Uitspraak
Rechtbank Zutphen
Sector Civiel
Afdeling Handel
Rolnummer: 74581 / KG ZA 05-331
Uitspraak: 12 januari 2006
Vonnis in kort geding in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[x] BOUWBEDRIJF B.V.,
gevestigd te Rijssen,
eiseres,
procureur mr. A.J.H. Ozinga,
advocaat mr. A. ter Mors te Enschede,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LOCHEM,
zetelend te Lochem,
gedaagde,
procureur mr. E. Boerwinkel,
advocaat mr. A.E. Broesterhuizen te Apeldoorn.
Partijen zullen hierna [BV] en Gemeente Lochem genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [BV]
- de pleitnota van Gemeente Lochem.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Gemeente Lochem heeft volgens de niet openbare procedure met voorafgaande selectie op grond van het Aanbestedingsreglement Werken 2004 (ARW 2004) aanbesteed het bestek “Nieuwbouw brandweergarage te Barchem, 23 september 2005” (hierna: het bestek). De aanbesteding betreft een opdracht voor de bouw van een nieuwe brandweerkazerne met bijgebouwen (hierna: de aanbesteding).
2.2. [BV] is één van de vijf bouwbedrijven die zich op de aanbesteding hebben ingeschreven.
2.3. De ontvangst van de inschrijvingen heeft plaatsgevonden op 7 november 2005. Van die ontvangst is proces-verbaal opgemaakt. Ten aanzien van [y] Bouwbedrijf B.V. te Lochem (hierna: [y]) is aangetekend: “afzonderlijk model K niet aangetroffen”.
2.4. Op 9 november 2005 heeft brandweercommandant Bouwhuis telefonisch aan [BV] en aan de andere inschrijvers bericht dat [y] met het hoogste puntentotaal uit de vergelijking was gekomen en dat [BV] op de 2e plaats was geëindigd.
2.5. Op 28 november 2005 heeft de Gemeente Lochem een door het collegae van burgemeester en wethouders ondertekende brief aan [BV] gezonden met onder meer de volgende inhoud: “ (…) Op 9 november 2005 hebben wij de gunningscriteria toegepast op de vijf inschrijvingen. Zoals u uit bijgevoegd puntenoverzicht kunt aflezen heeft [y] B.V. het hoogst aantal punten gescoord. Op 9 november 2005 ’s middags bent u al door de heer x van de uitslag op de hoogte gebracht. Afgelopen dinsdag hebben wij besloten het werk te gunnen aan [y] B.V. te Lochem (…)”.
2.6. Op 28 november 2005 heeft Gemeente Lochem een door het College van Burgemeester en Wethouders ondertekende brief gezonden aan Kruenen met onder meer de volgende inhoud: “Hierbij verlenen wij u conform uw inschrijving (...) opdracht voor de sloop en de nieuwbouw van de brandweerkazerne (...)” .
2.7. Op 28 november 2005 heeft Gemeente Lochem een door het College van Burgemeester en Wethouders ondertekende brief gezonden aan [y] met onder meer de volgende inhoud: “Op 9 november 2005 hebben wij de gunningcriteria toegepast op de vijf inschrijvingen. Zoals u uit bijgevoegd puntenoverzicht kunt aflezen heeft [y] Bouw B.V. het hoogste aantal punten gescoord. Op 9 november 2005 ’s middags bent u door de heer x van de uitslag op de hoogte gebracht. Afgelopen dinsdag hebben wij besloten het werk te gunnen aan [y] Bouw B.V. te Lochem.”
2.8. De door [y] gedane inschrijving op de aanbesteding is ongeldig, vanwege het ontbreken van de “verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving” conform het model K van het ARW 2004.
3. Het geschil
3.1. [BV] vordert samengevat –
primair
Gemeente Lochem te verbieden om de opdracht te gunnen aan een ander dan aan [BV] althans, voor zover reeds is gegund, Gemeente Lochem te gebieden de overeenkomst op te zeggen, althans te beëindigen, met een verbod de opdracht te gunnen aan een ander dan [BV],
subsidiair
Gemeente Lochem te verbieden om de opdracht te gunnen aan [y] althans, voor zover reeds is gegund, Gemeente Lochem te gebieden de overeenkomst op te zeggen, althans te beëindigen,
zowel primair als subsidiair te voldoen binnen drie dagen na het vonnis en op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 per dag of dagdeel dat niet aan het vonnis wordt voldaan, althans een zodanige dwangsom als in goede justitie zal worden bepaald,
alles met veroordeling van Gemeente Lochem in de kosten van dit geding.
3.2. Gemeente Lochem voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Tussen partijen staat vast dat de inschrijving van [y] ongeldig is, vanwege het ontbreken van de ‘verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving’ conform het model K van het ARW 2004. Door desondanks de opdracht aan [y] te gunnen, handelt Gemeente Lochem onrechtmatig jegens [BV]. Voldoende aannemelijk is [BV] bij een juiste toepassing van de aanbestedingprocedure een gerede kans maakt om de opdracht te verwerven. Volgens een door Gemeente Lochem overgelegde beoordelingsmatrix staat [BV] op een gedeelde tweede plaats.
