Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
SECTOR CIVIEL
VOORZIENINGENRECHTER
kort gedingnummer: 57432 / KG ZA 03-284
vonnis van : 21 oktober 2003
Vonnis in kort geding in de zaak van:
1. [eiser A] en
2. [Eiser B. ],
beiden wonende te [plaats],
eisers bij dagvaarding van 3 oktober 2003,
procureur: mr. R.H. van Dijke,
tegen:
1. [Gedaagde A. ] en
2 [gedaagde B.],
beiden wonende te [plaats],
gedaagden,
procureur: mr. J.W. Damstra.
Eisers en gedaagden worden hierna respectievelijk mede [eisers] en [gedaagden] genoemd.
1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[eisers] heeft onder overlegging van producties [gedaagden] gedagvaard tegen de openbare zitting van 10 oktober 2003.
Ter zitting heeft [gedaagden] onder overlegging van producties geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van [eisers] in de proceskosten. Partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitnota's mondeling toegelicht waarna zij vonnis hebben gevraagd.
2. VASTSTAANDE FEITEN
De volgende feiten zullen in dit kort geding als tussen partijen voorlopig vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten blijken uit overgelegde stukken en/of volgen uit stellingen van partijen, voorzover deze door de ene partij zijn aangevoerd en door de andere partij zijn
erkend of niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.
2.1 Op14 oktober 2002 heeft [eisers] van [gedaagden] het woonhuis aan de [adres] te Apeldoorn gekocht voor de prijs van EUR 322.000.--.
2.2 Het betreft een in 1914 gebouwde vrijstaande woning waarvan op de keuken, kantoor en schuur een plat dak ligt. Het platte dak boven de keuken en het platte dak boven het kantoor en schuur zijn door middel van een trappetje met elkaar verbonden. Op deze platte daken is op vlonders een daktuin aangelegd.
2.3 Artikel 5.3 van de koopovereenkomst luidt - voor zover hier relevant -:
"De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als woonhuis. (…) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst."
Artikel 10.1 van de koopovereenkomst luidt:
" Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige."
en artikel 10.3 van de koopovereenkomst luidt - voor zover hier relevant - :
"Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijke opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.
(…)"
2.4 Alvorens [gedaagden] het onderhavige huis verkocht, is in opdracht van hun makelaar "Rodenburg Makelaars" te Apeldoorn door "Grobos Bouwadvies" te Twello, hierna te noemen Grobos, een verkoopkeuring verricht. Ook heeft de "Vereniging Eigen Huis", hierna te noemen VEH, in opdracht van [eisers] het huis gekeurd.
2.5 Op 5 februari 2003 heeft de notariële overdracht van de woning plaats gevonden.
2.6 [eisers] heeft vervolgens "Bouwonderneming Gebr. G. Veeneman B.V.", hierna te noemen Veeneman, te Apeldoorn de opdracht gegeven in het huis bouwkundige aanpassingen aan te brengen.
2.7 Omdat de werknemers van Veeneman vochtdoorslag in de keukenmuur constateerden, werd in overleg met [eisers] besloten een aantal vlonders op het dak boven de keuken te verwijderen om zo de conditie van het dak te kunnen inspecteren.
2.8 Nadat deze vlonders waren verwijderd bleek dat het dakbeschot en de daaronder liggende balklaag ten gevolg van binnentredend water geheel door schimmel waren aangevreten en waren verrot. Ook viel te constateren dat er sprake was van een actieve boktorbesmetting.
2.9 Per brief van 30 mei 2003 van hun raadsman heeft [eisers] [gedaagden] aansprakelijk gesteld voor het feit dat het door hen geleverde niet conform de koopovereenkomst was. In dezelfde brief kondigde [eisers] aan dat er nog andere deskundigen zouden worden ingeschakeld waarbij [gedaagden] ook de gelegenheid is geboden om van zijn kant een deskundige in de arm te nemen.
2.10 [gedaagden] heeft vervolgens de "Woningschouw B.V." te Gorssel, hierna te noemen Woningschouw, verzocht over de situatie te rapporteren hetgeen zij op 10 juli 2003 heeft gedaan.
