Uitspraak
Rechtbank Zutphen
Sector Civiel
Afdeling Handel
Nakoming franchiseovereenkomst.
Zaaknummer : 69174 KG ZA 05-97
vonnis van : 20 mei 2005
Vonnis in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN BRUGGEN ADVIESGROEP B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
eiseres in conventie bij dagvaarding van 6 april 2005,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
procureur: mr. A.M. van Dusseldorp,
tegen:
1. [gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3],
gevestigd te Nijmegen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 4].,
gevestigd te Nieuwegein,
5. [gedaagde 5],
wonende te [woonplaats],
6. de vennootschap onder firma [gedaagde 6]
gevestigd te [plaats],
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
procureur: mr. A.J.H. Ozinga,
advocaat: mr. L. Hoogstad te Veldhoven.
Partijen worden hierna mede VBA respectievelijk de gedaagden gezamenlijk de franchisenemers genoemd.
1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
VBA heeft onderoverlegging van producties gedaagden gedagvaard tegen de openbare zitting van 27 april 2005.
Ter zitting hebben de franchisenemers onder overlegging van producties geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van VBA in de proceskosten. Tevens hebben zij een voorwaardelijke eis in reconventie ingediend.
Partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitnota's mondeling toegelicht, waarna zij vonnis hebben gevraagd.
2. VASTSTAANDE FEITEN
in conventie en in voorwaardelijke reconventie:
De volgende feiten zullen in dit kort geding als tussen partijen voorlopig vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten blijken uit overgelegde stukken en/of volgen uit stellingen van partijen, voor zover deze door de ene partij zijn aangevoerd en door de andere partij zijn
erkend of niet - dan wel onvoldoende gemotiveerd - zijn betwist.
2.1 VBA richt zich op bemiddeling bij verstrekking van hypothecaire- en andere geldleningen en daaraan gerelateerde assurantie-overeenkomsten aan - met name - particulieren.
2.2 Op 29 april 1999 is de Stichting Van Bruggen Risicofonds opgericht. In de oprichtingsakte staat “De stichting heeft ten doel het beheren van gelden, aan de stichting toevertrouwd op grond van daartoe gesloten overeenkomsten tussen (...) VBA en personen die met VBA een franchiseovereenkomst hebben gesloten (...), het uitkeren van desbetreffende gelden aan degene(n) die daarop volgens bedoelde overeenkomsten recht hebben en het voeren van een administratie en voorts al hetgeen met één en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords.” Hierna zal ook gesproken worden van het Risicofonds.
2.3 VBA heeft met gedaagden individueel franchiseovereenkomsten gesloten die inhoudelijk overeenstemmen, voor de duur van 5 jaar. De ingangsdata van de overeenkomsten zijn voor respectievelijk
gedaagde 1: 1 april 1998, verlengd tot 1 april 2010
gedaagde 2: 28 mei 1998, verlengd tot 1 september 2009
gedaagde 3: 16 april 2000
gedaagde 4: 20 juni 2000
gedaagde 5: 1 februari 2001
gedaagde 6: 1 september 2000, met contractsvernieuwing op 1 juni 2002
In de van deze overeenkomsten opgemaakte onderhandse akten en het daarvan deel uitmakende (tussentijds deels gewijzigde) handboek staan de verplichtingen van VBA en de franchisenemers jegens elkaar.
2.4 Op 8 maart 2005 hebben gedaagden eiseres in gebreke gesteld. Deze brief bevat klachten en sommaties onder de navolgende kopjes: “Leads (die VBA te weinig aan zou leveren), Omzet en kostenindicatie, Risicofonds/Stichting derdengelden, Hypotheek.nl, Franchnet, VBA Deventer, Oversluiten, Werknemers van het hoofdkantoor van uw cliënte, Backoffice, hypotheekspecialisten, ICT, marketing, relatiebeheer, Landelijke dekking.” De aangekondigde buitengerechtelijke ontbinding is volgens gedaagden effectief geworden, toen 30 dagen later niet aan de diverse sommaties was voldaan.
2.5 Op 17 maart 2005 heeft de ING Bank N.V. een bankgarantie gesteld, geldig tot 31 maart 2006, met VBA als debiteur en het Risicofonds als crediteur voor een maximumbedrag van € 1.190.000,00 ter zake van “betalingsverplichtingen uit hoofde van gereserveerde provisie, een en ander aan partijen genoegzaam bekend.” Deze bankgarantie vervangt de garantie van 2 augustus 2004.
