Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Rolnummer: 49615 HA ZA 02-820
Uitspraak : 25 februari 2004
Vonnis van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak tussen:
[eiser ],
wonende te [woonplaats],
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
procureur: mr. C.B. Gaaf,
advocaat: voorheen mr. E.H. Roeders te Apeldoorn
thans: mr. F.P. de Jong te Apeldoorn
en
de naamloze vennootschap
ZWOLSCHE ALGEMEENE SCHADEVERZEKERING N.V. ,
gevestigd te Nieuwegein,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
procureur: mr. E.G.M. Wiggers,
advocaat: mr. P. van der Nat te Amsterdam.
Partijen worden in dit vonnis mede aangeduid als [eiser] en ZA.
1. Het verdere verloop van de procedure
Dit verloop blijkt uit:
het vonnis van 30 juli 2003
het procesverbaal van de op 28 oktober 2003 gehouden comparitie van partijen
de antwoordakte van de zijde van [eiser]
de antwoordakte van de zijde van ZA.
2. De verdere beoordeling van het geschil in reconventie
2.1 Overgenomen en volhard wordt bij hetgeen in voornoemd vonnis is overwogen.
2.2 In voornoemd vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat ZA de vaststellingsovereenkomst onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de resterende verdiencapaciteit van [eiser] op het moment van het sluiten van de overeenkomst heeft gesloten.
2.3 [eiser] heeft in de conclusie van antwoord in reconventie primair geconcludeerd tot afwijzing van de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst, subsidiair -voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat er sprake is van dwaling- gevraagd om in plaats van de vernietiging uit te spreken de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen krachtens artikel 6:230 lid 2 BW Pro. Met het oog op dit bij wijze van verweer gedane beroep op de mogelijkheid om het nadeel op te heffen door de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast met het verzoek aan [eiser] om justificatoire bescheiden over te leggen waaruit de door hem genoten inkomsten uit de viswinkel konden blijken, alsmede informatie te verschaffen omtrent zijn voornemen om met de werkzaamheden in de viswinkel te stoppen.
2.4 Ter comparitie is [eiser] niet -in persoon noch vertegenwoordigd- verschenen wegens verhindering van zijn raadsman. ZA heeft ter gelegenheid van de comparitie een aantal in het procesverbaal opgenomen opmerkingen gemaakt, naar aanleiding waarvan [eiser] een antwoordakte heeft genomen. In deze antwoordakte heeft [eiser] het standpunt ingenomen dat hij geen belang meer heeft bij wijziging van de overeenkomst omdat in zijn visie na vernietiging van de vaststellingsovereenkomst de schade vastgesteld dient te worden op een hoger bedrag dan aanvankelijk tussen partijen in de vaststellingsovereenkomst was bepaald.
2.5 Hoewel [eiser] zijn verweer tegen de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst lijkt te hebben prijsgegeven en de vordering tot vernietiging daarmee voor toewijzing gereed ligt, zal niet de vernietiging van deze overeenkomst worden uitgesproken, maar zal de rechtbank toepassing geven aan artikel 6:230 lid 2 BW Pro. Het volgende is daarvoor redengevend.