2.11Op initiatief van [eisers] zijn twee inspecties verricht. "Esselbrugge" te Staphorst heeft het huis bekeken op aanwezigheid van houtvernielende insecten en "Nedon Adviesburo voor bestrijding van houtaantasting en vocht" te Peize, hierna te noemen Nedon, heeft
- samengevat - de schade in de woning, de omvang van de schade en de oorzaak van de schade bekeken en geadviseerd welke herstelwerkzaamheden dienden te worden uitgevoerd. Zowel Esselbrugge als Nedon hebben hun bevindingen schriftelijk vastgelegd in rapportages van respectievelijk 13 juni 2003 en 13 augustus 2003.
2.12 Eveneens op verzoek van [eisers] heeft Veeneman op 12 augustus 2003 een offerte uitgebracht terzake de uit te voeren herstelwerkzaamheden aan het dak en heeft Esselbrugge op 14 augustus 2003 begroot hoe hoog de kosten van houtworm- en boktorbestrijding zijn.
2.13 Vanwege het instortingsgevaar heeft [eisers] het platte dak boven de keuken laten verwijderen. De keuken wordt op dit moment door een zeil afgedekt.
3. DE VORDERING, DE GRONDEN EN HET VERWEER
3.1 [eisers] vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagden],
1. bij wege van voorschot hoofdelijk zal veroordelen, des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten, om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis, althans binnen een zodanige andere in goede justitie te bepalen termijn, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisers] te voldoen een bedrag van € EUR 50.000,--, dan wel enig ander bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen; te vermeerderen met de wettelijke rente over €EUR 40.503,34 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening danwel enige andere datum door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen;
2. hoofdelijk zal veroordelen des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten in de kosten van dit geding.
3.2 Aan deze vordering legt [eisers] naast de vaststaande feiten de volgende stellingen ten grondslag. Op grond van de in de koopovereenkomst onder artikel 5.3 opgenomen garantie en het door Grobos opgestelde rapport, had [eisers] geen enkele reden om te betwijfelen dat de woning die eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik als woonhuis vereist zijn. Een huis waarvan het dak direct na de koop moet worden verwijderd is echter niet geschikt voor bewoning. Gelet op de ernst van de schade aan het dak moet [gedaagden] van deze slechte toestand op de hoogte zijn geweest. Ook kan het niet anders dan dat [gedaagden] wist dat het huis besmet was met boktor en houtworm, onder meer nu is gebleken dat voor de koop de boorgangen open waren gemaakt en schoon waren gekrabd. Bovendien is het geluid van de boktorren te horen. Gelet op deze wetenschap had het op de weg van [gedaagden] gelegen [eisers] dan wel Grobos hiervan op de hoogte te stellen hetgeen hij echter niet heeft gedaan. [gedaagden] is wegens dit toerekenbaar tekort schieten jegens [eisers] alsmede op grond van dwaling en/of bedrog gehouden aan [eisers] de geleden schade, waaronder kosten van hun advocaat, te vergoeden. Daarnaast heeft [gedaagden] op grond van artikel 10.3 van de koopovereenkomst een bedrag aan boete verbeurd.
3.3 [gedaagden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd waarop zo nodig in het hierna volgende zal worden ingegaan.
4. DE BEOORDELING
4.1Voor de vraag of toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding aan de orde is, moet de voorzieningenrechter niet alleen onderzoeken of het bestaan van een vordering van [eisers] op [gedaagden] meer dan voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden, die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. In de afweging van belangen van partijen dient mede de vraag te worden betrokken of er sprake is van het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling door [eisers] van de toe te wijzen geldvordering.
4.2 Het voorgaand brengt mee dat beoordeeld moet worden in hoeverre het aannemelijk is dat de bodemrechter, indien deze verzocht wordt het geschil tussen partijen te beslechten, tot de conclusie zal komen dat het door [gedaagden] aan [eisers] verkochte huis op het moment van levering niet de eigenschappen bezat die [eisers] op grond van de koopovereenkomst, en in het bijzonder artikel 5.3, ervan mocht verwachten. Zoals vermeld stelt [eisers] zich op het standpunt dat het huis non-conform is, omdat het besmet is met houtvernielers en omdat het platte dak boven de keuken verrot is.