2.6 Op 15 april 2005 heeft de bestuurder van Stichting Van Bruggen Riscofonds besloten om – onder meer – de volgende wijziging aan te brengen in de statuten van voormeld risicofonds:
“De stichting heeft ten doel het zijn van borg ten behoeve van personen die als franchisenemer van (..) VBA, danwel uit anderen hoofde, provisiegelden van VBA te vorderen hebben, alsmede het beheren van gelden en het beheren en uitoefenen van andere vermogensrechten, aan de stichting toebehorend al dan niet op grond van daartoe gesloten overeenkomsten tussen VBA en de franchisenemers van VBA (...) het uitkeren van desbetreffende gelden aan degene(n) die daarop volgens bedoelde overeenkomsten recht hebben en het voeren van een administratie en voorts al hetgeen met één en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords.” De akte met deze wijzigingen is op dezelfde datum gepasseerd.
3. DE VORDERINGEN, DE GRONDEN EN DE VERWEREN
voorts in conventie:
3.1 VBA vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis
1. gedaagden ieder afzonderlijk zal veroordelen
- de met hem/haar gesloten franchiseovereenkomsten voort te zetten totdat deze, door opzegging met inachtneming van de wettelijke termijnen of door een daartoe strekkend vonnis van enige rechter, rechtsgeldig zal zijn beëindigd,
- het bedrijf als hypotheekadviseur overeenkomstig de afspraken vastgelegd in de franchiseovereenkomst en het handboek onverkort voor te zetten;
2. zal bepalen dat ieder van de gedaagden een dwangsom van € 10.000,00 verbeurt per dag dat hij/zij nalatig blijft aan de inhoud van de veroordeling te voldoen;
3. gedaagden zal veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2 Aan deze vordering heeft VBA tegen de achtergrond van de vaststaande feiten het volgende ten grondslag gelegd. Het is hoogst onwaarschijnlijk dat de bodemrechter de door gedaagden ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding zal bekrachtigen, want de 15 argumenten die gedaagden in de brief van 8 maart 2005 aan de ontbinding ten grondslag hebben gelegd houden geen stand. VBA is ter zake de desbetreffende onderwerpen niet toerekenbaar in verzuim en, indien dit wel het geval zou zijn, rechtvaardigen deze onderwerpen niet een buitengerechtelijke ontbinding van de franchiseovereenkomsten. VBA lijdt ernstige schade indien de franchiseovereenkomsten met gedaagden voortijdig eindigen.
3.3 De franchisenemers hebben hun brief van 8 maart 2005 nader toegelicht en gemotiveerd verweer gevoerd tegen de geëiste voortzetting van de franchise-overeenkomsten tot een opzegging of een rechterlijke ontbinding effect krijgt, waarop in het hierna volgende zo nodig zal worden ingegaan.
voorts in voorwaardelijke reconventie:
3.4 De franchisenemers vorderen
- voor het geval dat de voorzieningenrechter in conventie van oordeel is dat deze zaak zich leent voor behandeling in kort geding - dat de voorzieningenrechter VBA zal veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van het vonnis
1 de gelden die zij beheert in het zogenoemde Risicofonds, aan de franchisenemers te betalen dan wel de gestelde bankgaranties aan de franchisenemers terug te geven en de leningsovereenkomsten dienaangaande te beëindigen;
2 (als voorschot) een bedrag van € 50.000,00 aan eisers 1 t/m 5 te betalen, waarbij de franchisenemers de volgorde aanhouden van de dagvaarding in conventie;
3 (als voorschot) een bedrag van € 150.000,00 aan eiser 6 te betalen, waarbij de franchisenemers de volgorde aanhouden van de dagvaarding in conventie;
4 VBA zal veroordelen in de kosten van dit geding.
3.5 Aan deze vordering hebben de franchisenemers tegen de achtergrond van de vaststaande feiten het volgende ten grondslag gelegd. De franchisenemers lijden schade door het niet afstorten van gelden in het Risicofonds en het aanleveren van te weinig leads, welke schade zodanig vast is komen te staan dat in kort geding een voorschot op die schade kan worden bepaald.
Risicofonds
3.5.1 Het risicofonds beheert noch gelden noch een bankgarantie. Dat betekent dat gelden van de franchisenemers, als VBA onverhoopt zou failleren, in de faillisementsboedel vallen. Na te noemen franchisenemers hebben derhalve recht op en belang bij uitbetaling van het saldo van het risicofonds. De saldi zijn per 1 januari 2005 als volgt:
[gedaagde 1] € 27.492,22
[gedaagde 2] € 41.816,00
[gedaagde 3] € 25.147,00
[gedaagde 4] € 43.372,88
[gedaagde 5] heeft een bankgarantie gesteld van € 30.000,00 en hij heeft een leningsovereenkomst met VBA getekend, zodat hij verzoekt om VBA te verplichten de bankgarantie terug te geven en de leningsovereenkomst te beëindigen.
