Uitspraak
Rechtbank Zutphen
Sector Civiel
Afdeling Handel
Rolnummer: 68439 / HA ZA 05-270
Uitspraak: 11 januari 2006
Vonnis van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
H.J. HILVERINK BEHEER B.V.,
gevestigd te Hengelo (Gld),
eiseres,
procureur mr. E.H. Steentjes,
tegen
de rechtspersoon volgens Duits recht
ROMEX AG,
gevestigd te Euskirchen, (Duitsland)
gedaagde,
procureur mr. C.B. Gaaf,
advocaat mr. J.A.M. Janssen te Groningen.
Partijen zullen hierna Hilverink Beheer en Romex genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek tevens conclusie tot vermindering van eis
- de conclusie van dupliek
- de akte uitlating producties van de zijde van Hilverink Beheer.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Romex is een Duitse leverancier van onder meer voegmortel voor bestratingen.
[directeur] (hierna: [directeur]) is van 1 februari 2002 tot 1 januari 2004 als agent voor de Nederlandse markt werkzaam geweest voor Romex, afdeling PFM (Pflasterfugenmörtel). [conctactpersoon Romex, afd. PFM] was zijn contactpersoon voor deze afdeling.
Vanaf 2 september 2002 is hij tevens als agent voor de Nederlandse markt werkzaam geweest voor afdeling MB (Moderne Baustoffe). De vader van [conctactpersoon Romex, afd. PFM], [contactpersoon Romex, afd. PFM], was hier de contactpersoon.
Voor de markten van België en Luxemburg is [agent Romex, Belgie en Luxemburg] (hierna: [agent Romex, Belgie en Luxemburg]) eerst als agent en later als exclusief importeur van Romexproducten werkzaam geweest.
Per 1 januari 2004 geldt tussen Hilverink Beheer als “Vertragshändlerin” en Romex als “Herstellerin” een exclusieve distributieovereenkomst (Alleinvertriebsvertrag für die Niederlande) voor de duur van vijf jaar voor de producten van afdeling PFM. Van die overeenkomst maken onder meer de volgende bepalingen deel uit:
“6. Preise und Bedingungen im Verkehr zwischen der Vertragshändlerin und der Herstellerin
(...)
Zahlung:
1. Kauf der ROMEX® - Produkte mit 120 Tagen Zahlungsziel
oder
2. Kommissionslager für die Saison 2004 von 25 to (= 1Lkw) mit monatlicher Abrechnung und 90 Tagen Zahlungsziel
3. Das Kreditlimit beträgt 25.000€.
Für eine optimale Preisgestaltung der Vertragshändlerin, sollte stets eine Lkw-Lading bei der Herstellerin abgeholt werden.
(...)
6.6. Nach Ablauf des ersten Vertragsjahres, welches generell als Aufbaujahr gesehen werden kann, wird in der Folge zu Beginn eines jeden Kalenderjahres das von der Vertragshändlerin jährlich zu erbringende Umsatzziel einvernehmlich von den Vertragsparteien festgelegt.
UMSATZZIEL 2004: € 150.000,-
2005: € 250.000,-
2006: € 350.000,-
2007: € 450.000,-
ab 2008: € 500.000,-
7. Dauer und Kündigung
(...)
7.3 Zusätzlich zu den gesetzlich vorgesehenen Vertragsauflösungsgründen vereinbaren die Vertragsparteien folgende außerordentliche, fristlose Kündigingsgründe:
a) jegliche Veränderung der Inhaber und Geschäftsleiterverhältnisse einer der Vertragsparteien, es sei denn, daß davon weder der Vertragszweck noch das Vertriebssystem gefährdet wird.
b) eine nicht unerlebliche Verletzung:
von den in Art. 1.3, festgelegten Verpflichtungen seitens der Vertragshändlerin;
Von den in Art. 2.1, 2.2 festgelegten Verpflichtungen seitens der Herstellerin.
c) Veranlassung eines Konkursverfahrens gegen eine der Vertragsparteien oder deren Auflösung.
In diesen Fällen erfolgt die Vertragsauflösung von Rechts wegen nach Zustellung einer schriftlichen Erklärung mittel eingeschriebenen Brief seitens der berechtigten Vertragspartei.
(...)”.
