Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
SECTOR CIVIEL
VOORZIENINGENRECHTER
kort gedingnummer: 60433 / KG ZA 04-52
vonnis van : 7 april 2004
Vonnis in kort geding in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ RIAD B.V.,
gevestigd te Heerhugowaard,
eiseres in conventie bij dagvaarding van 26 februari 2004,
verweerster in reconventie,
procureur: mr. C.B. Gaaf,
advocate: mr. H.N. Middelhoven te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LAURUS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur: mr. A.J.H. Ozinga,
advocaat: mr. P.J. van Steen te Hoogeveen.
Partijen worden hierna mede Riad en Laurus genoemd.
1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Riad heeft onder overlegging van producties Laurus gedagvaard tegen de openbare zitting van 24 maart 2004.
Ter zitting heeft Laurus onder overlegging van producties geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van Riad in de proceskosten. Laurus heeft daarbij tevens een eis in reconventie ingesteld, waartegen Riad zich heeft verweerd.
Partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitnota's mondeling toegelicht, waarna zij vonnis hebben gevraagd.
2. VASTSTAANDE FEITEN
De volgende feiten zullen in dit kort geding als tussen partijen voorlopig vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten blijken uit overgelegde stukken en/of volgen uit stellingen van partijen, voor zover deze door de ene partij zijn aangevoerd en door de andere partij zijn
erkend of niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.
2.1 Riad heeft aan Vendex Food Groep B.V., zijnde de rechtsvoorgangster van Laurus, die de bedoeling had daar een supermarkt van het type Basismarkt te vestigen, bedrijfsruimte verhuurd op de hoek Rozengaardseweg 59-61/Kennedylaan 62 te Doetinchem. Deze huurovereenkomst houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"(...…)
1.2 Huurder zal het gehuurde, op straffe van ontbinding van deze overeenkomst, uitsluitend gebruiken als winkelruimte.
(…...)
VOORWAARDEN.
2.1 Van deze overeenkomsten maken deel uit:
a. De algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte (…...). Deze algemene bepalingen zijn partijen bekend. Huurder heeft hiervan een exemplaar ontvangen.
(...…)
DUUR, VERLENGING EN OPZEGGING
3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaar, ingaande op 1 november 1998 en eindigende op 31 oktober 2008.
3.2 Gedurende de in 3.1 genoemde periode kunnen partijen de overeenkomst niet tussentijds door opzegging beëindigen. (...…)
(...…)
BETALINGSVERPLICHTING, BETAALPERIODE
(…...)
4.2 (...…)
De huurprijs is voorlopig vastgesteld op basis van (...…) een te huren oppervlakte van 600 m² BVO (Bruto Vloeroppervlak). (...…)
(...…)
BIJZONDERE BEPALINGEN
(…...)
11.2 In overleg met verhuurder wordt gezocht naar een huurder voor het nog af te scheiden zgn. rechterdeel, ter grootte van ca. 300 m² bvo. Indien een voor verhuurder passende huurder is gevonden, is Basismarkt alleen nog verantwoordelijk voor het door haar gebruikte deel. Huurder zal totdat een nieuwe huurder het vrijstaande gedeelte heeft gehuurd en haar huurbetalingen is begonnen aan verhuurder een jaarlijks te indexeren vergoeding van NLG 45.000,00 op jaarbasis verschuldigd zijn.
(…...)
AANPASSINGEN IN ALGEMENE BEPALINGEN
(…...)
Artikel 3.1 en 3.2
In afwijking van het bepaalde in dit artikel geldt het volgende:
a. Zonder schriftelijke toestemming van verhuurder mag huurder het gehuurde aan derden niet in onderhuur afstaan. Verhuurder zal huurder deze toestemming niet dan op redelijke gronden kunnen weigeren.
b. Huurder heeft het recht het gehuurde geheel of gedeeltelijk onder te verhuren en/of in gebruik te geven aan anderen, tot het concern van huurder behorende of daarmee gelieerde ondernemingen, waarbij het vestigen van een met u gelieerde onderneming niet concurrerend is aan de activiteiten van de huurders van de bij dit project behorende winkels en de in het nog te splitsen gedeelte van het pand te vestigen bedrijf. (…...)
(…...)".
2.2 De van voormelde huurovereenkomst deel uitmakende algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte houden - voor zover hier van belang - het volgende in:
"(…...)