Dit geldt ook voor [gedaagde 6], zij het dat het bij [gedaagde 6] een bankgarantie betreft van € 70.000,00. Daarbij geldt dat voornoemde v.o.f. tevens verzoekt om het verschil tussen het saldo van het risicofonds ( € 77.906,06) en de bankgarantie aan haar te betalen. Indien de voorzieningenrechter van oordeel is dat deze gelden in het kader van een kort geding wel dienen te worden uitbetaald aan de franchisenemers, maar dat een gedeelte van de gelden op een aparte rekening moet worden gestort in verband met het terugboekrisico dan zijn de franchisnemers bereid om een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag op een aparte beveiligde rekening te storten.
3.5.2 Leads
Omdat alleen in een bodemprocedure kan worden bepaald wat tussen partijen als een lead geldt (een lead is volgens VBA een via haar centrale callcenter of rechtstreeks bij een franchisenemer binnengekomen adres van een dus benaderbare belangstellende in een leningsproduct, volgens de franchisenemers daarentegen pas een daarop gevolgde afspraak rond de tafel), zullen de franchisenemers thans de te vergoeden schade door te weinig leads beperken tot de schade die is aangegeven in de brief van 8 maart 2005. Die brief is al geruime tijd in het bezit van VBA, zodat VBA ook in staat is geweest daarop inhoudelijk te reageren. Er wordt een conversiecijfer gehanteerd van 1 op 5, dat wil zeggen 1 op de 5 leads wordt een hypotheek en een bedrag van € 3.500,00 per hypotheek. De schade is dan als volgt:
Nu 30% van deze bedragen naar VBA ging, is de schade 70% van de gemiste omzet. De franchisenemers achten het reëel om ter zake van de te weinig aangeleverde leads een voorschot van € 50.000,00 per gedaagde te vragen als voorschot op de schadevergoeding met dien verstande dat [gedaagde 6] telt als drie gedaagden.
3.6 VBA heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop in het hierna volgende zo nodig zal worden ingegaan.
4. DE BEOORDELING
voorts in conventie:
bewijslast
4.1 VBA kan worden gevolgd in haar stelling dat de stelplicht en bewijslast voor de niet-nakoming van de franchiseovereenkomst bij de franchisenemers ligt; zij wensen onmiddellijke ontbinding als rechtsgevolg van beweerde tekortkomingen die kunnen worden toegerekend aan VBA. Beoordeeld zal derhalve worden of de franchisenemers aannemelijk hebben gemaakt dat de te zijner tijd te benaderen bodemrechter de buitengerechtelijke ontbinding zal bekrachtigen. Dat brengt met zich dat eventuele onduidelijkheid over de feiten, door de aard van de kort-geding-procedure waarin voor nadere bewijslevering geen plaats is, in het nadeel werkt van de franchisenemers.
eerdere ontbindingen
4.2 Door de franchisenemers is aangevoerd dat VBA in de afgelopen 14 maanden akkoord is gegaan met, in de pleitnota concreet genoemde, buitengerechtelijke ontbindingen van 16 andere franchise-overeenkomsten, dat deze ontbindingen nooit op bezwaren stuitten en dat gedaagden er derhalve op hadden mogen vertrouwen dat VBA akkoord zou gaan met tussentijdse ontbinding - ook als er geen sprake zou zijn van toerekenbare tekortkoming(en) aan de kant van VBA.
4.3 Dit verweer wordt niet gehonoreerd. De franchisenemers hebben het blijkens hun brief van 8 maart 2005 zelf ook wenselijk geacht, hun afscheid van VBA op wanprestatie van VBA te baseren en kunnen dan niet opeens aanspraak maken op een overeengekomen beëindiging in plaats van op een eenzijdige ontbinding. Van belang daarbij is voorts dat VBA daartegenover stelt dat haar beleid met betrekking tot vrijwillige medewerking aan tussentijdse beëindiging terughoudend is en dat zij slechts meegewerkt heeft indien daarbij een zwaarwegend belang bestond. Zeker tegen de achtergrond van de klacht over onvoldoende landelijke dekking acht de voorzieningenrechter het begrijpelijk dat VBA niet al te gul is met het blijven instemmen met van tussentijdse beëindigingen – elke volgende vertrekker maakt het belang bij blijvers groter. Bovendien is het haar goed recht om de een te ontslaan van zijn verplichtingen jegens haar, daarover misschien zelfs opgelucht te zijn, en het vertrek van de ander als bezwaarlijk of onoverkomelijk te zien.
ontbindingsgronden
4.4 Vervolgens zal worden beoordeeld of aannemelijk is dat de bodemrechter de buitengerechtelijke ontbinding zal bekrachtigen. Het geschil is met betrekking tot die beoordeling, op aanwijzing van de voorzieningenrechter en met instemming van partijen, (gelet op het dagvaarden van 6 gedaagden door middel van 1 dagvaarding en de aard van de kort-geding-procedure) ter zitting beperkt tot de in de brief van 8 maart 2005 genoemde ontbindingsgronden – zonder in te gaan op argumenten die VBA niet aan alle gedaagden gezamenlijk tegenwerpt.