Op grond van zijn discretionaire bevoegdheid heeft de rechter bij een geslaagd beroep op dwaling een keuze uit de door de wet gegeven mogelijkheden binnen de door partijen gegeven grenzen van de rechtsstrijd. De aard van de vaststellingsovereenkomst brengt mee dat zo terughoudend mogelijk wordt ingegrepen in de rechtsgevolgen van een dergelijke overeenkomst. ZA is degene die tot vernietiging bevoegd was en niet [eiser]. [eiser] heeft -naar het oordeel van de rechtbank weliswaar onbewust- zijn mededelingsplicht geschonden, waardoor ZA onder invloed van een onjuiste voorstelling omtrent de resterende verdiencapaciteit van [eiser] de vaststellingsovereenkomst heeft gesloten en in zoverre terecht een beroep doet op de vernietigbaarheid van de vaststellingsovereenkomst. Dit kan evenwel niet tot gevolg hebben dat, waar [eiser] eerst een beroep heeft gedaan op artikel 6:230 lid 2 BW Pro teneinde de vernietiging te voorkomen, vervolgens gebruik gaat maken van de vernietiging in die zin dat hij een hoger bedrag van ZA vordert met andere uitgangspunten dan die in aanmerking zijn genomen bij het totstandkomen van de vaststellingsovereenkomst. Hierbij weegt mee dat de aard en de inhoud van de onderhavige vaststellingsovereenkomst meebrengt dat geen beroep kan worden gedaan op artikel 6:258 BW Pro ten aanzien van onvoorziene omstandigheden die van invloed zijn op de hoogte van de schade.
Tevens is van belang dat tussen het aan [eiser] overkomen ongeval (maart 1995) en het sluiten van de vaststellingsovereenkomst (mei 2000) inmiddels vijf jaren zijn verlopen en op het moment van uitspreken van het onderhavige vonnis het ongeval bijna negen jaar achter ons ligt. Het vernietigen van de vaststellingsovereenkomst zou als uiterste consequentie kunnen hebben dat het gehele traject van medische en arbeidsdeskundige rapportages gezien het tijdsverloop herhaald zou moeten worden. Onder meer de financiële consequenties en de te verwachten emotionele belasting voor [eiser] hiervan maken dit uiterst ongewenst.
Een partiële vernietiging in de zin van artikel 3:41 BW Pro is in casu niet aan de orde, omdat volgens de stellingen van beide partijen bij het bepalen van het verlies aan verdienvermogen de uitgangspunten die gehanteerd worden bij het hypothetische inkomen na ongeval in onverbrekelijk verband staan met de voor het hypothetische inkomen zonder ongeval geldende uitgangspunten.
2.6 Toepassing van artikel 6:230 lid 2 BW Pro vereist dat bepaald zal moeten worden wat het nadeel is geweest voor ZA doordat zij bij de vaststelling van de resterende verdiencapaciteit geen rekening heeft kunnen houden met de volgens haar schadeverminderende omstandigheid dat [eiser] inmiddels met de exploitatie van 't Lekkerbekje' was begonnen.
2.7 Ook voor het bepalen van het verdienvermogen met ongeval komt het aan op een redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen. Het gaat om de verwachting die partijen mochten hebben ten tijde van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst. Beoordeeld moet worden of op dat moment aannemelijk was dat [eiser] naast de werkzaamheden in het hotel tevens erin zou slagen om duurzaam een viswinkel te exploiteren. Waar het combineren van verschillende werkzaamheden gedurende langere tijd zonder ongeval al extra energie kost, is het in het geval van [eiser], die naar uit de rapporten blijkt meer rust moest nemen dan voor het ongeval, niet aannemelijk dat hij dit duurzaam zou volhouden. Dit wordt bevestigd door de door ZA volstrekt ongenoegzaam gemotiveerd bestreden omstandigheid dat [eiser] inmiddels zijn werkzaamheden in de viswinkel heeft moeten stoppen in verband met de door hem ondervonden klachten. Dit leidt tot de conclusie dat voor het bepalen van het resterende verdienvermogen na ongeval de exploitatie van een viswinkel niet in aanmerking hoeft te worden genomen.
2.8 Vervolgens zal worden nagegaan of in de periode dat [eiser] werkzaam is geweest in de viswinkel er inkomsten zijn genoten die de schade voortvloeiend uit het verlies van verdienvermogen hebben verminderd.