Gebruik
2.1 Huurder dient het gehuurde - gedurende de gehele duur van de overeenkomst - daadwerkelijk, behoorlijk en zelf te gebruiken overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. (...…) Tevens dient hij het gehuurde te voorzien en voorzien te houden van voldoende inrichting en inventaris.
(…...)
2.4 Huurder is verplicht het gehuurde overeenkomstig de aard van het door hem daarin uitgeoefende bedrijf voor het publiek geopend te houden en daarin daadwerkelijk zijn bedrijf uit te oefenen:
- indien het gehuurde deel uitmaakt van een winkelcentrum of winkelstraat gedurende de openingstijden daarvan, koopavonden daaronder begrepen;
(…...)
Onderhuur
3.1 Behoudens voorafgaande toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan, ofwel de huurrechten geheel of gedeeltelijk aan derden over te dragen of in te brengen in een maatschap of rechtspersoon.
(…...)
Tussentijdse beëindiging, in gebreke zijn
(…...)
7.2 Huurder zal in gebreke zijn door het enkel verloop van een bepaalde termijn dan wel door het enkel ontstaan van een omstandigheid als voormeld.
(…...)".
2.3 Laurus heeft in het gehuurde een supermarkt conform de zogenaamde "Basismarkt"-formule geëxploiteerd.
2.4 Bij brief van 3 januari 2002 heeft DTZ Zadelhoff v.o.f., gevestigd te Doetinchem, namens Laurus - voor zover hier van belang - het volgende aan Riad bericht:
"(…...)
Zoals u reeds heeft vernomen zullen alle Basismarkt-vestigingen op uiterlijk 01 april 2002 sluiten. DTZ Zadelhoff Winkels is door Laurus N.V. ingeschakeld voor een passend opvolgend huurder te zorgen. Uiteraard zullen de financiële verplichtingen uit de huidige huurovereenkomst, tot er een juiste opvolgend-huurder is gevonden, door Laurus N.V. worden nagekomen.
(…...)".
2.5 Per 1 april 2002 heeft Laurus de exploitatie van een Basismarkt in het gehuurde beëindigd. Sedert deze datum staat het gehuurde leeg, zij het dat Laurus wel de huurpenningen betaalt.
2.6 Bij brief van 10 december 2003 heeft de advocaat van Riad - voor zover hier van belang - het volgende aan Laurus bericht:
"(…...)
Op grond van de huurovereenkomst die u in maart 1999 bent aangegaan, huurt u het gehuurde voor een periode van 10 jaar. De huurtermijn loopt af op 31 oktober 2008. In de huurovereenkomst staat een exploitatieplicht opgenomen. U voldoet sinds 1 april 2002 niet meer aan deze verplichting.
(…...)
Cliënte is zich er van bewust dat u uw Basismarktformule hebt stopgezet. Zij weet echter ook dat u (met succes) meerdere supermarktformules exploiteert. Zij verzoekt en voorzover nodig sommeert u dan ook om uiterlijk per 2 januari 2004 het gehuurde weer in gebruik te nemen als supermarkt.
(…...)".
2.7 Op 7 januari 2004 heeft Laurus bij faxbericht aan de advocaat van Riad laten weten, geen gevolg te zullen geven aan de sommatie van 10 december 2003.
2.8 Na de verkoop van Spar (258 winkels), het sluiten van Basismarkt (166 winkels) en de verkoop van vestigingspunten aan onder andere Sperwer (81 winkels) behoort tot de Nederlandse kernactiviteiten van Laurus thans alleen het exploiteren van de drie supermarktketens Edah, Konmar en Super De Boer. Het geconsolideerde nettoresultaat over het eerste halfjaar van 2003 van Laurus kwam uit op positief EUR€ 7 miljoen tegenover negatief €EUR 44 miljoen over het eerste halfjaar van 2002.
2.9 Een rapport van R. Sparreboom d.d. 18 maart 2004, betreffende een door hem ingesteld onderzoek naar de mogelijkheden van invulling van de voormalige Basismarkt aan de Kennedylaan te Doetinchem, behelst - voor zover hier van belang - het volgende:
"(…...)
1. Inleiding
In het centrum van Doetinchem is Edah gevestigd aan De Veentjes. (…...)
