Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Rolnummer: 49615 HA ZA 02-820
Uitspraak : 30 juli 2003
Vonnis van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak tussen:
[eiser],
wonende te [plaats],
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
procureur: mr. C.B. Gaaf,
advocaat : mr. E.H. Roeders te Apeldoorn,
en
de naamloze vennootschap
ZWOLSCHE ALGEMEENE SCHADEVERZEKERING N.V. ,
gevestigd te Nieuwegein,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
procureur: mr. E.G.M. Wiggers,
advocaat: mr. P. van der Nat te Amsterdam.
Partijen worden in dit vonnis mede aangeduid als [eiser] en ZA.
1. Het verdere verloop van de procedure
Dit verloop blijkt uit:
het vonnis van 14 mei 2003
het proces-verbaal van de op 10 juni 2003 gehouden comparitie van partijen
de akte producties van de zijde van ZA.
2. De vaststaande feiten
2.1 Op 17 maart 1995 is [eiser] (geboren op [geboortedatum]) als bestuurder van een motorvoertuig aan de achterzijde door een ander, bij ZA verzekerd, motorvoertuig aangereden. ZA heeft in haar hoedanigheid van WAM-verzekeraar de aansprakelijkheid voor de uit het ongeval voortvloeiende schade erkend.
2.2 Ten tijde van het ongeval was [eiser], samen met zijn echtgenote en zijn ouders onder verband van een vennootschap onder firma werkzaam in hotel[naam hotel]]. De hoofdtaak van [eiser] was het bereiden van maaltijden. Daarnaast verrichtte hij ook onder meer onderhoudswerkzaamheden.
2.3 Partijen zijn met elkaar in onderhandeling getreden over de aan [eiser] door ZA te betalen schadevergoeding. [eiser] werd bij het voeren van de onderhandelingen bijgestaan door Bureau Pals, specialisten in letselschade te Emmen. Door [eiser] en namens [eiser] is door Bureau Pals informatie verstrekt. In overleg tussen partijen heeft arbeidsdeskundige [deskun[deskundige A] (hierna: [deskundige A]) een arbeidsdeskundig rapport opgesteld (datum rapport: 11 december 1998) teneinde de mate van arbeidsongeschiktheid voor de werkzaamheden ten behoeve van het eigen bedrijf en ten behoeve van de doe-het-zelf-activiteiten te bepalen.
2.4 [deskundige A] is bij het bepalen van de mate van arbeidsongeschiktheid voor de werkzaamheden ten behoeve van het eigen bedrijf tot het oordeel gekomen dat [eiser], uitgaande van een werkbelasting van 2053 uren per jaar, in verband met zijn beperkingen 671 uren uitvalt.
[deskundige A] komt tot een arbeidsongeschiktheidspercentage van 32,7 %.
Ter zake van de doe-het-zelf activiteiten heeft [deskundige A] een uitval van 9 uur per jaar vastgesteld.
2.5 Het arbeidsdeskundig rapport van [deskundige A] bevat de navolgende informatie over de toekomstplannen van [eiser]:
" Betrokkene [[eiser], Rb] wilde een tweede bedrijf opstarten naast het bestaande hotel vanwege de wens om meer te doen met zijn horecapapieren. De andere activiteiten in het hotel, zoals tuinonderhoud etc. trokken hem minder. Van daaruit ontstond bij betrokkene een langzame drang/behoefte om in [plaats] een tweede horecabedrijf op te starten. (p. 7)
Toekomstplannen:
Betrokkene was voornemens om (...…) een tweede horeca faciliteit op te zetten. Hij is hierover in contact getreden met de gemeente waarbij zijn eerste brief is gedateerd 20-12-1995, gebaseerd op een idee waar hij al een aantal jaren mee bezig was. Betrokkene wilde in deze wijk een horecabedrijf opzetten voor snacks/vers gebakken vis/kant-en-klaar maaltijden. (p.8)
2.6 In het register van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Centraal Gelderland staat de vennootschap onder firma Visspeci[naam vishandel] vermeld met als oprichtingsdatum en vestigingsdatum: 1 november 1999. Als vennoten staan [eiser] en zijn vrouw geregistreerd.