Uit de winst- en verliesrekening over 2000 blijkt een resultaat voor [eiser] over 1999 van ƒ 12.667 negatief en over 2000 van ƒ 2.437 negatief, uit de winst- en verliesrekening over 2001 blijkt een resultaat voor [eiser] over 2001 van ƒ 11.214 / € EUR 5.088 negatief (in totaal tot dan toe ƒ 26.318,00 negatief) en over 2002 een resultaat voor [eiser] van €EUR 11.886 (ƒ 26.193,30) positief. Per saldo levert dit een klein -voor rekening van [eiser] komend- verlies op over de opeenvolgende jaren, zodat de conclusie is dat er geen nadeel voor ZA is komen vast te staan dat in het kader van artikel 6:230 lid 2 BW Pro voor opheffing in aanmerking komt.
2.9 Het uitgangspunt van ZA voor het beroep op dwaling gaat uit van de veronderstelling dat het niet in aanmerking nemen van de werkzaamheden van [eiser] in de viswinkel heeft geleid tot het onjuist vaststellen van de resterende verdiencapaciteit van [eiser]. Nu is komen vast te staan dat deze veronderstelling onjuist is, moet worden geconcludeerd dat ZA niet langer belang heeft bij de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst.
2.10 Ten overvloede overweegt de rechtbank dat het door [eiser] ingenomen standpunt, dat hij zonder ongeval zowel volledig in de winst van het hotel zou hebben geparticipeerd als de winst zou hebben genoten van de viswinkel, getoetst aan de maatstaf van een redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen, onjuist geoordeeld wordt. [eiser] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij zonder ongeval naast het hotel tevens een viswinkel zou hebben geëxploiteerd. Uit het rapport van Wouters blijkt dat [eiser] in 1992 bij zijn ouders in het hotel is gaan werken. Na eerst twee jaar samen met zijn echtgenote in loondienst te hebben gewerkt, zijn zij in augustus 1994 samen tot de VOF toegetreden. Het ongeval heeft plaatsgevonden in maart 1995. In december 1995 heeft hij voor het eerst een brief naar de gemeente gestuurd betreffende het plan om een horecabedrijf voor vers gebakken vis en kant-en-klaar maaltijden op te zetten. Aannemelijk is dat [eiser] ten gevolge van de beperkingen die hij ondervond / ondervindt als gevolg van het ongeval in maart 1995 is gaan nadenken over een alternatieve inzet van zijn arbeidsvermogen. Ten overstaan van de arbeidsdeskundige van het GAK heeft [eiser] verklaard dat hij ervoor gekozen heeft om meer tijd (de weekends) aan zijn gezin te besteden. Dit zou een verminderde arbeidsinzet tot gevolg hebben gehad. Dan is niet aannemelijk dat de verminderde arbeidsinzet van [eiser] in het hotel geen consequenties zou hebben gehad op zijn inkomen uit het hotel. Zo de rechtbank de vaststellingsovereenkomst had vernietigd, had dit op grond van het bovenstaande niet kunnen leiden tot het door [eiser] gestelde verlies aan verdienvermogen.
2.11 Gegeven het feit dat de vaststellingsovereenkomst in beginsel voor vernietiging in aanmerking kwam, maar deze uiteindelijk niet zal worden uitgesproken, zullen de proceskosten in reconventie worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
In conventie
2.12 Nu de vaststellingsovereenkomst d.d. 24 mei 2000 in stand blijft, dient de vordering van [eiser] op grond van het in de vaststellingsovereenkomst gemaakte voorbehoud te worden beoordeeld. Dit voorbehoud blijkt uit de als bijlagen aan de vaststellingsovereenkomst gehechte brieven d.d. 4 mei 2000 en 15 mei 2000. In de brief d.d. 4 mei 2000 van ZA gericht aan Brugman van Bureau Pals wordt een en ander -voor zover van belang- als volgt geformuleerd:
"(…...) Wilt u uw cliënt verzoeken opnieuw een AAW, resp. WAZ-uitkering aan te vragen? Wordt hem een uitkering op grond van een arbeidsongeschiktheid van 25-35% toegewezen, zullen wij een slotuitkering tegen finale kwijting van f 200.000,- uitkeren.