Dat deze tweede plaats achteraf gezien onterecht zou zijn omdat [BV] niet aan de bestekseisen heeft voldaan, heeft Gemeente Lochem onvoldoende aannemelijk gemaakt. Weliswaar stelt Gemeente Lochem in dit verband dat [BV] zou zijn afgeweken van de in het bestek voorgeschreven stelposten voor wand- en vloertegels van respectievelijk € 25,00 en € 35,00 per vierkante meter, maar die stelling heeft [BV] reeds afdoende gepareerd met haar toelichting dat de door haar in haar begroting opgenomen stelposten van € 22,50 respectievelijk € 31,50 netto-prijzen betreffen die conform de toepasselijke Uniforme Administratieve Voorwaarden (UAV) door haar vervolgens op voor Gemeente Lochem in de begroting inzichtelijke wijze met 10% zijn verhoogd in verband met een aannemersvergoeding, waardoor zij exact op de in het bestek genoemde bedragen uitkwam. Daarmee ontvalt de feitelijke grondslag aan de stelling van Gemeente Lochem dat [BV] zich een voordeel heeft verschaft door zich niet te houden aan de besteksvoorschriften.
Gemeente Lochem heeft voorts niet voldoende geadstrueerd dat inschrijvers in hun offerte op straffe van ongeldigheid daarvan dienen aan te geven op welke punten hun aanbieding naar hun mening uitstijgt boven het in het bestek gespecificeerde kwaliteitsniveau.
4.2. Door binnen 15 dagen na ontvangst van de brief van 28 november 2005 Gemeente Lochem te dagvaarden is [BV] tijdig opgekomen tegen de gevolgde gunningprocedure en de uitkomst daarvan. [BV] behoefde de telefonische mededelingen van de heer x, zoals vermeld onder 2.4, niet op te vatten als het bekendmaken van een voornemen als bedoeld in artikel 3.36.6 van het ARW 2004 om [y] het werk te gunnen, te meer niet nu zij er op grond van de inhoud van het onder 2.3 genoemde proces-verbaal vanuit mocht gaan dat de inschrijving van [y] door Gemeente Lochem als ongeldig terzijde zou worden gelegd.
4.3. Voor zover Gemeente Lochem inmiddels op basis van de aanbestedingsprocedure een overeenkomst heeft gesloten met [y] en [y] al kosten heeft gemaakt voor de uitvoering van die overeenkomst, staat dit niet aan toewijzing van de vorderingen in de weg. Een andere opvatting zou immers betekenen dat [BV] geen effectieve remedie zou kunnen verkrijgen tegen de schending van haar rechten op dit punt. Dit zou in strijd zijn met de Richtlijn Leveringen en de Algemene Rechtsbeschermingsrichtlijn (Richtlijn nr. 89/665/EEG), zoals uitgelegd door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in zijn arrest van 28 oktober 1999 (NJ 2000, 528).
Slechts een vergevorderde uitvoering van de werkzaamheden zou aan de beëindiging van de overeenkomst in de weg kunnen staan, maar dat daarvan in het onderhavige geval sprake is, is gesteld noch gebleken.
Het verweer dat aan toewijzing van de vorderingen in de weg staat dat het niet meer mogelijk is om de opdracht aan [y] te gunnen indien Gemeente Lochem in een later stadium gelijk krijgt, wordt om deze reden evenmin gehonoreerd.
4.4. De vordering zal gelet op al het vorenstaande worden toegewezen voor zover het betreft een verbod om de opdracht aan [y] te gunnen en een gebod om de eventuele overeenkomst met [y] op te zeggen, althans te beëindigen. Voor toewijzing van het gevorderde verbod om aan anderen dan aan [BV] de opdracht te gunnen is geen plaats. Gemeente Lochem heeft een beoordelingsmatrix overgelegd waaruit blijkt dat sprake is van een gedeelde tweede plaats tussen [BV] en een ander bouwbedrijf. In deze procedure zijn onvoldoende bescheiden overgelegd om te beoordelen of de opdracht aan [BV] of aan dat andere bedrijf dient te worden gegund.
4.5. Aangezien van een overheidsorgaan als Gemeente Lochem verwacht mag worden dat zij een rechterlijke uitspraak zonder meer naleeft, is er thans geen aanleiding tot het opleggen van een dwangsom.
4.6. Gemeente Lochem zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [BV] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 71,93
- vast recht 244,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.131,93
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt Gemeente Lochem om de opdracht aan [y] te gunnen, althans gebiedt Gemeente Lochem, voor zover de gunning reeds heeft plaatsgevonden, om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de overeenkomst met [y] op te zeggen dan wel te beëindigen;
5.3. veroordeelt Gemeente Lochem in de proceskosten, aan de zijde van [BV] tot op heden begroot op EUR 1.131,93;
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2006.?