik van de dierenarts niet onderkenbaar zijn zoals in casu, de dierenarts niet verweten worden toch gevaccineerd te hebben.
[heer A] heeft vervolgens bij repliek aangevoerd dat de ringschurft in een oogopslag te zien was en dat [Maat, de heer B] had moeten beoordelen of een dier ziek is of niet. Gezien het tijdsbestek waarbinnen [Maat, de heer B] de entingen heeft uitgevoerd, heeft deze beoordeling kennelijk niet plaatsgevonden, aldus [heer A].
Gedaagden hebben vervolgens aangevoerd dat er geen sprake was van een uitgebreide ringschurftinfectie onder de dieren. De voorgeschreven medicatie was slechts goed voor een behandeling van tien dieren. Voorts hebben gedaagden gesteld dat ringschurft een vrij onschuldige schimmelinfectie van de huid is en dat, zo het vee hier al last van zou hebben gehad, dit niet aan de weg had gestaan aan vaccinatie. Ten slotte stellen gedaagden dat een klinische beoordeling van de dieren heeft plaatsgevonden op grond waarvan [Maat, de heer B] van mening was dat de enting kon plaatsvinden. De tijd die op de bonnen staat vermeld is de netto entduur, en niet de tijd van overleg noch die van het bezien van de dieren.
Bij pleidooi heeft [heer A] voorts aangevoerd dat [Maat, de heer B] een grote hoeveelheid geneesmiddel tegen ringschurft had voorgeschreven en dat hij bij de enting een grote hoeveelheid Imaverol had meegenomen.
Zeker 80 % van zijn koeien had op het moment van de enting ringschurft, aldus [heer A]. Gedaagden hebben dit bij pleidooi gemotiveerd betwist.
5.8 De Kruif heeft in zijn deskundigenrapport als volgt verklaard:
" Het klinisch onderzoek voorafgaand aan de enting van een groep dieren beperkt zicht tot visuele waarneming van de algemene uiterlijke gezondheidstoestand van de dieren. Zichtbaar zieken dieren mogen niet gevaccineerd worden en moeten uit de koppel verwijderd worden.
(…)
Redelijkerwijs mag worden verwacht dat een klinisch onderzoek voorafgegaan wordt door een anamnese van de dierenarts en door gegevensverstrekking omtrent gezondheid en ziekte bij de dieren vanwege de veehouder.
(…)
Als een veehouder zieke dieren heeft, mag ervan uit worden gegaan dat hij dit aan zijn dierenarts meedeelt, waarna de dierenarts een klinisch onderzoek zal verrichten."
Franken heeft als getuige-deskundige het volgende verklaard:
" Wat de voorschriften met betrekking tot zieke dieren betreft, merk ik het volgende op. De klinisch zieke dieren - hieronder worden de zichtbaar zieke dieren verstaan - mochten niet worden geënt. Als er zieke dieren in het koppel aanwezig zijn, moet je die dieren dus niet enten. Dit voorschrift impliceert echter niet dat elk dier, alvorens te worden geënt, door de dierenarts aan een klinisch onderzoek dient te worden onderworpen. Ik wijs erop dat de veehouder zelf het beste weet of de dieren gezond zijn of niet."
5.9 Uit het op dit punt niet (voldoende) weersproken rapport van De Kruif en de verklaring van Franken volgt dat op de veehouder de plicht rust om aan de dierenarts te melden dat zijn dieren ziek of parasitair besmet zijn. Voorts blijkt uit beide verklaringen dat de dierenarts zich kan beperken tot een visuele waarneming van de uiterlijke gezondheidstoestand van de dieren en dat niet ieder dier afzonderlijk aan een klinisch onderzoek onderworpen hoeft te worden. Ten slotte volgt uit beide verklaringen dat klinisch (zichtbaar) zieke dieren niet gevaccineerd mogen worden.
Tevens is van belang dat op grond van de bijsluiter van Rhinobovin Marker Live zieke dieren alsmede dieren met ernstige parasitaire infestaties niet gevaccineerd mogen worden.
