Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Kanton
Locatie Zutphen
zaaknummer: 226001 CV 04-2082
vonnis d.d. 22 februari 2005
grosse aan eisende partij en afschrift aan gedaagde partij d.d.
Vonnis van de kantonrechter te Zutphen in de zaak van:
[eiser],
wonende te [plaats],
eisende partij,
gemachtigde mr. S. van der Vegt, advocaat te Zutphen,
rolgemachtigde J.M. van Meggelen, deurwaarder te Zutphen
tegen:
Trvst Belastingadviseurs & Accountants B.V., ondermeer handelend onder de naam Trvst,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde partij,
gemachtigde mr. H.W.E. Vermeer, advocaat te 1180 EG Amstelveen, postbus 2253.
Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] respectievelijk Trvst.
1. HET VERDERE PROCESVERLOOP
Dit verloop blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 december 2004;
- het proces-verbaal van comparitie na antwoord van 20 januari 2005.
2. DE FEITEN
2.1 Op 18 juli 1994 is [eiser] in dienst getreden bij de maatschap [naam 1], [naam 2] en [naam 3], fiscaal-juristen en accountants te Zutphen, in de functie van secretariaatsmedewerkster. In 1995 is [naam 1] uitgetreden uit de maatschap, terwijl [naam 4] en [naam 5] als maten toetraden tot wat vanaf dat moment heette de maatschap [naam 2] en [naam 3]. In 1996 heeft de maatschap een tweede kantoor geopend in Amsterdam en in 1999 een derde kantoor in Zwolle.
2.2 Op 1 juli 1999 werd de maatschap [naam 2] en [naam 3] ontbonden en trad er een splitsing van de onderneming op: [naam 2] zette Zutphen en Zwolle voort met twee maten, terwijl [naam 3] en [naam 5] vanuit een door hen opgerichte maatschap kantoor Amsterdam voortzetten onder de naam Trvst.
2.3 Op 28 december 1999 is [eiser] met Trvst overeengekomen dat zij daar per 1 februari 2000 in dienst trad voor 20 uur per week als medewerker secretariaat. Voorts werd onder meer overeengekomen:
"[...]
Werkgever en werknemer kunnen deze arbeidsovereenkomst door opzegging beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van 2 maanden. Het eind van deze arbeidsovereenkomst dient samen te vallen met het einde van een kalendermaand."
en
"Werknemer werkt in beginsel vanuit de eigen woning te [plaats]. Incidenteel kan verzocht worden dat werknemer haar werkzaamheden verricht ten kantore van de maatschap in Amsterdam. Invulling van de werkzaamheden kan plaatsvinden op tijdstippen dat de werknemer dit wenst waarbij wel de gezamelijk overeengekomen termijn voor afronding van het aangeleverde typewerk wordt gehanteerd.
[...]"
2.4 Per 1 juli 2002 is de onderneming Trvst verkocht aan de (toen opgerichte) maatschap Trvst Belastingadviseurs en Accountants (hierna: Trvst) met als maten Blok en De Groot.
2.5 Eind maart 2004 heeft Trvst aan [eiser] voorgesteld de arbeidsovereenkomst te beëindigen vanwege teruglopende werkzaamheden als gevolg van (met name) de invoering van een rapport-generator. [eiser] heeft hierop afwijzend gereageerd. Na - ondanks gevoerd verweer - verkregen ontslagvergunning heeft Trvst de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 september 2004.
2.6 Bij schrijven van 8 juni 2004 aan de gemachtigde van [eiser] heeft [naam 3] onder meer verkaard:
"[...]