brochures
4.5 In voormelde brief stellen de franchisenemers dat zij op basis van in wervingsbrochures en bij wervingsbijeenkomsten genoemde aantallen leads en omzet- en kostencijfers hebben besloten om “in zee te gaan met VBA”. Niet aannemelijk is echter dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat resultaten die van deze cijfers afwijken - indien daar al sprake van is - voldoende grondslag bieden voor een geslaagd beroep op ontbinding van de franchiseovereenkomsten. De franchisenemers hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij gerechtvaardigde verwachtingen kunnen ontlenen aan in wervingsbrochures en bij wervingsbijeenkomsten genoemde aantallen leads en omzet- en kostencijfers, dan wel dat deze cijfers te beschouwen zijn als garanties. Met name is van belang dat VBA en de franchisenemers bij het behalen van dergelijke resultaten afhankelijk zijn van buiten de macht van VBA gelegen omstandigheden - zoals de marktontwikkelingen – en dat het noemen van dergelijke gegevens reeds daarom geen garantie inhoudt voor de toekomst. Gedaagden hadden dit als ondernemers dienen te begrijpen. Bovendien vormen niet de brochures (en eventuele mededelingen/gesprekken in het kader van het werven van franchisenemers) maar de onderhandse akten een weergave van wat partijen hebben afgesproken. De overige slechts op deze (gegevens uit de) brochures betrekking hebbende stellingen behoeven derhalve geen verdere bespreking.
tegenvallende resultaten
4.6 In de brief van 8 maart 2005 stellen de franchisenemers tevens – samengevat - dat VBA toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de franchiseovereenkomsten met tegenvallende resultaten van de franchisenemers tot gevolg. De franchisenemers stellen dat zij te weinig leads krijgen, te hoge kosten moeten maken, (steeds zwaardere) marketinginspanningen moeten verrichten, dat de marketingactiviteiten van VBA onvoldoende zijn en dat relatiebeheer ten onrechte “alleen op het bordje van de franchisenemers ligt”. Ter zake van de verplichtingen VBA op voormelde gebieden, wordt het volgende geoordeeld.
4.7 Noch de overeenkomst noch het (daarin vervatte) handboek biedt aanknopingspunten voor de stelling dat VBA een bepaald aantal leads zou dienen te leveren. Ook overigens is een dergelijke verplichting niet aannemelijk gemaakt. Onvoldoende aannemelijk is derhalve dat de aantallen leads op zichzelf grondslag kunnen vormen voor ontbinding van de franchiseovereenkomsten.
4.8 Ter zake van door VBA te verrichten marketingactiviteiten vermeldt de overeenkomst het volgende:
“Artikel 9.1
In het kader van de verkoopondersteuning en reclame zal VBA de algemene landelijke en/of regionale reclame verzorgen , hetzij door distributie van advertentie- en promotiemateriaal, hetzij anderszins. VBA zal mede in dit kader periodiek de door haar uitgegeven Hypothekenkrant aan de franchisenemer verstrekken. (...)
Artikel 9.2
Het initiatief en de kosten van plaatselijke reclame komen voor rekening van de franchisenemer, tenzij VBA zelf plaatselijke reclame en verkoopondersteuning doet plaatsvinden.(…)”
4.9 Door VBA is gemotiveerd betwist dat zij onvoldoende marketinginspanningen verricht. In dit kader is er door haar op gewezen dat zij de in hoofdstuk 33 van het handboek vervatte procedures (met inspraak door franchisenemers) heeft gevolgd en dat de franchisenemers tot in 2004 akkoord waren met de marketingvoorstellen van VBA. Deze instemming wordt door de franchisenemers gemotiveerd betwist. Voor zover de franchisenemers zich erop beroepen dat slechts de helft van het marketingbudget is besteed in 2004, heeft VBA hiertegen aangevoerd dat dit aan (het gebrek aan medewerking van) de franchisenemers te wijten is. Zonder nadere bewijslevering, waarvoor in de onderhavige procedure geen plaats is, kan er geen duidelijkheid komen over voormelde aspecten. Niet kan worden gezegd dat de stellingen van de franchisenemers op voorhand aannemelijker voorkomen dan die van de franchisenemers. Daarbij komt dat – uitgaande van de juistheid van de stellingen dat VBA besluitvorming eenzijdig oplegde – van hen als franchisenemers meer inspanning had mogen worden verwacht om te bewerkstelligen dat VBA de in hoofdstuk 33 van het handboek vervatte verplichtingen nakwam. Gelet op het voorgaande hebben de franchisenemers niet aannemelijk gemaakt dat VBA toerekenbaar tekortgeschoten is in haar verplichtingen ten aanzien van marketingactiviteiten.