Uit het bovenstaande volgt dat het op de weg van de veehouder ligt om aan de dierenarts die de enting verricht melding te maken van zieke of parasitair besmette dieren. Laat hij dit na, dan kan de dierenarts achteraf niet verweten worden dat hij de dieren, na algemene visuele waarneming, gevaccineerd heeft. Klinisch (zichtbaar) zieke dieren mogen niet gevaccineerd worden en van de dierenarts mag verwacht worden dat hij klinisch (zichtbaar) zieke dieren uit eigen beweging opmerkt, derhalve los van enige opmerking van de veehouder hieromtrent, en deze dieren uit de te enten koppel(s) verwijdert. Hetzelfde geldt ten aanzien van de dieren, waarvan het de dierenarts bekend is dat deze ziek zijn.
5.10 Nu een dierenarts kan volstaan met een visuele inspectie van de dieren en niet vereist is dat elk dier afzonderlijk aan een algemeen onderzoek wordt onderworpen, kan de
stelling van [heer A] dat [Maat, de heer B] had moeten beoordelen of een (individueel) dier ziek is, worden verworpen.
Als onbetwist staat in het onderhavige geval vast dat [Maat, de heer B] de dieren aan een algemeen visuele inspectie heeft onderworpen en dat [heer A] ten tijde van de entingen geen melding heeft gemaakt van de aanwezigheid van zieke of parasitair besmette dieren, zodat [Maat, de heer B] aan zijn verplichting tot visuele waarneming heeft voldaan.
Nu gedaagden gemotiveerd hebben betwist dat er ten tijde van het enten van de runderen sprake was van zichtbaar met ringschurft besmette dieren, zal [heer A] worden toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat er op 27 november 1998 en 24 december 1998 zichtbaar met ringschurft besmette runderen op zijn bedrijven aanwezig waren. Voorts wordt hij toegelaten tot het leveren van (steun)bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [Maat, de heer B] bij de enting op 27 november 1998 en 24 december 1998 een grote hoeveelheid Imaverol heeft meegenomen.
5.11 Indien [heer A] slaagt in zijn bewijsopdracht, komt de vraag aan de orde of er causaal verband bestaat tussen het enten van de zichtbaar zieke dieren en de geleden schade, alsmede de vraag naar de omvang van de geleden schade. Om proceseconomische redenen wordt thans volstaan met de bewijsopdracht als omschreven onder 5.10.
Intramusculair of intranasaal enten
5.12 Vast staat dat [Maat, de heer B] alle dieren intramusculair heeft geënt.
[heer A] heeft aangevoerd dat [Maat, de heer B] kalveren ouder dan twee weken bij de eerste enting intranasaal had moeten enten.
Gedaagden hebben vervolgens onbetwist aangevoerd dat [Maat, de heer B] geen kalveren jonger dan drie maanden heeft geënt, zodat dit als vaststaand feit aangenomen dient te worden. Deze stelling van [heer A] wordt derhalve verworpen.
Voorts heeft [heer A] bij repliek gesteld dat [Maat, de heer B] op grond van de bijsluiter de drachtige koeien bij de eerste enting intranasaal had moeten enten. Gedaagden hebben hiertegen aangevoerd dat intranasale vaccinatie uitsluitend aanbevolen werd bij met IBR geïnfecteerde runderen of dieren met een groot infectierisico, ook indien die koeien drachtig waren, teneinde locale immuniteit te stimuleren. Tevens hebben gedaagden aangevoerd dat [heer A] niet heeft gesteld dat in een individueel geval intranasaal geënt had moeten worden en dat intranasale vaccinatie bovendien niet in aanmerking kwam, omdat de effectiviteit onvoldoende was en niet gold als vaccinatie in de zin van de Verordening.
5.13 De Kruif heeft in zijn deskundigenrapport ten aanzien van het betreffende voorschrift in de bijsluiter als volgt verklaard:
" Onder 'drachtige runderen inbegrepen' moet worden verstaan dat ook de drachtige dieren evenals de niet-drachtige dieren allemaal moeten worden gevaccineerd.