Bij het vertrek van ondergetekende en mevrouw [naam 5] uit Zutphen is aan een drietal werknemers de mogelijkheid geboden om het dienstverband met ondergetekende voort te zetten ten behoeve van de vestiging Amsterdam. Door een tweetal medewerkers, waaronder mevrouw [eiser], is ingegaan op dit aanbod. Door mevrouw [medewerker 1] (medewerker een) is vrijwel direct ingegaan op het aanbod. Mevrouw [eiser] heeft ondergetekende in oktober/november 1999 benaderd met het verzoek of het aanbod nog van kracht was, waarop door mij positief is gereageerd. Vervolgens is zij ingegaan op het aanbod en per 1 februari 2000 met de feitelijke werkzaamheden begonnen. Hierbij is door ons zowel aan mevrouw [medewerker 1] als mevrouw [eiser] te allen tijde bevestigd dat sprake was van een voortzetting van hun dienstverband bij het kantoor [naam 2] & [naam 3] naar Trvst Belastingsadviseurs & Accountants. Hun bestaande rechten zijn gehandhaafd (pensioen etc.) dan wel verbeterd".
en
"Mevrouw [eiser] verrichte bij ondergetekende een aantal werkzaamheden en meer in het bijzonder:
1. Typen en corrigeren van jaarrekeningen, publicatiestukken en avva notulen.
2. Typen en corrigeren van declaraties.
3. Typen en corrigeren van bijzondere rapporten, verslagen en correspondentie.
4. Elektronisch archiveren van bovenstaande stukken.
[...]"
3. DE VERDERE BEOORDELING
3.1 [eiser] vordert in de dagvaarding (samengevat) dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht zal verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 september 2004 onregelmatig is;
II. Trvst BV zal veroordelen om terzake binnen drie dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] € 1.020,00 bruto te betalen;
III. voor recht zal verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 september 2004 kennelijk onredelijk is;
IV. Trvst BV zal veroordelen om terzake binnen drie dagen na betekening van dit vonnis € 16.524,00 te betalen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
V. Trvst BV zal veroordelen om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] € 1.000,00 bruto te betalen ten titel van dertiende maand over het jaar 2003 en de wettelijke verhoging daarover van € 500,00 bruto;
een en ander met bijkomende vorderingen als in de dagvaarding omschreven.
3.2 Trvst heeft zich bij conclusie van antwoord gesteld en de vordering als tegen haar (als maatschap) gericht beschouwd. Ter comparitie heeft [eiser], met instemming van Trvst, verzocht voor de in de dagvaarding als gedaagde aangeduide Trvst BV te lezen: de maatschap Trvst Belastingadviseurs & Accountants. De kantonrechter bewilligt daarin.
Op het verweer van Trvst wordt zo nodig in het navolgende ingegaan.
3.3.1 Aan haar vorderingen sub I en II heeft [eiser], tegen de achtergrond van de vastgestelde feiten, ten grondslag gelegd (samengevat) de stelling dat de contractuele opzegtermijn van twee maanden nietig is, maar dat (toch) wettelijk een opzegtermijn van twee maanden in acht had moeten worden genomen, omdat zij op het moment van opzeggen geen vier maar tien dienstjaren had.
3.3.2 Aan [eiser] kan worden toegegeven dat de contractuele opzegtermijn in strijd is met het bepaalde in artikel 7:672 lid 6 BW, hetgeen Trvst ook niet heeft betwist. Zulks leidt (in tegenstelling tot hetgeen de kantonrechter eerder heeft overwogen, zie Prg. 2002/5875) echter niet tot nietigheid, aangezien genoemde wetsbepaling uitsluitend strekt tot bescherming van de werknemer. Gelet op het bepaalde in artikel 3:40 lid 2 BW brengt zulks met zich mee dat een contractuele opzegtermijn als de onderhavige (slechts) vernietigd kan worden door de werknemer, waarmee ook wordt voorkomen dat een werkgever risicoloos dit soort opzegtermijnen kan bedingen omdat hij zich toch altijd op de nietigheid ervan zou kunnen beroepen indien dat een voor hem gunstiger resultaat zou opleveren (vgl. ook Verhulp in ArbeidsRecht 2005,1).
3.3.3 Het voorgaande neemt niet weg dat vorenbedoelde stelling van [eiser] bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan dat zij de nietigheid inroept van de onderhavige contractuele opzegtermijn, zodat in plaats daarvan de wettelijke opzegtermijn geldt en beoordeeld dient te worden of voor [eiser] inderdaad wettelijk een langere termijn gold dan de inachtgenomen termijn van een maand.