2.7 Op 5 oktober 1999 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen de vertegenwoordigers van [eiser], de heer B.K.G. Brugman (hierna: Brugman) en de heer C. van Hattem (hierna: Van Hattem), beiden verbonden aan Bureau Pals en de heer J.P. Bläcker (hierna: Bläcker) van ZA . Hierbij is namens [eiser] medegedeeld dat zijn winstaandeel in de vennootschap is verlaagd omdat hij als gevolg van de door het ongeval veroorzaakte beperkingen niet meer volledig in het hotel kon werken. Namens [eiser] is het voorstel gedaan om bij de schadeafwikkeling als uitgangspunt te nemen dat [eiser] voor de uren die hij niet meer kan invullen (671 + 9) arbeid moet inkopen tegen minimumloon.
ZA heeft in haar brief van 8 december 1999 aan Van Hattem bedoeld uitgangspunt niet van de hand gewezen. ZA heeft evenwel als haar mening te kennen gegeven dat [eiser], gelet op het rapport van [deskundige A], met succes een AAW, respectievelijk WAZ-uitkering kan aanvragen, hetgeen de omvang van de schade drukt.
Bij brief van 21 december 1999 heeft Brugman aan ZA een aangepast schikkingsvoorstel gedaan, waarbij hij ZA heeft laten weten:
"Gelet op het feit dat cliënt in de periode tussen zijn 55e en 65e jaar geen vervangende inkomensvoorziening heeft, en hij en zijn vrouw ook niet van de lucht kunnen leven, vermag ik niet in te zien waarom de schade niet tot het 65e jaar doorgerekend zou dienen te worden (…...) Dan stelt u dat cliënt in aanmerking kan komen voor een WAZ-uitkering en dat deze uitkering als opkomend voordeel verrekend dient te worden. In dit verband wijs ik u er op dat cliënt in maart 1996 een AAW uitkering is geweigerd i.v.m. de inkomensregel. Waarom dat nu anders zou zijn vermag ik eveneens niet in te zien. Bovendien wijs ik u er op dat de beoordeling in het kader van de WAZ een totaal andere is dan de beoordeling door de heer [deskundige A]. Als u echter toch wenst dat cliënt alsnog een WAZ aanvraag indient dan moet u mij dat nog maar even laten weten. Ik zal cliënt dan vragen dat te doen".
2.8 De onderhandelingen hebben tot overeenstemming tussen partijen geleid, vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst d.d. 24 mei 2000.
2.9 In de vaststellingsovereenkomst tussen ZA en [eiser] is -onder meer- het volgende bepaald:
"Overwegende:
(…...) dat partijen op basis van in overleg verkregen medische informatie, uitvoerig en zonder enige terughoudendheid zijn gedocumenteerd en geïnformeerd met betrekking tot zowel de aard en de omvang van het letsel als met betrekking tot eventuele blijvende gevolgen daarvan;
dat partijen in onderhandeling zijn getreden teneinde de omvang van de door partij 2 [[eiser], Rb] geleden en eventueel in de toekomst nog te lijden materiële en immateriële schade te begroten;
(…...)
dat partijen een minnelijke oplossing van hun geschillen prefereren en daartoe onder wederzijds gedeeltelijk prijsgeven van hun oorspronkelijke opvattingen, een vaststellingsovereenkomst willen aangaan;
dat partijen zich realiseren dat deze overeenkomst dusdanig definitief en bindend is, dat daarop door hen nimmer meer kan worden teruggekomen, ongeacht welke ontwikkelingen zich in de toekomst zouden kunnen aandienen, op enig terrein dat op de materiële en immateriële schade van invloed zou kunnen zijn en ongeacht de vraag of dergelijke ontwikkelingen voorzienbaar danwel onvoorzienbaar zouden kunnen zijn geweest;
dat partij 2 bij die onderhandelingen heeft laten vertegenwoordigen door Bureau Pals te Emmen;
VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN:
1. Partij 1 [ZA,Rb] betaalt aan partij 2 als vergoeding van de door laatstgenoemde geleden en nog te lijden, bekende en onbekende, zowel huidige als toekomstige, materiële en immateriële schade, (…...) een bedrag van FL 220.000,- (...…). De redelijke buitengerechtelijke kosten zijn niet inbegrepen.