(…)
De essentie is dus dat alle dieren en dus ook de drachtige in dat geval intranasaal moeten worden geënt. Grammaticaal is dit een zeer ongelukkig opgestelde zin.
(…)
Het entprotocol (…) omschrijft concreet de gevallen waarbij intranasale vaccinatie toegelaten is. Intranasale vaccinatie (…) is alleen in hoge uitzonderingsgevallen toegestaan, met andere woorden alleen als er sprake is van een noodvaccinatie bij een acute klinische IBR- uitbraak. In de praktijkmap Herkauwer (…) wordt daaraan toegevoegd: bij dreigende uitbraken.
Een eradicatieprogramma van een ziekte door middel van vaccinatie berust op een strenge strategie in casu vaccinatie van alle dieren - drachtig of niet - uitsluitend intramusculair met een levend verzwakt vaccin. In hoogst uitzonderlijke gevallen wordt intranasale vaccinatie toegestaan.
(…)
Intranasaal vaccineren is enkel in het geval van een uitbraak of een dreigende uitbraak te verantwoorden."
5.14 Uit de verklaring van De Kruif volgt dat de bedoelde zinsnede van de bijsluiter aldus verstaan moet worden dat in geval van met IBR geïnfecteerde runderen of dieren met een groot infectierisico, deze runderen alsmede de drachtige runderen eerst intranasaal geënt moeten worden. Voorwaarde voor intranasale enting van drachtige runderen is dus dat er sprake is van met IBR geïnfecteerde runderen, dan wel dieren met een groot infectierisico. Indien daar geen sprake van is, dienen drachtige runderen intramusculair gevaccineerd te worden. Dit blijkt des te meer uit het feit dat in de bijsluiter tevens is vermeld:
'runderen ouder dan drie maanden, vleesvee, zowel als drachtige vaarzen en koeien worden tweemaal intramusculair gevaccineerd met 3-5 weken interval.'
Tevens is van belang dat het entprotocol vermeldt dat intranasale vaccinatie alleen in hoge uitzonderingsgevallen (namelijk bij een acute klinische IBR-uitbraak) is toegestaan.
Nu omtrent met IBR geïnfecteerde runderen, dieren met een groot infectierisico of een acute IBR-uitbraak niets is gesteld of gebleken, moesten de drachtige koeien van [heer A] allemaal intramusculair gevaccineerd worden.
De stelling van [heer A] dat de drachtige koeien eerst intranasaal gevaccineerd hadden moeten worden, wordt derhalve op grond van het bovenstaande verworpen.
Een naald per dier
5.15 [heer A] heeft voorts gesteld dat [Maat, de heer B] voor ieder dier een aparte steriele naald had moeten gebruiken.
Gedaagden hebben dit gemotiveerd betwist. Gedaagden hebben aangevoerd dat er aseptische toediening heeft plaatsgevonden. Daartoe is niet het gebruik van een naald per rund voorgeschreven, wat bovendien niet gebruikelijk is. Het heeft geen zin om koeien die tot één koppel behoren en dezelfde ruimte benutten, alsmede dezelfde lucht in- en uitademen, anders te behandelen. Afzonderlijke koppels heeft [Maat, de heer B] niet met dezelfde naald gevaccineerd. Deze wijze van vaccineren, waarbij als maatstaf een koppel wordt aangehouden, is in overeenstemming met de G.V.P. Code (Goede Veterinaire praktijk). [Maat, de heer B] heeft nieuwe naalden gebruikt bij het aanbreken van de verpakking, het vullen van de spuit en het overgaan naar een ander koppel. Voorts heeft [Maat, de heer B] nieuwe naalden gebruikt bij het overgaan van koeien naar jongvee, zo voeren gedaagden aan.