4.3 Terzake de houtvernielers is het volgende van belang. [gedaagden] heeft voor de verkoop een vragenlijst ingevuld. Deze lijst bevatte onder meer de volgende vraag: "Is het pand aangetast door houtworm, boktor, ander ongedierte, zwammen of andere schimmels?". [gedaagden] heeft deze vraag bevestigend beantwoord onder het maken van de opmerking: "Voorzover bekend niet aktief".
Ook het rapport van Grobos vermeldt dat er sporen zijn aangetroffen van houtvernielers. Zo zijn onder meer in de kast van de slaapkamer en in de spanten, gordingen en dakbalken sporen van houtworm aangetroffen. Onder de kop "Constateringen en opmerkingen" wordt vervolgens met betrekking tot het onderdeel "Houtparasiet" het advies gegeven dat als er sporen van houtvernielers zijn aangetroffen, een gespecialiseerd bedrijf erbij gehaald moet worden omdat de activiteit van bijvoorbeeld houtworm en boktor niet altijd goed te beoordelen is. Voorts staat er "Preventieve behandeling is in de meeste gevallen gewenst en geadviseerd". Gezien deze informatie, waarvan [eisers] niet heeft bestreden dat die voor de verkoop in zijn bezit was, wist [eisers] dus, althans had hij kunnen weten dat er houtvernielers in het huis waren die behandeling behoefden en was het aan hem
om naar de ernst daarvan nader onderzoek in te stellen. [gedaagden] heeft op dit punt voldaan aan zijn mededelingsplicht. Tegen deze achtergrond is aannemelijk dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat de aanwezigheid van houtvernielers niet maakt dat de woning niet voldoet aan de overeenkomst, zodat de eventuele kosten van bestrijding ervan voor rekening van [eisers] dienen te blijven.
4.4 Wat betreft het platte dak wordt het volgende overwogen. [gedaagden] heeft niet bestreden, dat het platte dak boven de keuken geheel verrot was. Dit valt ook te zien op de door [eisers] in het geding gebrachte foto's waarvan de authenticiteit door [gedaagden] niet in twijfel is getrokken. [gedaagden] heeft evenmin vraagtekens gezet bij de stelling van [eisers] dat reparatie van het dak niet (meer) mogelijk is maar dat er een nieuw dak moet worden aangebracht. Ook het van zijn zijde in het geding gebrachte rapport van de Woningschouw vermeldt dit op bladzijde 9:
"Thans zijn deze gebreken (de gebreken aan het platte dak, rb.) van dermate aard dat van deelvervanging geen sprake meer is en alleen geheel vernieuwen als oplossing aanwezig is."
In dit licht zal [eisers] in zijn stelling dat er sprake is van non-conformiteit in zoverre worden gevolgd. Indien men een huis koopt waarvan het aan partijen bekend is dat het gebruikt zal gaan worden als woonhuis, mag de koper ervan verwachten dat dit huis een zodanig dak heeft dat het beschutting zal bieden. Nu het dak kort na de verkoop verwijderd moest worden, is hiervan geen sprake.
4.5 [gedaagden] heeft aangevoerd dat hij niettemin niet aansprakelijk is voor de schade die [eisers] lijdt ten gevolge van deze non-conformiteit nu [eisers] zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt. Vooropgesteld wordt dat op het argument van [gedaagden] dat de onderzoeksplicht van [eisers] verzwaard was omdat [eiser B] juriste is, geen acht zal worden geslagen. Een juridisch geschoolde koper behoeft niet meer dan de gebruikelijke bouwkundige kennis te bezitten dan kopers die geen jurist zijn.