2. Op het bedrag, als genoemd onder punt 1, strekt in mindering een bedrag van totaal FL 20.000,- (…...) welk bedrag door Zwolsche Algemeene voor het aangaan van deze overeenkomst reeds aan partij 2 werd betaald (…...).
8. Onderdeel van deze overeenkomst maakt uit het specifieke voorbehoud door respectievelijke partijen benoemd en overeengekomen in brieven van 4 mei 2000 (Zwolsche Algemeene) en van 15 mei 2000 (Bureau Pals/A.v.Gent), van welke brieven afschriften* bij deze overeenkomsten zijn gevoegd (...…)."
2.10 De brief d.d. 4 mei 2000 van ZA gericht aan Brugman van Bureau Pals luidt -voor zover van belang-:
"(...…) Wilt u uw cliënt verzoeken opnieuw een AAW, resp. WAZ-uitkering aan te vragen? Wordt hem een uitkering op grond van een arbeidsongeschiktheid van 25-35% toegewezen, zullen wij een slotuitkering tegen finale kwijting van f 200.000,- uitkeren.
Wordt negatief op de aanvraag beschikt, uiteraard voorzover ongevalsgerelateerd, kan een slotuitkering van f 300.000,- plaatsvinden.
Vanzelfsprekend zal uw cliënt zich alle moeite getroosten om de gewenste uitkering te verkrijgen en daarbij de nodige medewerking verlenen. Tevens worden wij gaarne van alle ontwikkelingen op de hoogte gehouden. (…...)."
2.11 Bij brief van 15 mei 2000 heeft Brugman aan Bläcker -onder meer- het volgende geschreven:
"(...…) In aansluiting op uw brief van 4 mei jl. kan ik u berichten dat cliënt akkoord gaat met een regeling tegen een slotuitkering van f 200.000,00 excl. onze kosten en met een belastinggarantie. Tevens zal cliënt een WAZ uitkering aanvragen. (...…)
Indien de Uitvoeringsinstelling onverhoopt geen WAZ uitkering op basis van de klasse 25-35% mocht verlenen dan zal u, naast de uitkering van f 200.000,00 nog een slotuitkering verlenen van f 100.000,00, wederom met een belastinggarantie. (…...)."
2.12 [eiser] heeft een WAZ-uitkering aangevraagd bij GAK Nederland B.V. (hierna: het GAK). Het GAK heeft bij beslissing van 4 juli 2001 de aanvraag afgewezen.
In die beslissing komen onder meer de navolgende passages voor:
"(…...)
Uit het onderzoek is gebleken dat u naast uw eigen werkzaamheden (zowel bij [naam hotel] (…...) als in de vishandel te [plaats]) in staat wordt andere (….) gangbare arbeid te kunnen verrichten (…...)
Daar u met deze gangbare arbeid 97% van uw maatloon kunt verdienen en de ondergrens van toekenning van (..….) WAZ-uitkering 25% bedraagt komt u niet in aanmerking voor een WAZ-uitkering.
Ook op basis van uw inkomsten uit eigen arbeid na 14 maart 1996 is er geen sprake van verlies aan verdiencapaciteit die deze 25% te boven gaat(…...).".
[eiser] heeft die beslissing aanvaard.
2.13 [eiser] heeft bij brief van 25 juli 2001 -tevergeefs- jegens ZA aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van EUR 45.378,02 ( f 100.000,--).