Net buiten het centrum bij de kruising Huber Noodtstraat/Rozengaardseweg bevindt zich een supermarktconcentratie met Super De Boer, Albert Heijn en Lidl. Aan de Kennedylaan was de voormalige Basismarkt gevestigd met een oppervlakte van 486 m² VVO.
(…...)
6. Conclusies
1. De oude locatie van Basismarkt ligt in de directe invloedsfeer van Super de Boer (Huber Noodtstraat) en de Edah (De Veentjes)
2. De oppervlakte van deze locatie is te klein voor een van de Laurus formules:
Super de Boer heeft minimaal 1.000 m² VVO nodig,
Edah minimaal 800 m² VVO en
Konmar Super Store minimaal 2.000 m²
om het assortiment te kunnen presenteren.
3. Aanpassing van het assortiment zal te weinig omzet genereren om rendabel te kunnen exploiteren voor alle 3 de formules.
4. Eventuele invulling van deze locatie met een Laurus formule zal kannibaliserend werken op de omzetten van zowel Super de Boer als Edah. Omzetten die toch al onder druk staan i.v.m. de prijzenoorlog.
5. Invulling met een discountformule is eerder overwogen door de oude Basismarkt aan te bieden aan Aldi of Lidl. Beide partijen hebben dit afgewezen o.a. door de aanwezigheid van beide formules in de directe omgeving en de beperkte vloeroppervlakte.
6. In Doetinchem is sprake van een uitstekende en bijna maximale koopkrachtbinding. Elke toevoeging van een supermarkt zal omzet verdringing bij de aanwezige supermarkten tot gevolg hebben. Verdringing van omzet met beschikbare meters zal echter alleen plaatsvinden in de directe omgeving van het vestigingspunt.
(…...)".
3. DE VORDERING, DE GRONDEN EN HET VERWEER
in conventie
3.1 Riad vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Laurus zal veroordelen de gehuurde ruimte in het pand op de hoek Rozengaardseweg 59-61/Kennedy-laan 62 te Doetinchem conform de bestemming in de huurovereenkomst in gebruik te nemen en voor het publiek geopend te houden gedurende de normale winkelopeningstijden zolang de tussen partijen gesloten huurovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd, op straffe van een dwangsom van EUR€ 10.000,-- voor iedere dag dat Laurus hiermee in gebreke blijft, en tevens Laurus zal veroordelen in dit kosten van dit geding.
3.2 Aan deze vordering heeft Riad tegen de achtergrond van de vaststaande feiten het volgende ten grondslag gelegd.
Door de leegstand van het gehuurde komt Laurus haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet na. Als gevolg hiervan lijdt Riad grote schade, welke schade door Laurus dient te worden voorkomen en/of verminderd door weer een supermarkt in het gehuurde te gaan exploiteren.
3.3 Laurus heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop in het hierna volgende zo nodig zal worden ingegaan.
in reconventie
3.4 Laurus vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal bevelen, dat Riad de onderhuur door Laurus van het gehuurde aan D. Kooistra, handelend onder de naam "De Rest Gigant", ten behoeve van het gebruik als winkel zal gedogen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR€ 10.000,-- voor elke dag dat Riad dat gebruik geheel of gedeeltelijk onmogelijk maakt of belemmert, en tevens Riad zal veroordelen in de kosten van dit geding.
3.5 Riad heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop in het hierna volgende zo nodig zal worden ingegaan.
4. DE BEOORDELING
in conventie
4.1 Tussen partijen is niet weersproken, dat op Laurus krachtens de tussen partijen gesloten huurovereenkomst en de daarbij behorende algemene bepalingen de verplichting rust tot 31 oktober 2008 in het gehuurde een winkel te exploiteren, alsmede dat Laurus sedert 1 april 2002 in gebreke is met de nakoming van deze verplichting.
4.2 Onomstreden is ook dat de gesloten en dichtgetimmerde Basismarktsupermarkt een negatieve uitstraling heeft op de overige winkels in de directe omgeving. Hierdoor lijdt Riad schade. Niet alleen gaat de beleggingswaarde van het gehuurde door de verloedering van het pand achteruit maar het succes van de overige winkels ter plaatse is eveneens in het geding.
4.3 Laurus heeft primair gesteld, dat Riad niet eerder bezwaar heeft gemaakt tegen de leegstand en daarmee haar recht om nu voortzetting/hervatting van de exploitatie te eisen, heeft verwerkt.