5.16 De Kruif verklaart hierover in zijn deskundigenrapport als volgt:
" (…) Onder een epidemiologische eenheid (=koppel) wordt verstaan een groep dieren samengehouden in dezelfde ruimte of samen lopend op de weide. Op de meeste bedrijven kunnen er 2 epidemiologische eenheden worden onderscheiden: jongvee, meestal jonger dan 2 jaar met een gemiddeld lage immuniteitsstatus en melkvee, ouder dan 2 jaar met een variabele immuniteitsstatus als naar gelang de ziekteprevalentie.
Wegens de vele onderlinge contacten kan soms ook een geheel veebedrijf als een epidemiologische eenheid worden beschouwd. De omschrijving is dan als volgt: het geheel van alle runderen gehouden op een bepaalde locatie die een duidelijke omschreven eenheid vormt tengevolge van de vele contacten tussen de dieren (…).
Onder aseptische voorwaarden wordt over het algemeen verstaan dat de injectieplaats ontsmet wordt (…) en gebruik wordt gemaakt van een steriele naald en een steriele injectiespuit.
Bij een massavaccinatie (…) is dit niet mogelijk. (…)
Bij een massavaccinatie is het de bedoeling de groep dieren allemaal tegelijk en ineens te beschermen. De uitvoering van zo'n vaccinatie is totaal verschillend van de werkwijze bij een individueel dier. De benadering, het samenbrengen, het fixeren en de weerspannigheid van de dieren zijn totaal verschillend. De veiligheidsrisico's voor de dierenarts zijn ook veel groter. Bij zo'n vaccinatie wordt er naar gestreefd zo veel mogelijk rust te bewaren binnen de groep want een individuele injectie van elk dier afzonderlijk is hoe dan ook altijd een stresserend gebeuren.
Daarom dient een massavaccinatie snel plaats te vinden en dient de rust in de stal zoveel mogelijk te worden gehandhaafd.
(…)
Het telkens een nieuwe naald gebruiken impliceert tevens het gebruik van wegwerpnaalden. Bij een massavaccinatie wordt steeds gebruik gemaakt van een speciale steriele revolverspuit met vastzittende stevige naald. Daardoor is het mogelijk ieder dier snel in te spuiten, en wel veilig en zonder onnodig leed te veroorzaken.
Het gebruik van telkens een wegwerpnaald is niet gewenst omdat iedere injectie dan veel meer tijd in beslag neemt en er gevaar bestaat voor het afbreken van de wegwerpnaald door de veel geringere stevigheid van dergelijke naalden. Niet uit oog mag worden verloren dat de werkomstandigheden bij dergelijke massavacinaties lang niet optimaal zijn. (…)"
Franken verklaart hieromtrent als getuige-deskundige als volgt:
" (…) gelet op de doorlooptijden en de kosten bij massa entingen wordt in Nederland altijd op dezelfde wijze geënt. Ik wijs erop dat de meertijd en meerkosten die aan het gebruik van een naald per dier gekoppeld zijn tegen de risico's daarvan moeten worden afgewogen.
(…)
De norm die in Nederland wordt gehanteerd is het gebruik van één naald per epidemiologische eenheid. Onder een epidemiologische eenheid wordt verstaan: een koppel dieren, dat wil zeggen: dieren die bij elkaar lopen of bij elkaar gelopen hebben.
(…)
Het criterium is dus of de dieren contact met elkaar gehad hebben. Ik vind dat er ook sprake is van lege artis handelen indien niet elk dier met een nieuwe naald wordt geënt."
5.17 Gedaagden hebben onweersproken aangevoerd dat [Maat, de heer B] de verschillende koppels van [heer A] steeds met een nieuwe naald heeft gevaccineerd, zodat dit als vaststaand feit aangenomen kan worden. Uit zowel de antwoorden van De Kruif als de verklaring van Franken blijkt dat bij een massavaccinatie de norm is dat één naald per epidemiologische eenheid wordt gebruikt. Het had op de weg van [heer A] gelegen om zijn stelling dat het argument 'massavaccinatie' niet zomaar kan worden ingeroepen om het handelen in strijd met de voorschriften van de bijsluiter te rechtvaardigen, nader te onderbouwen. Nu hij dit niet heeft gedaan, dient te worden aangenomen dat de werkwijze die [Maat, de heer B] heeft gehanteerd de juiste is. De stelling van [heer A] op dit punt wordt dan ook verworpen.