3.3.4 [eiser] heeft in dit verband primair gesteld dat er vóór en na 1 februari 2000 sprake was van dezelfde arbeidsverhouding, nu de werkgever grotendeels dezelfde was en er slechts sprake was van andere arbeidsvoorwaarden. De kantonrechter kan [eiser] hierin niet volgen. Zoals Trvst terecht heeft betoogd (en [eiser] op pagina twee van haar pleitnota in feite erkent) was [eiser] na 1 februari 2000 in dienst van een andere maatschap dan voordien (of voor 1 juli 1999), waaraan niet afdoet dat [naam 3] van meerdere maatschappen deel heeft uitgemaakt, noch dat er in 2000 geen opzegging - doch kennelijk, zoals Trvst onweersproken heeft gesteld, beëindiging met onderling goedvinden - heeft plaatsgevonden.
3.3.5 [eiser] heeft subsidiair betoogd dat zij haar rechtspositie en inzonderheid haar anciënniteit heeft behouden, omdat zij via overgang van onderneming in dienst van de (toenmalige) maatschap Trvst is gekomen. Zij heeft daartoe met name gesteld dat haar al rond 1 juli 1999 is gevraagd mee te gaan naar Amsterdam, dat zij bedenktijd heeft gevraagd en gekregen en uiteindelijk eind 1999 heeft besloten op het aanbod in te gaan, om vervolgens per 1 februari daaraan volgend in Amsterdam te gaan werken.
Ook hierin kan de kantonrechter [eiser] niet volgen. Zoals Trvst terecht heeft betoogd, is beslissend de situatie op 1 juli 1999. Voorts doet in dit verband niet terzake wat aan [eiser] is aangeboden en hoe zij daarop heeft gereageerd. Overgang van onderneming brengt immers van rechtswege mee dat - kort gezegd - de overnemer bestaande dienstverbanden binnen de overgenomen economische eenheid met eigen identiteit overneemt, behoudens protest van de werknemer. Wordt slechts een deel van de onderneming overgedragen, dan gaan alleen de werknemers die werkzaam zijn bij dat onderdeel over en niet - althans niet op grond van de hier aan de orde zijnde wettelijke bepalingen - werknemers die slechts bepaalde werkzaamheden hebben verricht ten behoeve van dat onderdeel (vgl. ook Hof EG 7 februari 1985, NJ 1985,902). Ter comparitie heeft [eiser] meegedeeld dat zij vóór 1 juli 1999 werkzaam was op kantoor Zutphen en gelijkelijk werkzaamheden verrichtte voor de kantoren Zutphen, Zwolle en Amsterdam. Reeds om deze reden kan [eiser] geen beroep doen op het bepaalde in artikel 7:662 e.v. BW. Daar komt dan nog bij dat zij na die datum in Zutphen is blijven werken en daar op de loonlijst stond, tot zij (pas) op 1 februari om haar moverende redenen de overstap maakte naar Amsterdam, zoals Trvst onweersproken heeft betoogd. Hetgeen in dit verband overigens door [eiser] nog is aangevoerd kan, gelet op de dwingendrechtelijke regeling, niet tot een ander oordeel leiden, zodat het gedane bewijsaanbod moet worden gepasseerd.
3.3.6 Meer subsidiair heeft [eiser] een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 7:668a, leden 2 en 4 van het BW, stellende dat “de betreffende werkgevers” ten aanzien van de bedongen arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolgers te zijn, zeker nu de identiteit van de werkgevers grotendeels dezelfde is. Trvst heeft die stelling betwist en betoogd dat genoemd wetsartikel restrictief dient te worden geinterpreteerd. .