4.4 Deze stelling van Laurus moet worden verworpen. Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn als Riad zich zou hebben gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Volgens vaste rechtspraak is enkel tijdsverloop of louter stilzitten niet voldoende voor rechtsverwerking. Daartoe is vereist dat sprake is van bijzondere omstandigheden die ertoe leiden dat hetzij bij Laurus het vertrouwen zou zijn gewekt dat Riad het onderhavige recht niet meer zou uitoefenen hetzij de positie van Laurus onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard indien Riad haar recht alsnog zou vervolgen. Zodanige omstandigheden zijn door Laurus echter niet gesteld en ook op andere wijze is daarvan niet gebleken.
4.5 Met betrekking tot de subsidiaire stelling van Laurus, dat in redelijkheid niet van haar gevergd kan worden in het gehuurde opnieuw een supermarkt te exploiteren, wordt overwogen dat Laurus in beginsel gehouden is tot volledige nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten huurovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand, gelegen op de hoek van de Rozengaardseweg 59-61/Kennedylaan 62 te Doetinchem, en daarmee tot het exploiteren van een winkel en het geopend houden van die winkel gedurende de normale openingstijden voor de duur van de huurovereenkomst, welke eindigt op 31 oktober 2008.
4.6 Het voorgaande lijdt evenwel uitzondering voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
4.7 Dienaangaande heeft Laurus aangevoerd dat herinvulling van het gehuurde met een Basismarkt in feite niet meer tot de mogelijkheden behoort, alsmede dat vestiging van een Super De Boer of Edah onrendabel is en schadelijk voor haar supermarkten in de directe omgeving. Ter ondersteuning van deze laatste stelling heeft Laurus verwezen naar de conclusies in het hiervoor onder 2.9 vermelde vestigingsplaatsonderzoek d.d. 18 maart 2004, opgemaakt door R. Sparreboom. Daaraan heeft zij toegevoegd, dat de initiële kosten die gemoeid zijn met de herinrichting van het gehuurde voor de vestiging en inrichting van een Super De Boer of Edah tussen de EUR€ 500.000,-- en EUR€ 750.000,-- zullen bedragen.
4.8 Door Riad is niet weersproken, dat heropening van een Basismarkt in het gehuurde niet mogelijk is, zodat zulks tussen partijen voorlopig als vaststaand moet worden aangenomen.
4.9 Ter adstructie van haar stelling dat vestiging van een Super De Boer of Edah in het gehuurde niet mogelijk is, heeft Laurus zich beroepen op vorenbedoeld vestigingsplaatsonderzoek.
Nog afgezien van het feit dat de opsteller van dit rapport als hoofd vestigingsplaatsonderzoek in dienst is van Laurus en dat het ook overigens niet voldoet aan de wettelijke eisen van een deskundigenbericht, gaat dit rapport uit van een onjuist bruto vloeroppervlak van het gehuurde. Immers volgens dit rapport is slechts 486 m² VVO beschikbaar, terwijl in dit kort geding eiseresses stelling niet weersproken is, dat het totale bedrijfspand beschikt over 963 m² bruto vloeroppervlak. Het enkele feit dat partijen twisten over de vraag of het meerdere boven de 600 m² BVO al dan niet behoort tot het gehuurde, is in het kader van dit geding niet relevant omdat Laurus niet heeft bestreden dat het pand in zijn geheel voor haar beschikbaar is. Reeds hierom moet de conclusie van Laurus dat het pand te klein is voor een van de Laurus formules, worden verworpen.