Wordt negatief op de aanvraag beschikt, uiteraard voorzover ongevalsgerelateerd, kan een slotuitkering van f 300,000,- plaatsvinden.
Vanzelfsprekend zal uw cliënt zich alle moeite getroosten om de gewenste uitkering te verkrijgen en daarbij de nodige medewerking verlenen. Tevens worden wij gaarne van alle ontwikkelingen op de hoogte gehouden. (…...)"
2.13 Bij brief van 15 mei 2000 heeft Brugman aan ZA -voor zover van belang- het volgende bericht:
..."(…) In aansluiting op uw brief van 4 mei jl. kan ik u berichten dat cliënt akkoord gaat met een regeling tegen een slotuitkering van ƒ 200.000,00 (...…). Tevens zal cliënt een WAZ uitkering aanvragen. (...…)
Indien de Uitvoeringsinstelling onverhoopt geen WAZ uitkering op basis van de klasse 25-35% mocht verlenen dan zal u, naast de uitkering van ƒ 200.000,00 nog een slotuitkering verlenen van ƒ 100.000,00 (...…)."
2.14 Voor de uitleg van dit voorbehoud is tevens de aan de vaststellingsovereenkomst voorafgaande correspondentie over dit punt van belang. In de brief van 8 december 1999 bericht ZA aan bureau Pals als volgt:
"(...…) Met de arbeidsdeskundige rapportage in de hand kan uw cliënt (opnieuw) een AAW, resp. WAZ-uitkering aanvragen. Er is immers een arbeidsongeschiktheid van 32,7% vastgesteld waarmee de drempel van 25% wordt overschreden. (...…)"
2.15 In reactie hierop in zijn brief van 21 december 1999 schrijft Brugman aan ZA:
"(...…) Dan stelt u dat cliënt in aanmerking kan komen voor een WAZ uitkering en dat deze uitkering als opkomend voordeel verrekend dient te worden. In dit verband wijs ik u er op dat cliënt in maart 1996 een AAW uitkering is geweigerd i.v.m. de inkomensregel. Waarom dat nu anders zou zijn vermag ik eveneens niet in te zien. Bovendien wijs ik u er op dat de beoordeling in het kader van de WAZ een totaal andere is dan de beoordeling door de heer Wouters. Als u echter toch wenst dat cliënt alsnog een WAZ aanvraag indient dan moet u mij dat nog maar even laten weten. Ik zal cliënt dan vragen dat te doen. (...…)
Met u zou ik dan wel het volgende willen afspreken:
· Als cliënt onverhoopt niet in aanmerking komt voor een WAZ uitkering dan verleent u een slotuitkering van ƒ 300.000,00, (...…)
· Als cliënt wel in aanmerking komt voor een WAZ uitkering, en deze hetzelfde bedraagt als waarvan u bent uitgegaan in uw benadering, dan verleent u een slotuitkering van ƒ 200.000,00 (…...)"
2.16 [eiser] heeft een WAZ-uitkering aangevraagd. Onderzoek heeft plaatsgevonden op 22 november 2000 en 3 juli 2001. Bij beslissing van 12 juli 2001 is [eiser] medegedeeld dat geen uitkering is toegekend, omdat [eiser] op en na 15 maart 1996 minder dan 25% arbeidsongeschikt was. Daarbij is aangegeven dat de mate van arbeidsongeschiktheid wordt bepaald door de resterende verdiencapaciteit van [eiser] te vergelijken met zijn maatmaninkomen. Door C.J. Schrijvers, arbeidsdeskundige Gak Nederland BV, is in zijn rapport van 3 juli 2001 het volgende onder 'beschouwing' opgenomen:
"(...…) Uitgaande van de juiste cijfers blijkt dat belanghebbende, na datum EW (14 maart 1996) zowel op basis van zijn functioneren in het eigen bedrijf als op basis van de hem te duiden andere werkzaamheden (...…) niet arbeidsongeschikt is in het kader van de AAW. Daar er door de verzekeringsarts G.N.L. Lechanteur op 17 augustus 2000 geen melding wordt gemaakt van een nieuwe datum uitval en/of een verslechtering is er ook nadien geen sprake van arbeidsongeschiktheid in het kader van de WAZ."