Voorop wordt gesteld - verwezen wordt naar r.o. 3.3.4 - dat het in casu niet om dezelfde werkgever gaat. In het midden kan blijven of [eiser], ware zij op 1 juli 1999 in Amsterdam in dienst getreden, met vrucht een beroep op voornoemde bepalingen had kunnen doen. Nu dit geval zich niet heeft voorgedaan, is immers beslissend de situatie op 1 februari 2000 - omdat de arbeidsovereenkomsten elkaar op dát moment opvolgden - en op die datum kon niet (langer) worden gezegd dat de Zutphense en Amsterdamse werkgevers ten aanzien van de bedongen arbeid redelijkerwijs geacht moesten worden elkaars opvolgers te zijn. Voor extensieve interpretatie van genoemde wetsbepaling - die kort gezegd beoogt om wetsontduiking tegen te gaan - bestaat in een geval als het onderhavige geen reden.
3.3.7 Blijkens het vorenoverwogene is van onregelmatig ontslag geen sprake en liggen de vorderingen I en II voor afwijzing gereed.
3.4.1 Aan haar vorderingen onder III en IV heeft [eiser], tegen de achtergrond van de vastgestelde feiten, dezelfde stellingen ten grondslag gelegd als aan de vorderingen sub I en II, alsmede (samengevat) de volgende:
- haar werkzaamheden zijn niet vervallen en voorzover dat wel het geval is zijn er voldoende andere secretariële werkzaamheden voor haar vanuit [plaats] te verrichten;
- [eiser] heeft noch tegenover Trvst, noch in de CWI-procedure gezegd dat zij niet bereid was om in Amsterdam te gaan werken en heeft zelfs tegenover Trvst het omgekeerde verklaard;
- het anciënniteitsbeginsel is geschonden;
- [eiser] is op uitdrukkelijk verzoek van [naam 3] overgegaan naar Amsterdam en onder voorwaarde dat zij in [plaats] kon werken; die voorwaarde wordt nu aangegrepen om haar te lozen en desondanks is voor haar geen passende regeling getroffen bij afvloeiing en zijn de gevolgen van het ontslag voor haar onevenredig.
Trvst heeft al deze stellingen gemotiveerd weersproken.
3.4.2 Het uitgangspunt van [eiser] dat zij tien dienstjaren heeft bij Trvst dient te worden verworpen op dezelfde gronden als gebezigd in de r.o. 3.3.1 tot en met 3.3.3.
3.4.3 De stelling van [eiser] dat haar werkzaamheden niet zijn vervallen, is in het licht van de gespecificeerde, gemotiveerde en gedocumenteerde stellingen van Trvst, alsmede in het licht van de beslissing van het CWI, zodanig mager gemotiveerd, dat daaraan voorbij moet worden gegaan.
3.4.4 Voorts brengt het enkele feit dat sommige collega’s van [eiser] soms werkzaamheden verrichten die ook [eiser] zou kunnen doen (of wel eens deed) nog niet met zich mee dat er sprake is van uitwisselbaarheid van functies. Uit de gedingstukken, in het bijzonder uit het door [eiser] zelf in het geding gebrachte schrijven van [naam 3] van 8 juni 2004, blijkt dat de werkzaamheden van [eiser] inderdaad - zoals Trvst heeft betoogd - voor het grootste deel bestonden uit typen van jaarrekeningen, notulen, declaraties, rapporten en correspondentie, met daarnaast enige elektronische archivering van de betreffende stukken. Tegenover het gemotiveerde verweer van Trvst dat [eiser] de enige was die uitsluitend type- en aanverwante werkzaamheden deed, heeft [eiser] ter comparitie volstaan met een blote ontkenning, waaraan echter voorbij moet worden gegaan. De kantonrechter laat dan nog daar dat [eiser] niet heeft betwist dat zij als enige - contractueel - vanuit huis werkte, terwijl de “werkomstandigheden” mede bepalend zijn voor de vraag of functies uitwisselbaar zijn en het bij het antwoord op die vraag aankomt op de ten tijde van het ontslag reëel bestaande situatie. Van schending van het anciënniteitsbeginsel is dan ook geen sprake.