[eisers] heeft in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat hij op het moment van koop niet wist dat er sprake was van intredend vocht waardoor het dak van de keuken was verrot. Noch het rapport van Grobos noch het rapport van VEH vermelden iets hierover waardoor de conclusie voor de hand ligt dat er geen aanwijzingen voor waren. Dit wordt ook bevestigd in het rapport van Woningschouw waar zij op bladzijde 9 schrijft
"Over dit laatste of de bouwkundigen van respectievelijk Grobos en de Vereniging Eigen Huis de thans gevonden gebreken tijdens hun opname hadden moeten waarnemen kan ik kort zijn en als antwoord geven nee. Ten tijde van hun inspectie waren de dak intact en was van de balklaag en dakbeschot niks zichtbaar. Ook de dakbedekking was vanwege de aanwezige vlonders aan het oog ontrokken, (…)".
welk standpunt min of meer wordt onderschreven in de conclusie in het rapport van Nedon die luidt - voorzover hier relevant -:
"De schade zoals die aangetroffen moet gezien de omvang al voor levering van het pand in maart 2003 aanwezig zijn geweest. Dat dit aan het daktuin niet geheel zichtbaar was kan. (…) Er kan niet anders door ons worden geconcludeerd, dan dat er sprake is van zichtbare en verborgen gebreken. De schade aan de daktuin was niet zichtbaar, zonder dat de vlonders verwijdert zouden worden. (…)".
Een en ander brengt mee dat er voor [eisers] geen aanleiding was nader onderzoek in te stellen naar het dak.
4.6 [gedaagden] heeft als verweer nog aangevoerd dat hij van de deplorabele toestand van het dak evenmin op de hoogte was. De omstandigheid dat [gedaagden] het gebrek mogelijk niet kende staat echter in dit geval niet aan zijn aansprakelijkheid in de weg. Het gaat hier om een vordering tot schadevergoeding, waarop de artikelen 6:74 en 6:75 BW van toepassing zijn. Blijkens die artikelen is [gedaagden] als verkoper aansprakelijk voor de door de tekortkoming (de levering van een woonhuis dat niet aan de overeenkomst voldoet) geleden en te lijden schade, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. De tekortkoming kan [gedaagden] niet worden toegerekend indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of verkeersopvattingen voor zijn rekening komt. [gedaagden] heeft in dit verband slechts gesteld dat hij van het gebrek niet op de hoogte was. Nog afgezien van het feit dat het er niet alleen om gaat of [gedaagden] van het gebrek niet op de hoogte was, doch dat tevens van belang is of hij het gebrek redelijkerwijs had behoren te kennen, kan in de omstandigheden van het geval op grond van het enkele feit (indien juist) dat [gedaagden] niet van de toestand van het dak op de hoogte was, niet worden geconcludeerd dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Daarbij is met name van belang dat in artikel 5.3 van de koopovereenkomst is bepaald dat de woning die feitelijke eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik als woonhuis nodig zijn, verborgen gebreken daarvan niet uitgezonderd.
Gezien het voorgaande is het dan ook voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagden] in een eventuele bodemprocedure aansprakelijk zal worden gehouden voor de schade die [eisers] lijdt ten gevolge van de toestand het van het dak, hetgeen het toewijzen van een voorschot hierop in deze procedure rechtvaardigt.
4.7 Het verweer van [gedaagden] dat hij geen contractuele boete verschuldigd is omdat deze boete uitsluitend bedoeld is voor het geval de verkoper in gebreke blijft het onroerend goed op tijd te leveren, zal worden gepasseerd. De relevante artikelen hebben betrekking op het in gebreke zijn met de nakoming van "één of meer uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen" waarmee niet alleen op de verplichting tot leveren wordt gedoeld maar op alle verplichtingen. Ook het argument dat door de akte van levering alle ontbindende voorwaarden, waaronder artikel 10 van Pro de koopovereenkomst, zijn uitgewerkt treft geen doel nu artikel 10 geen Pro ontbindende voorwaarde inhoudt maar onder omstandigheden één der partijen de mogelijkheid biedt te ontbinden bij gebreke waarvan de wederpartij een boete verschuldigd is.
4.8 [gedaagden] heeft zich ook nog verzet tegen de stelling van [eisers] dat hij gehouden is buitengerechtelijke incassokosten te vergoeden. Deze kosten zijn niet aangezegd hetgeen een voorwaarde is, zo meent [gedaagden], om op deze kosten aanspraak te kunnen maken. [eisers] heeft door het overleggen van rekeningen van Nedon, brieven van zijn raadsman en rekeningen van zijn raadsman in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat hij kosten heeft moeten maken met als doel de hoogte van zijn schade vast te stellen en buiten rechte betaling te krijgen van deze schade. Deze kosten komen op grond van het bepaalde in artikel 6:96 van Pro het Burgerlijk Wetboek voor vergoeding in aanmerking. Een aanzegging is hiervoor niet vereist.