4.10 In het handboek staat – naast de verplichtingen van VBA - ter zake van marketinginspanningen door franchisenemers het volgende vermeld: “ (…)
“25. Genereren leads (…) Een eigen netwerk van de franchisenemer en een actieve opstelling binnen dat netwerk is absoluut onmisbaar. Goede contacten dan wel samenwerkingsafspraken met makelaars, accountants, fiscaal juristen, notarissen etc. zijn een onmisbare schakel bij het werven van potentiële klanten. Daarnaast blijkt een actieve sociaal/maatschappelijke opstelling tot een goede naamsbekendheid en daardoor tot verhoging van de omzet te leiden. ” en “De franchisenemer genereert zelf ook leads door middel van eigen commerciële activiteiten.”
Tevens vermeldt het handboek in hoofdstuk 33 de wijze waarop marketinginspanningen en kosten worden vastgesteld.”
4.11 De stelling van de franchisenemers dat van hen geen marketinginspanningen kunnen worden verwacht, is in strijd met (met name hoofdstuk 25 van) het handboek. Ook bieden de overeenkomst en het handboek geen aanknopingspunten voor de stelling dat VBA relatiebeheer dient te verzorgen. De stelling van VBA dat dit ook niet voor de hand ligt omdat VBA de adressen niet heeft, komt aannemelijk voor - mede gelet op de exclusiviteitbepaling in de contracten. Voorts hebben de franchisenemers niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, dat is afgesproken dat franchisenemers van de meest nabijgelegen rayons de relatiebeheer (tijdelijk) overnemen van rayons waar geen franchisenemers zijn gevestigd. Dat deze waarneming niet in redelijkheid van de franchisenemers kan worden gevergd, is – voor zover al gesteld – onvoldoende aannemelijk geworden. Ook overigens valt niet in te zien dat het gebrek aan landelijke dekking en verloop bij personeel van franchisenemers, met zich mee zouden brengen dat VBA voor de franchisenemers aan “relatiebeheer” zou moeten doen.
4.12 Dat door de jaren heen steeds meer inspanningen van de franchisenemers worden verwacht bij het genereren van leads en op het gebied van relatiebeheer, is - voor zover al het geval - geen omstandigheid die ontbinding kan rechtvaardigen. Van belang daarbij is dat VBA wijziging in de franchiseformule kan doorvoeren (op grond van artikel 7 van Pro de overeenkomst) tenzij dit onredelijk bezwarend is voor de franchisenemers. Dat sprake is van een dergelijke onredelijk bezwarende aard van de gestelde wijziging is, voor zover al gesteld, onvoldoende aannemelijk geworden.
4.13 Ook ter zake van de inzageverplichting staan de stellingen van partijen lijnrecht tegenover elkaar en kan zonder nadere bewijslevering niet worden geoordeeld of VBA aan deze verplichtingen heeft voldaan, hetgeen in de onderhavige procedure – zoals onder 4.1 aangekondigd – in het nadeel van de franchisenemers werkt. Overigens hebben de franchisenemers onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij een dermate zwaarwegend belang hebben bij de door hen gevorderde inzage, dat achterwege blijven ervan de tussentijdse ontbinding van franchisecontracten rechtvaardigt.
4.14 Evenmin hebben de franchisenemers voldoende aannemelijk gemaakt dat “relatiebeheer” niet volledig “ op hun bordje zou moeten liggen”. De franchiseovereenkomsten bieden geen aanknopingspunten voor de stelling dat VBA op dit punt verplichtingen op zich heeft genomen.
exclusiviteit
4.15 De franchisenemers stellen in de brief van 8 maart 2005 tevens dat VBA onvoldoende onderneemt tegen inbreuken op hun exclusiviteitsrechten. Zij hebben bezwaar tegen de in een door de directeur van VBA in een aparte B.V. ondergebrachte internet-activiteit “hypotheek.nl” en de adviseur die – naar de franchisenemers hebben begrepen – voor dit product klanten bezoekt in de rayons van gedaagden, tegen het actief buiten haar rayon werven door VBA Deventer en tegen de arbeidsovereenkomsten van bij het hoofdkantoor werkzame werknemers van VBA waarin staat dat zij hypotheken mogen afsluiten.