3.4.5 Dat er andere passende arbeid voor [eiser] in [plaats] voorhanden was, is door [eiser] niet of nauwelijks onderbouwd en door Trvst gemotiveerd betwist, zodat ook aan die stelling voorbij moet worden gegaan. De kantonrechter overweegt in dit verband voorts dat het aan Trvst is om te bepalen welke werkzaamheden elders dan in Amsterdam verricht kunnen worden. Ten overvloede overweegt de kantonrechter nog dat van het voorhanden zijn van andere passende arbeid in Amsterdam ook niet is gebleken.
3.4.6 Blijkens het vorenoverwogene kan in het midden blijven of (en zo ja: wanneer) [eiser] heeft aangeboden dan wel geweigerd om in Amsterdam te komen werken. Ten overvoede overweegt de kantonrechter nog dat het oordeel van Trvst dat het op en neer reizen vanuit [plaats] niet haalbaar was, eerder getuigt van gezond inzicht dan van een vooropgezette bedoeling om [eiser] te lozen, zoals [eiser] in de dagvaarding suggereert.
3.4.7 [eiser] heeft gesteld dat zij op verzoek naar (het toenmalige) Trvst is overgestapt. Die stelling behoeft, blijkens onder meer eerdergenoemd door [eiser] in het geding gebracht schrijven van [naam 3] (gelezen in samenhang met de overige gedingstukken), in zoverre nuancering dat:
- [naam 3] haar kennelijk in de gelegenheid heeft gesteld om op 1 juli 1999 mee over te gaan;
- dat [eiser] aanvankelijk niet op dat aanbod is ingegaan;
- dat zij in oktober/november 1999 zelf weer contact met [naam 3] heeft gezocht;
- waarop deze desgevraagd meedeelde dat het aanbod nog gold;
- waarna zij per 1 februari aldaar in dienst trad.
Nu voorts gesteld noch gebleken is dat [eiser] er financieel op vooruitging, concludeert de kantonrechter dat van “wegkopen” in elk geval niet kan worden gesproken.
3.4.8 Dat neemt niet weg dat de stelling van [eiser] dat zij in Amsterdam haar oude dienstverband voortzette - ondanks de (terechte) betwisting ervan door Trvst op formele gronden, materieel niet van iedere grond ontbloot is. [eiser] heeft haar stellingen dienaangaande gestaafd met overlegging van de onder de feiten deels geciteerde verklaring van [naam 3]. Deze verklaring is door Trvst alleen in algemene termen gerelativeerd, waaraan voorbij wordt gegaan. Uit die verklaring blijkt met name, dat tegenover [eiser] bij haar aanname gesproken is over “voortzetting” van het eerdere dienstverband en over “handhaving van bestaande rechten.” Aan Trvst kan worden toegegeven dat (alleen) op basis hiervan niet gesproken kan worden van een voortgezet dienstverband in juridische zin, zoals ook blijkt uit het eerder overwogene. Niettemin heeft Trvst bij aanname van [eiser], door het doen van uitlatingen als de zojuist aangehaalde, bij haar verwachtingen gewekt waaraan zij thans niet zonder meer kan voorbijgaan. Met name is de kantonrechter van oordeel dat een nadien gegeven ontslag op een kortere termijn dan wettelijk zou volgen uit een doorlopend dienstverband (weliswaar niet onregelmatig, maar) - in zoverre - kennelijk onredelijk is. Dat [eiser] materieel hetzelfde resultaat had kunnen bereiken door de contractuele opzegtermijn niet te vernietigen, maakt zulks niet anders.
3.5 De stelling van [eiser] dat de gevolgen van het ontslag voor haar te ernstig zijn in verhouding tot het belang van Trvst, is door Trvst gemotiveerd betwist. De kantonrechter ontveinst zich niet dat het ontslag voor [eiser] een hard gelag is. Dat neemt niet weg dat zij - naar zij ter zitting heeft bevestigd - ander werk heeft voor (nagenoeg) vier uur per week en voor het overige aanspraak kan maken op een WW-uitkering. Daarbij komt dat de kansen op het vinden van vervangend werk door de kantonrechter niet zo laag worden ingeschat als [eiser] zelf doet. Bovendien is het belang van Trvst bij het ontslag evident nu - blijkens het vorenoverwogene - de werkzaamheden van [eiser] door automatisering voor het overgrote deel zijn vervallen. Alles overziende en mede gelet op het in r.o. 3.5.7 overwogene acht de kantonrechter in zoverre dan ook geen grond aanwezig om het ontslag kennelijk onredelijk te achten.