De bloedmonsters
5.18 Bij pleidooi heeft [heer A] voorts aangevoerd dat gedaagden de bij zijn runderen afgenomen bloedmonsters te lang in de koelkast hebben laten staan. Dit verwijt slaagt niet nu gedaagden onweersproken hebben gesteld dat een bloedonderzoek alleen zin heeft als twee maal een bloedmonster wordt afgenomen en dat [heer A] geen tweede bloedmonster heeft laten nemen.
De voorraadadministratie
5.19 Op grond van artikel 40 Diergeneesmiddelenwet Pro juncto artikel 3, eerste lid onder c van de Regeling Administratie voorschriften ingevolge Diergeneesmiddelenwet dient een dierenarts het partijnummer van verstrekte of toegepaste medicijnen te registreren in de eigen praktijkadministratie. In de aanhef van artikel 3, eerste lid is bepaald dat het partijnummer "te allen tijde op eenvoudige wijze met betrekking tot elke transactie en elke zelfstandigheid" moet kunnen worden herleid.
Het Veterinair Tuchtcollege heeft in de door gedaagden overgelegde uitspraak van 19 september 2001 de klacht gegrond verklaard voor zover deze betrekking heeft op het feit dat de praktijkadministratie van een dierenarts niet zodanig was ingericht dat daaruit te allen tijde op eenvoudige wijze de batchnummers van de op het bedrijf van klagers gebruikte entstof kon worden afgeleid. Ook het entprotocol schrijft een dierenarts voor te zorgen dat een sluitende controleerbare en toegankelijke voorraadadministratie van het IBR Marker vaccin voor de GD beschikbaar is.
5.20 Het is algemeen bekend dat een deel van de entstof is besmet geweest met BVD virus. [heer A] verwijt [Maat, de heer B] het volgende:
[heer A] heeft alleen gevraagd om een opgave van de bij hem gebruikte nummers. Hij moet kunnen aantonen met welke nummers van deze batches/charges bij hem is geënt. Vesteegt heeft geen behoorlijke voorraadadministratie bijgehouden. Nu de nummers niet meer te traceren zijn, is [heer A] ernstig belemmerd in het onderbouwen van zijn vordering ten opzichte van de leverancier en producent van het vaccin: Hoechst en Bayer. Nu niet bekend is bij welk dier welk nummer is ingespoten is nauwelijks meer na te gaan welke dieren met besmet vaccin zijn ingespoten.
Bij conclusie van antwoord is als productie 2 een lijst van nummers in het geding gebracht. Volgens [heer A] sporen de gegevens niet met de entbonnen. De verklaring van [Maat, de heer B] en [Maat, de heer C] ter comparitie, dat zij [heer A] ter wille hadden willen zijn door zo veel mogelijk batchnummers op te schrijven, is niet geloofwaardig. Jegens Bayer en SIS had [heer A] niets aan een zo weinig concrete opgave.
Aan [heer A] zijn drie chargenummers opgegeven, welke bij de verplichte enting door [Maat, de heer B] zouden zijn gebruikt voor de verplichte enting van de dieren van [heer A].
5.21 Niet gemotiveerd wordt waarom de nummers 02U048, 01B046 en 05B040 de vaccins zouden zijn, welke bij de verplichte enting van de veestapel van [heer A] op 27 november 1998 en 24 december 1998 zijn gebruikt.
Het belang van [heer A] bij zekerheid daaromtrent blijkt al uit productie 2.2 blad 2, waar het gaat om terugname van vaccins, geproduceerd door Bayer, maar verhandeld door Hoechst, waaronder de nummers B040, B046, U048 en U051.