3. De vordering in conventie
3.1 [eiser] vordert dat de rechtbank ZA bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal veroordelen om aan [eiser] tegen kwijting te betalen een bedrag van EUR 45.378,02, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 juli 2001 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van ZA in de kosten van dit geding.
3.2 [eiser] legt aan zijn vordering tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de de stelling ten grondslag dat uit de beslissing van het GAK volgt dat hij geen uitkering krijgt op grond van een arbeidsongeschiktheid van 25/35% als bedoeld in het in de vaststellingsovereenkomst opgenomen specifieke voorbehoud, zodat ZA ten onrechte betaling van voormeld bedrag weigert.
4. Het verweer in conventie
4.1 ZA concludeert dat de rechtbank [eiser] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans hem deze zal ontzeggen met zijn uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van het geding.
4.2 ZA voert kort gezegd ten verwere aan dat zij de vaststellingsovereenkomst onder invloed van dwaling heeft gesloten, nu [eiser] tijdens de onderhandelingen ten onrechte heeft verzwegen dat hij met ingang van 1 november 1999 met de exploitatie van een viswinkel was gestart. Zij doet een beroep op vernietiging van de overeenkomst.
Op de verdere onderbouwing van dit beroep op dwaling zal hierna nader worden ingegaan.
Met betrekking tot de gevorderde wettelijke rente heeft ZA aangevoerd dat zij niet vanaf 25 juli 2001 in verzuim is omdat zij niet in gebreke is gesteld.
5. De vordering in reconventie
5.1 ZA vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. de vaststellingsovereenkomst tussen partijen zal vernietigen;
2. [eiser] zal veroordelen tot terugbetaling aan ZA van het aan [eiser] betaalde bedrag van NLG 220.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de betaling heeft plaatsgevonden, 24 mei 2000;
3. [eiser] zal veroordelen in de kosten van dit geding.
5.2 Het verweer van ZA in conventie vormt tevens de grondslag van haar reconventionele vordering.
6. Het verweer in reconventie
6.1 [eiser] concludeert dat de rechtbank ZA niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen.
6.2 Op het verweer van [eiser] zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.
7. De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
7.1 Gelet op de samenhang tussen de vordering in reconventie en de vordering in conventie, zullen beide geschillen tezamen worden beoordeeld.
7.2 Met betrekking tot het door ZA gedane beroep op dwaling wordt het volgende vooropgesteld.
Partijen hebben met de door hen gesloten vaststellingsovereenkomst beoogd om ieder debat met betrekking tot de hoogte van de schade af te snijden en om de mogelijkheid prijs te geven zich op grond van latere gegevens te beroepen op een ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bij haar bestaande voorstelling van zaken over de hoogte van de schade. Om die reden dient een eventuele onjuiste voorstelling dienaangaande bij ZA in beginsel voor haar rekening te blijven. De aard van de onderhavige overeenkomst brengt dit mede.
Dit beginsel geldt evenwel niet indien de dwaling teweeg is gebracht door onjuiste inlichtingen van [eiser] of het verzwijgen van relevante inlichtingen door [eiser].
7.3 Ofschoon in het rapport van [deskundige A] melding wordt gemaakt van het al een aantal jaren bij [eiser] bestaande voornemen om naast zijn werkzaamheden in het hotel een horecabedrijf op te zetten voor snacks/vers gebakken vis/kant-en-klaar maaltijden, kan uit dat rapport niet worden afgeleid dat die plannen inmiddels concretere vormen hadden aangenomen. In het rapport d.d. 11 december 1998 staat immers niet meer vermeld dan dat [eiser] zich ter zake bij brief d.d. 20 december 1995 tot de gemeente heeft gewend en -op bladzijde 26- dat [eiser] de onderhandelingen daarover heeft voortgezet, met de kanttekening dat [eiser] een feitelijke invulling tengevolge van zijn huidige belastbaarheidsmogelijkheden niet realiseerbaar ziet. Daarmee was ook voor ZA de hier bedoelde alternatieve inkomstenbron geen reële concrete optie.