4.16 De exclusiviteitsbepaling uit de franchiseovereenkomsten luidt als volgt:
“artikel 2.2
VBA verleent aan de franchisenemer het exclusieve recht om als VBA-franchisenemer op te treden gedurende de looptijd van deze overeenkomst in het gebied (…) In dit gebied zal VBA geen Van Bruggen Adviesgroep-kantoor of soortgelijk kantoor vestigen, tenzij uitzonderlijke omstandigheden het voor VBA wenselijk maken die activiteiten in dat rayon wel zelf uit te voeren. (…)”
4.17 De franchisenemers hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van inbreuken op exclusiviteitsrechten die een beroep op ontbinding rechtvaardigen. Ten aanzien van het afsluiten van hypotheken door werknemers van het hoofdkantoor heeft VBA gesteld dat de benadeelde franchisenemer in het rayon waar het hoofdkantoor gelegen is, daarvoor schadeloos is gesteld. Dit is door de franchisenemers niet dan wel onvoldoende weersproken, zodat het afsluiten van hypotheken door werknemers van het hoofdkantoor niet voldoende grondslag biedt voor ontbinding van de franchisecontracten. VBA betwist dat zij niet optreedt tegen het actief werven buiten rayons – voor zover haar bekend. Over dit punt kan zonder nader bewijs – waarvoor in de onderhavige procedure geen plaats is, geen duidelijkheid worden verkregen. Zoals hiervoor onder 4.1 overwogen, brengt een en ander mee dat zal worden geoordeeld dat de franchisenemers hun standpunten hieromtrent onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt voor honorering van hun buitengerechtelijke tussentijdse ontbinding.
Ten aanzien van hypotheek.nl is de voorzieningenrechter - in de lijn van de stellingen van VBA - van oordeel dat het niet aannemelijk is dat een marketinginspanning die reeds sinds medio 2001 verricht wordt in 2005 een gegronde reden kan zijn voor tussentijdse ontbinding van het contract.
oversluiten
4.18 Dat oversluiten door een cliënt in het nadeel is van de bemiddelaar bij de oorspronkelijke hypothecaire lening en/of verzekering en dat VBA geen actief beleid voert tegen oversluiten, brengt niet met zich mee dat aannemelijk is dat de franchisenemers een geslaagd beroep kunnen doen op ontbinding van de overeenkomsten. Voor zover al gesteld, is niet aannemelijk gemaakt dat de omvang van deze gestelde problematiek een zo ingrijpende maatregel rechtvaardigt. Daarbij komt dat het terugvragen van provisie bij oversluiten een risico is dat ook al ten tijde van het sluiten van de franchisecontracten bestond en bij gedaagden – zeker nu het contract een regeling inhoudt met betrekking tot terug te storten premies in verband met onnatuurlijk verval – bekend mocht worden verondersteld.
kwaliteit
4.19 In de brief van 8 maart 2005 hebben de franchisenemers ook kritiek geuit op diverse kwaliteitsaspecten. Naar hun mening zijn de werknemers van Franchnet onvoldoende gekwalificeerd, functioneert het backoffice op VBA’s hoofdkantoor onder de maat, laat zowel de kwaliteit als de inzet van de hypotheekspecialisten te wensen over, is het ICT systeem sterk verouderd en zal het nieuwe ICT-pakket problemen opleveren. VBA heeft gemotiveerd betwist dat ter zake van voormelde medewerkers en ICT-systemen sprake is van dusdanige kwaliteitsgebreken dat deze ontbinding van de franchiseovereenkomsten rechtvaardigen. Voor nader bewijs is in de onderhavige procedure geen plaats en de stellingen van de ene partij zijn niet aannemelijker dan die van de andere. Zoals hiervoor overwogen brengt dit mee dat zal worden geoordeeld dat de franchisenemers hun stellingen hieromtrent onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt voor honorering van hun buitengerechtelijke tussentijdse ontbinding.
landelijke dekking
4.20 In de brief van 8 maart 2005 klagen de franchisenemers bovendien over het gebrek aan landelijke dekking en over de daarvoor door VBA gecreëerde tussentijdse oplossing “Franchnet”.
4.21 Tussen partijen staat vast dat momenteel – anders dan door hen gewenst – geen dergelijke landelijke dekking bestaat. Dat het nog steeds ontbreken van een landelijke dekking door franchisenemers op zichzelf een dusdanig zwaarwegende omstandigheid is dat de franchisecontracten tussentijds kunnen worden ontbonden, is onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daarbij is tevens van belang dat VBA door het oprichten van Franchnet en door wervingsactiviteiten de schade probeert te beperken, zoals door haar gesteld en niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist.
Franchnet
4.22 Ter zake van het oprichten van Franchnet wordt voorop gesteld wordt dat het VBA als franchisegever in beginsel vrij staat om het franchisesysteem te wijzigen, want hierover is in artikel 7 van Pro de franchiseovereenkomsten bepaald: “VBA verplicht zich verdere ontwikkelingen van het VBA franchise-systeem en/of wijzigingen daarvan aan de franchiseneer ter kennis te brengen. (…) Deze wijzigingen en/of uitbreidingen dienen evenwel niet onredelijk bezwarend te zijn.” De franchisenemers hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat “Franchnet” onredelijk bezwarend voor hen is, mede gelet op hetgeen hiervoor omtrent de kwaliteit van de medewerkers van Franchnet is overwogen.