Terugname van alle restanten van deze charges zou geen zin hebben, als er met die charges niets aan de hand geweest zou zijn. De terugname heeft al in februari/maart 1999 haar beslag gekregen, aldus [heer A].
Gedaagden zullen hierover derhalve meer zekerheid dienen te verschaffen: van [Maat, de heer B] wordt gevergd dat hij tracht te achterhalen welke dierenartsen van de dierenartsenpraktijk destijds hebben deelgenomen aan de verplichte enting van 1998 en te melden welke dierenartsen van de toenmalige dierenartsenpraktijk aan de verplichte enting hebben deelgenomen.
Dit kan worden nagegaan door aan die dierenartsen telkens te vragen
- om in de door hen gevoerde voorraadadministratie over het op te zoeken op welke pagina's zij de cijfer/nummercombinaties hebben opgeschreven van de door hen gebruikte vaccins bij de verplichte entingen van 1998;
- die bewuste pagina of pagina's te fotokopiëren, van de naam van de dierenarts te voorzien, met niet zwarte pen een pijl te zetten bij het bewuste nummer en daarnaast voor kopie conform en naar waarheid te ondertekenen.
Het gaat uitsluitend om de cijfer/lettercombinaties met betrekking tot de verplichte entingen. Mocht op de bewuste pagina informatie staan, bij voorbeeld de namen van bedrijven en/of veehouders, welke de bewuste dierenarts niet geopenbaard wil zien, kan hij/zij datgene anonimiseren.
Aldus kan door uitsluiting van die cijfer/nummercombinaties aan [heer A] meer zekerheid worden verschaft over de juistheid van de na die exercitie overblijvende charge- en/of batchnummers. [Maat, de heer B] zal bij na te noemen comparitie in de gelegenheid worden gesteld de genoemde informatie over te leggen en toe te lichten.
Van [Maat, de heer C] wordt verlangd dat hij bij na te noemen comparitie uit zijn voorraadadministratie de pagina's zal tonen, waar de verplichte entingen zijn geadministreerd.
Van [heer A] wordt verlangd dat hij bij de comparitie zijn eigen administratie met betrekking tot de door de dierenartsen vanaf 27 november 1998 gebruikte medicatie zal tonen, zo hij hierover beschikt.
Tevens zal bij de comparitie de door [heer A] gestelde schade aan de orde komen.
[heer A] wordt verzocht de schriftelijke stukken daaromtrent bij de comparitie in te brengen.
5.22 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank, recht doende,
verklaart [heer A] niet-ontvankelijk in zijn vordering voor zover deze is gericht tegen de Maatschap Dierenartsenpraktijk [naam];
laat [heer A] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat er op 27 november 1998 en 24 december 1998 zichtbaar met ringschurft besmette runderen op zijn bedrijven aanwezig waren;
laat [heer A] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [Maat, de heer B] bij de enting op 27 november 1998 en 24 december 1998 een grote hoeveelheid Imaverol heeft meegenomen;
bepaalt dat, zo [heer A] het bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, getuigen zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank, Martinetsingel 2 in Zutphen, op een nader te bepalen datum;
gelast, zo mogelijk aansluitend, een comparitie van partijen met het doel als aangegeven onder rechtsoverweging 5.21;
verwijst de zaak naar de enquêterol van 4 juni 2003 om partijen in de gelegenheid te stellen opgave te doen van het aantal en de personalia van de te horen getuigen, alsmede om partijen in de gelegenheid te stellen de verhinderdata over de periode van 30 juni tot en met 29 augustus 2003 over te leggen, voor welk overleggen geen uitstel zal worden verleend, derhalve ambtshalve peremptoir;
verzoekt partijen alle stukken, waarom de rechtbank in haar laatste rechtsoverweging heeft gevraagd, tenminste twee weken voor de zittingsdatum (in kopie) te doen toekomen aan de wederpartij en de griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. E.A.M. van der Kallen, E.J. Davids en M. Stempher en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 mei 2003.
mh/ka/da/ms