7.4 Bij deze stand van zaken en in aanmerking genomen dat nergens uit blijkt dat [eiser] tijdens de onderhandelingen met ZA het standpunt heeft ingenomen dat hij ook schadevergoeding wenste in verband met de gemiste kans om zijn wens om naast het hotel een tweede horeca-onderneming te exploiteren, moet er in deze vanuit worden gegaan dat ZA er -gelet op de namens [eiser] tijdens de bespreking op 5 oktober 1999 aan ZA verstrekte informatie- in het kader van de onderhandelingen als vaststaand heeft aangenomen dat [eiser] in het hotel zou blijven werken en dat slechts onderhandeld werd over vergoeding van de schade die [eiser] lijdt doordat hij minder dan voorheen in het hotel kon werken.
7.5 Tijdens de onderhandelingen heeft [eiser] zijn werkzaamheden ten behoeve van het hotel geheel gestaakt en is hij met ingang van 1 november 1999 gestart met de exploitatie van '[naam vishandel], waarbij hij dit feit niet aan ZA heeft gemeld. Uit de inhoud van de door [eiser] als productie 6 overgelegde brief van [naam] aan zijn raadsman d.d. 3 februari 2003 blijkt dat [eiser] reeds op 29 september 1999 een overeenkomst had gesloten met betrekking tot de overname van een patatzaak.
7.6 Met recht heeft ZA aangevoerd dat [eiser] daardoor relevante informatie heeft verzwegen. Voor de vaststelling van de omvang van de aan [eiser] toekomende schadevergoeding was het voor ZA immers -naar zij met recht heeft gesteld- van belang in hoeverre er in concreto sprake is van vermindering van het vermogen van [eiser] om zich door middel van arbeid inkomsten te verwerven. Het verzoek van ZA om [eiser] een WAZ-uitkering te laten aanvragen is daarvan een uitvloeisel.
7.7 [eiser] had dan ook ZA reeds tijdens het gesprek op 5 oktober 1999 eigenmachtig op de hoogte moeten (doen) stellen van het feit dat hij op het punt stond zijn werkzaamheden van het hotel te verplaatsen naar een anderssoortige horecagelegenheid. Nadat ZA bij brief van 8 december 1999 op het namens [eiser] gedane voorstel, waarin werd uitgegaan van het feit dat [eiser] in het hotel zou blijven werken, had gereageerd, had [eiser] in ieder geval terstond melding moeten maken van het feit dat hij in november 1999 met de exploitatie van een viswinkel was gestart. Daardoor was ook het uitgangspunt in de onderhandelingen, schadevergoeding vanwege het niet meer volledig kunnen functioneren in het hotel in de vorm van een berekening van de door [eiser] in te kopen arbeid ter compensatie van zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid als hotelhouder, niet langer meer actueel.
Voor ZA was het van wezenlijk belang om in te kunnen schatten in welke mate de voor vergoeding in aanmerking komende schade zou worden verminderd doordat [eiser] tijdens de onderhandelingen een alternatieve inkomstenbron had aangeboord. Die mogelijkheid heeft [eiser] aan ZA onthouden.
Om die reden is niet van belang de stelling van [eiser] dat hij enkel en alleen de schade heeft gevorderd wegens het verlies aan arbeidsvermogen in zijn beroepsbezigheden als hotelhouder alsmede dat hij het risico draagt dat de exploitatie van de viszaak als gevolg van zijn ongevalsgerelateerde arbeidsongeschiktheid zou tegenvallen.
7.8 [eiser] had, nu hij werd bijgestaan door een professionele schaderegelaar, behoren te begrijpen dat ZA niet met het namens [eiser] gedane schikkingsvoorstel (inclusief het voorbehoud ter zake van de WAZ-uitkering) zou hebben ingestemd, indien ZA op de hoogte was geweest van de feitelijke werksituatie van [eiser].