2.17 ZA heeft haar verweer met name geconcentreerd op de dwaling bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst en het standpunt ingenomen dat [eiser] geen WAZ uitkering kreeg, omdat hij nu een viswinkel exploiteerde.
2.18 Aanleiding voor ZA om [eiser] nogmaals een WAZ-uitkering aan te laten vragen was gelegen in het feit dat de arbeidsdeskundige Wouters in het civielrechtelijke traject een arbeidsongeschiktheidspercentage had vastgesteld van 32,7%. Zo een WAZ-uitkering zou worden verstrekt, diende deze als opkomend voordeel in mindering te strekken op de aan [eiser] door ZA te betalen schadevergoeding. Dat is de strekking van het in de vaststellingsovereenkomst opgenomen voorbehoud. De verklaring voor het verschil in percentages arbeidsongeschiktheid in de onderhavige zaak hangt samen met het verschil in systematiek van het bepalen van de arbeidsongeschiktheid in het stelsel van de sociale verzekeringswetgeving en die van de civielrechtelijke benadering. Zowel Pals, namens [eiser], als ZA is ervaren op het gebied van de regeling van letselschades en bekend met dit verschil. Aan de toevoeging van de zijde van ZA 'uiteraard voorzover ongevalsgerelateerd' komt geen nadere betekenis toe, nu ZA onvoldoende heeft toegelicht hoe deze toevoeging moet worden begrepen tegen de achtergrond van het aan ZA bekende feit dat in 1997 de aangevraagde uitkering was geweigerd. Bovendien is deze toevoeging niet overgenomen door Brugman in de brief van 14 mei 2000 in reactie op de brief d.d. 4 mei 2000 van ZA. Ook op basis van de financiële gegevens kwam [eiser] in 1997 en in 2001 niet in aanmerking voor een AAW/WAZ uitkering. Nu de financiële gegevens van de viswinkel geen enkele rol hebben gespeeld bij de weigering van de WAZ-uitkering, zal het verweer van ZA worden gepasseerd.
2.19 Het voorgaande brengt mee dat [eiser] terecht een beroep gedaan heeft op het in de vaststellingsovereenkomst opgenomen voorbehoud en jegens ZA aanspraak kan maken op betaling van ƒ 100.000,00, zijnde EUR 45.378,02. Het verweer van ZA dat de wettelijke rente niet kan worden toegewezen vanaf 25 juli 2001, omdat zij niet in verzuim is wegens het ontbreken van een ingebrekestelling, wordt gepasseerd. Het bedrag waartoe ZA zich heeft verplicht tot uitkering aan [eiser] vindt zijn grond in het feit dat een verzekerde van ZA een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [eiser]. ZA heeft erkend schadeplichtig te zijn. Krachtens artikel 6:83 BW Pro treedt bij een verbintenis uit onrechtmatige daad verzuim in zonder ingebrekestelling.
2.20 Hetgeen meer of anders is gevorderd zal worden afgewezen.
2.21 Als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij zal ZA worden veroordeeld in de proceskosten in conventie.
De beslissing
De rechtbank, rechtdoende,
In conventie
veroordeelt ZA om aan [eiser] tegen kwijting te betalen de som van EUR 45.378,02, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 juli 2001 tot de dag der voldoening;
veroordeelt ZA in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op EUR 937,56 aan verschotten en op EUR 1.156,50 aan salaris voor de procureur;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
In reconventie
wijst de vorderingen af;
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 februari 2004.