dames voor grijze gebieden
4.23 Voorts hebben de franchisenemers zich in de brief van 8 maart 2005 erover beklaagd dat zij gedwongen zijn om “dames voor grijze gebieden” in dienst te nemen, terwijl de daartoe door VBA aangeleverde contracten juridisch onjuist waren. Deze dwang is door VBA gemotiveerd betwist en ook overigens niet aannemelijk gemaakt. Voorts is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de - door VBA erkende - fout in standaardcontracten van deze door franchisenemers ingeschakelde werkneemsters, dermate zwaarwegend is dat dit een beroep op tussentijdse ontbinding van de franchiseovereenkomsten rechtvaardigt.
franchise-formule uitbouwen met internet
4.24 In de brief van 8 maart 2005 stellen de franchisenemers zich op het standpunt dat VBA toerekenbaar tekortschiet in het nakomen van de verplichting om de franchise-formule aan te passen en uit te bouwen. Zij schrijven daarover het volgende: “Het gebruik van internet valt in de uitbreiding c.q aanpassing aan de nieuwe ontwikkelingen. Door dit middel niet ten dienste te laten komen van mijn cliënten komt uw cliënt de gesloten overeenkomsten niet na (...) ” .
4.25 Door VBA is – onder meer door te wijzen op de hoge kosten van activiteiten op internet en het aantal leads dat zij voor de franchisenemers genereert in haar aparte internet b.v. “hypotheek.nl” – gemotiveerd betwist dat zij met de door haar ter zake van het medium internet gemaakte keuzes toerekenbaar tekortschiet in het nakomen van de verplichting om de formule aan te passen en uit te bouwen. Dit verweer van VBA komt aannemelijk voor en voor nadere bewijslevering is in de onderhavige procedure geen plaats, zodat ook op dit punt wordt geoordeeld dat (gebrek aan) “internetgebruik” door VBA niet aannemelijk is en dus niet een gegronde reden kan vormen om de franchiseovereenkomsten tussentijds te ontbinden.
Stichting derdengelden
4.26 Tot slot hebben de franchisenemers zich er in de brief van 8 maart 2005 op beroepen dat VBA in strijd handelt met haar verplichting om - als een reservering voor haar terugstortverplichtingen door tussentijds onnatuurlijk verval - gelden te storten in het Risicofonds.
4.27 In de overeenkomst is omtrent de reservering voor terugstortverplichtingen door tussentijds onnatuurlijk verval de volgende bepaling opgenomen: “artikel 4.4. Voor tussentijds onnatuurlijk verval van een hypotheek en/of verzekering vindt een reservering plaats overeenkomstig de daartoe opgestelde richtlijnen in het handboek. (...)” In het handboek staat vervolgens:
“Aangezien er in veel gevallen een verdienperiode geldt voor de hypotheekvormen en levensverzekeringen zal VBA 10% van deze provisie voor de franchisenemer reserveren, in verband met het risico van een voortijdig royement door onnatuurlijk verval, in het Risicofonds. De reservering (of het restant daarvan) van enig jaar valt vrij gedurende de 4 jaar die volgen op het jaar van reservering.”
4.28 VBA stelt dat zij door het stellen van een bankgarantie ten gunste van het Risicofonds aan voormelde bepalingen voldoet en dat de belangen van de franchisenemers bij een onverhoopt financieel debacle van VBA voldoende veilig zijn gesteld. Met de franchisenemers is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze stellingen onjuist zijn. Van belang daarbij is dat in het handboek sprake is van “reserveren in het Risicofonds” – een afzonderlijke rechtspersoon. Een tijdelijke bankgarantie kan – ook als deze wordt ingeroepen en uitgekeerd aan het Risicofonds - niet als een zodanige reservering worden aangemerkt. Bovendien kan een bankgarantie in de boedel vallen als VBA – onverhoopt – zou failleren en het bestuur van het Risicofonds zou besluiten, de bankgarantie niet in te roepen. De belangen van de franchisenemers worden, mede gelet op het voorgaande, minder gediend door een tijdelijke en dus steeds opnieuw – zonder dat hernieuwing zeker is - vervallende bankgarantie dan door een definitieve reservering in het risicofonds die niet door een dergelijk faillissement kan worden aangetast.
4.29 De franchisenemers hebben echter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij een gegrond beroep op ontbinding kunnen doen in verband met voormelde tekortkoming. Van belang daarbij is dat – mede omdat de in de brief van 8 maart 2005 aan VBA gestelde termijn (van 30 dagen) om de gelden in het Risicofonds te storten niet redelijk wordt geacht – de afweging tussen de zwaarwegende belangen van VBA bij het behouden van voldoende franchisenemers en de belangen van de franchisenemers bij in een Risicofonds gestorte gelden die niet bij een onverhoopt faillissement van VBA in de boedel vallen, vooralsnog in het voordeel van VBA uitvalt, in die zin dat zij nog een nadere redelijk te achten termijn dient te krijgen om te voldoen aan haar verplichting om deze gelden van de franchisenemers in het Risicofonds te storten. Voor zover VBA het handboek alsnog in die zin wil wijzigen dat er geen verplichting tot reserveren in het Risicofonds meer in wordt opgenomen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat hier geen ruimte voor is, voor zover deze gelden daarbij niet veilig worden gesteld voor een eventueel onverhoopt faillissement van VBA.
voldoende gronden voor ontbinding?