4.10 Ook de op dat vestigingsplaatsonderzoek gebaseerde stelling van Laurus dat invulling van de onderhavige locatie met een Laurus formule kannibaliserend zal werken op de omzetten van de in de directe nabijheid daarvan gelegen vestigingen van Super De Boer en Edah, respectievelijk aan de Huber Noodtstraat en De Veentjes te Doetinchem, snijdt - wat er, zoals hiervoor overwogen, ook zij van dit rapport - geen hout. Immers, door Laurus is niet gesteld en ook op andere wijze is niet gebleken dat als gevolg van deze "kannibalisering" alle drie de ondernemingen niet meer rendabel geëxploiteerd zouden kunnen worden. Dit klemt te meer waar een en ander het directe gevolg is van de door Laurus gemaakte beleidskeuze om ter beperking van de door het totale concern geleden verliezen, welke verliezen blijkens de niet betwiste inhoud van het halfjaarbericht van Laurus over het eerste halfjaar van 2003 in hoofdzaak werden geleden door de Spaanse en de Belgische activiteiten, naast het afstoten van deze buitenlandse activiteiten onder meer de exploitatie van de landelijk verliesgevende formule Basismarkten in Nederland te staken. Deze beleidskeuze is door Laurus gemaakt, hoewel zij wist dat het in het onderhavige geval in strijd zou zijn met de bepalingen van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst de exploitatie van een winkel in het gehuurde te beëindigen en tot op heden beëindigd te houden en zonder dat door haar is gesteld of op andere wijze is gebleken dat de exploitatie van de Basiswinkel in het gehuurde niet rendabel was.
Deze stelling van Laurus moet derhalve eveneens worden verworpen.
4.11 Met betrekking tot de stelling van Laurus dat de initiële kosten van vestiging en inrichting van een Super De Boer of Edah in het gehuurde reeds tussen de EUR€ 500.000,-- en EUR€ 750.000,-- zullen bedragen, heeft Riad aangevoerd dat het overgrote deel van die inrichtingskosten wordt gevormd door de aanschafkosten van kassa's, koel- en vriesinstallaties, stellingen en verlichting. Deze zaken zijn volgens Riad echter niet afhankelijk van een supermarktformule, zodat deze uit de onderhavige Basismarkt afkomstige zaken wederom gebruikt zouden kunnen worden. Laurus heeft dit verweer van Riad niet weersproken, zodat dit voorlopig als vaststaand dient te worden aangenomen.
4.12 Al het voorgaande leidt tot het voorlopige oordeel dat met grote mate van waarschijnlijkheid is aan te nemen dat de bodemrechter - later oordelend - tot de conclusie zal komen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat Laurus haar verplichtingen uit de huurovereenkomst volledig dient na te komen. Daarbij komt nog dat Riad in 1998 reeds ingestemd had met in-de-plaats-stelling van een andere supermarkt als huurder, toen Laurus op gestand doen van de huidige huurovereenkomst stond. De vordering van Riad is derhalve voor toewijzing vatbaar als hierna aan te geven.
4.13 De voorzieningenrechter zal een maximum aan de te verbeuren dwangsommen verbinden. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit kort-gedingvonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen.
Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging.
4.14 Laurus zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
in reconventie
4.15 Nu Laurus in conventie zal worden veroordeeld om het gehuurde weer in gebruik te nemen en gedurende de looptijd van de huurovereenkomst in gebruik te houden conform de bestemming in de huurovereenkomst, is voor toewijzing van haar vordering in reconventie geen plaats. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
4.16 Laurus zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. BESLISSING
De voorzieningenrechter, recht doende in kort geding:
in conventie
1. veroordeelt Laurus om binnen vier weken na betekening van dit vonnis de gehuurde ruimte in het pand op de hoek Rozengaardseweg 59-61/Kennedylaan 62 te Doetinchem conform de bestemming in de huurovereenkomst in gebruik te nemen en voor het publiek geopend te houden gedurende de normale winkelopeningstijden, zolang de tussen partijen gesloten huurovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd;
2. veroordeelt Laurus tot betaling van een dwangsom van EUR€ 2.500,-- (tweeduizend vijfhonderd euro) voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Laurus in gebreke blijft aan de onder 1. vermelde veroordeling te voldoen;
3. bepaalt het maximum van de te verbeuren dwangsommen op een bedrag van EUR€ 500.000,-- (vijfhonderd duizend euro);
4. veroordeelt Laurus in de kosten van het geding die, voor zover gevallen aan de zijde van Riad tot op deze uitspraak worden begroot op EUR 311,40 wegens verschotten en EUR 703,-- wegens salaris procureur;
5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6. wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
7. wijst de vordering van Laurus af;
8. veroordeelt Laurus in de kosten van het geding die, voor zover gevallen aan de zijde van Riad tot op deze uitspraak worden begroot op EUR 352,-- wegens salaris procureur;
9. verklaart dit vonnis met betrekking tot de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. G. Vrieze, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2004 in tegenwoordigheid van Chr.D.W. van Meurs, griffier.