3.6 Bijgevolg ligt de vordering onder III voor toewijzing gereed en komt de vordering onder IV slechts ter hoogte van een maandsalaris voor toewijzing in aanmerking.
3.7.1 De vordering onder V heeft Trvst bij conclusie van antwoord erkend. Ter comparitie heeft zij gesteld dat deze schuld inmiddels was voldaan. [eiser] heeft zulks betwist, stellende dat slechts € 400,86 is ontvangen en dat er om onduidelijke redenen € 226,89 aan telefoonkosten is verrekend. Trvst heeft erkend dat op het giroafschrift slechts vermeld stond “verrekening telefoonkosten voo” en dat aan [eiser] geen uitleg terzake is gegeven, doch heeft ter comparitie betoogd dat het betreft de verrekening van een voorschot van begin 2000. [eiser] heeft een en ander daarop bij gebrek aan wetenschap betwist.
De kantonrechter stelt voorop dat het [eiser] niet kwalijk te nemen is dat zij de cryptische toelichting op het giroafschrift niet begreep en dat zij, pas ter comparitie met de uitleg geconfronteerd, niet alle gegevens paraat had en daarom het gestelde moest betwisten. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de tegenvordering van Trvst, mede door haar eigen toedoen, niet eenvoudig vaststelbaar is, zodat daaraan met toepassing van artikel 6:136 BW voorbij wordt gegaan.
3.7.2 Voorts heeft [eiser] gepersisteerd bij de wettelijke verhoging over de dertiende maand, terwijl Trvst er onbetwist op heeft gewezen dat [eiser] aanvankelijk met niet-uitbetaling heeft ingestemd. Met name om die laatste reden acht de kantonrechter termen aanwezig om de wettelijke verhoging te matigen tot 5%.
3.8 [eiser] heeft tenslotte, louter onder verwijzing naar het Rapport Voorwerk II, een bedrag van € 788,97 aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Te dien aanzien heeft Trvst zich in de conclusie van antwoord het standpunt gesteld dat zijdens [eiser] geen andere werkzaamheden zijn verricht dan ter voorbereiding van de gedingstukken. Ter comparitie heeft [eiser] op dit punt gepersisteerd, er slechts (ongespecificeerd) op wijzend dat tussen partijen ook is gecorrespondeerd.
De kantonrechter stelt voorop dat de activiteiten die zijn verricht in de CWI-procedure, in dit kader buiten beschouwing moeten blijven. Buitengerechtelijke werkzaamheden die daar buiten om gaan, zijn in de dagvaarding niet gesteld, zodat deze vordering reeds op die grond voor afwijzing gereed ligt. Ten overvloede verweegt de kantonrechter nog dat - tegenover de gemotiveerde betwisting door Trvst - van correspondentie niet is gebleken.
3.9 Nu partijen over en weer deels in het (on)gelijk worden gesteld, zijn er termen om de proceskosten te compenseren als hierna vermeld.
3. DE BESLISSING
De kantonrechter, recht doende:
I. verklaart voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 september 2004 kennelijk onredelijk is;
II. veroordeelt Trvst om terzake binnen drie dagen na betekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te voldoen 100% van het laatstelijk voor haar geldende maandsalaris, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 16 augustus 2004 tot de dag der algehele voldoening;
IV. veroordeelt Trvst om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser], te voldoen de som van € 1.050,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag waarop de dertiende maand is vervallen respectievelijk de wettelijke verhoging opeisbaar is geworden, verminderd met de reeds ontvangen € 400,86 netto;
V. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat ieder der partijen met de eigen kosten belast blijft;
wijst af hetgeen anders of meer is gevorderd.
Aldus gewezen door mr. J.A.M. Smulders, kantonrechter te Zutphen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 februari 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.