4.30 Weliswaar is hiervoor niet onaannemelijk geacht dat VBA klanten werft via hypotheek.nl, oversluitingen niet actief tegengaat, nog geen landelijke dekking heeft weten te realiseren en meent dat een tijdelijke bankgarantie van een jaar voldoende zekerheid biedt voor 4 jaar ten laste van de franchisenemers gereserveerde gelden, maar ieder op zich onvoldoende grond voor een tussentijdse gerechtelijke ontbinding op een termijn van 1 maand opleveren; ook tezamen genomen rechtvaardigen zij een dergelijke ingrijpende gevolgtrekking niet.
complexiteit
4.31 Gedaagden hebben aangevoerd dat de materie zo complex is dat zij zich niet leent voor behandeling in kort geding. Deze complexiteit heeft hen niet weerhouden van het initiatief om een veelomvattende wederzijdse verbintenis tussentijds op de termijn van slechts 1 maand te ontbinden; zij kan daarna niet met vrucht worden tegengeworpen aan de wederpartij die zich tegen die onverhoedse ontbinding verzet. Die complexiteit in kort-geding hadden gedaagden zich eerder moeten realiseren. Zij worden hierin ook om de volgende redenen niet gevolgd. Gelet op de overgelegde producties en de toelichting ter zitting, acht de voorzieningenrechter zich voldoende voorgelicht teneinde een beslissing te kunnen nemen in kort geding. Daarbij is mede in acht genomen dat het geschil ten aanzien van de beoordeling van de redenen voor de ontbinding, op aanwijzing van de voorzieningenrechter en met instemming van partijen, ter zitting is beperkt tot de in de brief van 8 maart 2005 genoemde ontbindingsgronden en dat het spoedeisend belang van VBA bij het tegenhouden van het vertrek van de franchisenemers voor de hand ligt – mede gelet op hetgeen daarover onder 4.3 is overwogen.
toewijzing
4.32 Gelet op al het vorengaande komen de vorderingen van VBA voor toewijzing in aanmerking. Aan de te verbeuren dwangsommen zal een maximum worden verbonden. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging.
proceskosten
4.33 De franchisenemers zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van de onderhavige procedure.
voorts in voorwaardelijke reconventie:
4.34 Gelet de overweging onder 4. 30 is aan de door VBA gestelde voorwaarde voor het indienen van een reconventionele vordering voldaan.
4.35 De vorderingen die erop neerkomen dat door de franchisenemers aan het Risicofonds afgedragen gelden (al dan niet beveiligd) op bankrekeningen van de franchisenemers worden gestort, zijn in strijd met de overeenkomst (inclusief het handboek) waarin is bepaald dat deze gelden – kort gezegd - door middel van een Risicofonds veilig dienen te worden gesteld. Deze vorderingen zullen derhalve worden afgewezen.
4.36 De franchisenemers zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van de onderhavige procedure.
5. BESLISSING
De voorzieningenrechter, recht doende:
voorts in conventie:
1. veroordeelt gedaagden ieder afzonderlijk
- de door VBA met hem/haar gesloten franchiseovereenkomst(en) voort te zetten totdat deze, door opzegging met inachtneming van de wettelijke termijnen of door een daartoe strekkend vonnis van een rechter, rechtsgeldig zal/zullen zijn beëindigd,
- het bedrijf als hypotheekadviseur overeenkomstig de afspraken vastgelegd in de franchiseovereenkomst en het handboek onverkort voor te zetten;
2. bepaalt dat ieder van de gedaagden een dwangsom van € 5.000,00 verbeurt per dag dat hij/zij nalatig blijft aan de inhoud van de veroordeling te voldoen;
3. stelt het maximum aan op grond van dit vonnis te verbeuren dwangsommen vast op € 2.000.000,00;
4. veroordeelt de franchisenemers hoofdelijk, des dat de één betalende tevens de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding in conventie die, voor zover gevallen aan de zijde van VBA tot op deze uitspraak worden begroot op € 315,93 wegens verschotten en € 816,00 wegens salaris procureur;
5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6. wijst af het meer of anders gevorderde;
voorts in voorwaardelijke reconventie:
7. wijst de vorderingen af;
8. veroordeelt de franchisenemers hoofdelijk, des dat de één betalende tevens de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding in voorwaardelijke reconventie die, voor zover gevallen aan de zijde van VBA, tot op deze uitspraak worden begroot op € 408,00 wegens salaris procureur;
9. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. G. Vrieze, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 mei 2005 in tegenwoordigheid van mr. M. de Kroon, griffier.
kr/gv