Niet van belang is daarbij dat [eiser] bedoelde informatie kennelijk gedurende de schikkingsonderhandelingen ook niet aan Brugman, die namens hem de onderhandelingen met ZA voerde, heeft gemeld, nu die omissie in de relatie [eiser]/ZA voor rekening en risico van [eiser] komt.
Anders dan [eiser] heeft aangevoerd kan het ZA niet euvel worden geduid dat ZA gedurende de onderhandelingen niet naar de toekomstplannen van [eiser] heeft geïnformeerd. Niet alleen vormde de inhoud van het rapport van [deskundige A] daarvoor onvoldoende reden, maar bovenal geldt dat in de gegeven omstandigheden de mededelingsplicht van [eiser] zwaarder weegt dan de mogelijke onderzoeksplicht van ZA.
7.9 In hetgeen ZA heeft gesteld ligt genoegzaam besloten dat ZA de vaststellingsovereenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden had gesloten, indien zij van de juiste situatie op de hoogte was geweest. Van ZA kan niet worden verlangd dat zij precies aangeeft, op welke andere voorwaarden zij de overeenkomst zou hebben gesloten indien zij niet onder invloed van dwaling zou hebben gehandeld. Voor een geslaagd beroep op dwaling is zelfs niet vereist dat vast komt te staan dat ZA door het aangaan van de overeenkomst is benadeeld.
7.10 Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat de vaststellingsovereenkomst in beginsel voor vernietiging vatbaar is.
7.11 [eiser] heeft evenwel subsidiair verzocht de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel dat ZA bij instandhouding van de overeenkomst lijdt te wijzigen.
ZA heeft op dit verzoek nog niet kunnen reageren. ZA heeft zich ook niet uitgelaten over het nadeel dat zij lijdt bij instandhouding van de overeenkomst.
Ofschoon bij gelegenheid van de comparitie van partijen geheel vrijblijvend is gesproken over de consequenties die een eventuele vernietiging van de vaststellingsovereenkomst zou kunnen hebben -het debat over de omvang van de schade van [eiser] zal weer herleven- is dit aspect -gelet op het vorenstaande- eerst nu actueel geworden.
Mede om die reden zal andermaal een comparitie van partijen worden gelast.
Om een zinvolle bespreking mogelijk te maken dient [eiser] zich daarbij andermaal te doen vergezellen van de met het dossier vertrouwde vertegenwoordiger van bureau Pals. Tevens dient [eiser] ruim voor de zitting aan ZA en de griffie justificatoire bescheiden te overleggen waaruit kan worden afgeleid welke inkomsten hij tot nog toe uit de door hem geëxploiteerde viswinkel heeft gegenereerd. Ter zitting zal [eiser] zich nader dienen uit te laten over het door hem ter comparitie van partijen d.d. 10 juni 2003 geuite voornemen om met zijn werkzaamheden in de viswinkel te stoppen.
7.12 Mede gelet op het belang van de voortgang van de procedure worden onvoldoende termen aanwezig geacht om te bepalen dat hoger beroep van dit tussenvonnis kan worden ingesteld.
De beslissing
De rechtbank, rechtdoende,
in conventie en in reconventie
gelast een comparitie van partijen;
bepaalt dat partijen, deugdelijk vertegenwoordigd en vergezeld van de raadslieden dienen te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank aan de Martinetsingel 2 te Zutphen, voor mr. J.A.M. Strens-Meulemeester, lid van de enkelvoudige kamer, op een nader te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de enquêterol van 13 augustus 2003 om partijen in de gelegenheid te stellen de verhinderdata over de periode van 1 september 2003 tot 1 december 2003 over te leggen, voor welk overleggen geen uitstel zal worden verleend, derhalve ambtshalve peremptoir;
verzoekt partijen stukken die op de zaak betrekking hebben ten minste twee weken voor de zittingsdatum (in kopie) te doen toekomen aan de wederpartij en de griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 juli 2003.