4.9 De stellingen van [eisers] dat hij kosten zal hebben omdat hij tijdelijk elders moet wonen tijdens de werkzaamheden aan het dak behoeft geen bespreking. [eisers] heeft deze stelling niet nader uitgewerkt in die zin dat aannemelijk is geworden dat hij daadwerkelijk deze kosten op korte termijn zal hebben. Ook het gestelde bedrag aan wettelijke rente zal in het toe te wijzen voorschot niet worden meegenomen nu niet wordt ingezien welk spoedeisend belang [eisers] hierbij heeft.
4.10 [gedaagden] heeft ook nog de spoedeisendheid van de vordering van [eisers] in twijfel getrokken. Vast staat dat [eisers] op dit moment met twee kleine kinderen in een huis woont waarvan de keuken wordt afgedekt door een zeil. De winter met de daarbij behorende temperaturen is naderende. [eisers] heeft voorts terzake de te verwachten kosten van onder meer herstel van het dak, de offerte van Veenman in het geding gebracht die inhoudelijk niet door [gedaagden] is bestreden. Uit deze offerte volgt dat het grootste deel van de genoemde kosten van EUR 37.518,34 voor het herstel van het dak zijn. Verder ligt het voor de hand dat [gedaagden] een bedrag aan boete verschuldigd is. [eisers] heeft becijferd hoe hoog deze boete tot 18 september 2003 is opgelopen en komt uit op EUR 98.532,-- [gedaagden] heeft deze hoogte niet bestreden. Tot slot heeft [eisers] in voldoende mate aangetoond reeds een aanzienlijk bedrag aan kosten te hebben gehad terzake het opmaken van een bouwkundig rapport en voor rechtsbijstand. Deze omstandigheden zijn voldoende om aannemelijk te maken dat [eisers], die heeft gesteld niet over de benodigde financiële middelen te beschikken, een spoedeisend belang heeft om een voorschot te krijgen op de door hem geleden schade zodat hij voort kan gaan met de noodzakelijke bouwkundige werkzaamheden.
4.11 [gedaagden] heeft tenslotte aangevoerd dat sprake is van een restitutierisico. Vooropgesteld wordt dat het restitutierisico slechts één van de factoren is die bij de belangenafweging een rol speelt (HR 14 juni 2002, NJ 2002,395). Daaruit volgt dat de enkele omstandigheid dat sprake is van een dergelijk risico niet aan toewijzing van de vordering in de weg staat. In dit geval, in aanmerking genomen hetgeen hiervoor is overwogen, in het bijzonder ten aanzien van het belang van [eisers] bij spoedige uitvoering van de herstelwerkzaamheden, valt de belangenafweging in het voordeel van [eisers] uit, zodat een voorschot op de schadevergoeding toewijsbaar is. Bovendien zal slechts een deel van de vordering worden toegewezen, namelijk EUR 35.000.--. In de hoogte van het bedrag wordt aanleiding gezien de termijn waarin dit bedrag door [gedaagden] betaald moet worden, te stellen op twee weken na betekening van dit vonnis.
4.12 Als de voornamelijk in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagden] worden veroordeeld in de kosten van deze procedure waarbij rekening zal worden gehouden met het aan [eisers] toe te wijzen bedrag.
5. BESLISSING
De voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding:
1. veroordeelt [gedaagden] om binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan [eisers] te betalen EUR 35.000,--;
2. veroordeelt [gedaagden] in de kosten van het geding die voor zover gevallen aan de zijde van [eisers] tot op deze uitspraak worden begroot op EUR 746,16 wegens verschotten en EUR 703,36 wegens salaris procureur
2. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
4. wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. A.E.F. Hillen, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 oktober 2003 in tegenwoordigheid van mr. H.C. Wichers Hoeth, griffier.