Hilverink Beheer is gaan handelen onder de naam ROMEX Benelux en handelt tevens onder de naam Aquagreen B.V. Zij deelde in Nederland een opslagplaats voor Romexproducten met [agent Romex, Belgie en Luxemburg].
In maart 2004 is Hilverink Beheer een bedrag van ca. € 34.000,00 in rekening gebracht door Romex vanwege de overdracht van een deel van de voorraad van [agent Romex, Belgie en Luxemburg] aan Hilverink Beheer.
Half/eind april 2004 heeft een blokkade op de uitlevering van goederen aan Hilverink Beheer gegolden wegens overschrijding van de overeengekomen kredietlimiet van € 25.000,00. Op 20 april 2004 heeft Hilverink Beheer een bedrag van ca. € 30.000,00 aan Romex voldaan waardoor de overschrijding werd opgeheven.
Bij brief van 22 april 2004 heeft Romex aan Hilverink Beheer een overzicht van haar Konto doen toekomen en onder meer het volgende medegedeeld:
“Bitte berücksichtigen Sie bei zukünftigen Bestellungen, dass z.Z. Ihr Kreditlimit € 25.000,00 beträgt.”
Per e-mail van 3 mei 2004 heeft [directeur] het navolgende – voor zover thans van belang – aan [conctactpersoon Romex, afd. PFM] bericht:
“Ich bitte dich deine vater an zu sprechen uber mein contract.
Das kundigen hat fiele Gevolge fur meine firma, 2x kundenbetruier ausendienst und einmal JOLANDA innendienst buro betriebsauto nur fur romex pfm.
Die viele kosten etc.ect.
Resumerend: ich habe bei [naam] um preise gefragt fur einen project in Bocholt (...) fur eine hollandische tiefbauer, mit [naam] uberlegt met den preisen und um die mogligheit auf den name ROMEX AG ein su kaufen aber ich sol die rechnung bezahlen so wie vereinbart. oder 5% aufschlag fur ROMEX MB.
Ich habe im stress, falshe entscheidung genommen [naam]war im ausland und dan habe ich allein beim pfm gevragd um den fax nach mir su senden so das ich selbsz den bestellung machen kan und das hbe ich an manuel gevragd, mer ist nicht gemacht.
Und alles auf AQUAGREEN dar der kunde eile hat. es tut mir leit das ich deine vater beschamd habe aber ich war im stres und ich habe nach meine gefulle die personen angesprochen beispiel [naam] und du.
Ich habe keine problemen das er mich das contract fur mb kundigt aber nicht pfm ich habe zoviel energie dar eingestopt al war es meine baby.”
Bij aangetekende brief van 5 mei 2004 heeft Romex onder meer het volgende aan Hilverink Beheer laten weten:
“Abmahnung
(...)
Aufgrund Ihrer Vorgehensweise in der Angelegenheit der Fallschutzplatten der Firma BSW GmbH, Bad Berleburg, sprechen wir hiermit eine Abmahnung aus.
Im Falle eines erneuten Verstoßes gegen die in unserer Firma üblichen und vorgegebenen Richtlinien sowie Verfahrens- und Arbeitsweisen sowie bei Umgehung bzw. versuchter Umgehung der Kompetenzträger der ROMEX® AG behalten wir uns das Recht der fristlosen Kündigung des mit Ihnen geschlossenen Alleinvertretungsvertrages vor.“
met het verzoek de brief getekend te retourneren. [directeur] heeft deze brief namens Hilverink Beheer ondertekend en teruggestuurd.
Bij brief van 6 mei 2004 heeft Romex de agentuurovereenkomst met betrekking tot MB-producten opgezegd. Hilverink Beheer heeft hierin berust.
Bij brief van 7 mei 2004 heeft [conctactpersoon Romex, afd. PFM] namens Romex aan [directeur] onder meer het volgende laten weten:
“Zusammenarbeit-Treffen am 17.05.04 gegen 15:00 Uhr
(...)
Für mich wäre allerdings noch sehr wichtig, dass Du die Zeit bis zum 17.Mai hier noch einmal über die zukünftigen Zahlungsbedingungen gegenüber der ROMEX Gedanken machst. Diese Situation war ja weder für Dich noch für ROMEX zufriedenstellend und von daher sollten wir auch hier versuchen eine sinnvolle Lösung zu finden.
Meine Vorschläge zu diesem Thema wären:
1. Großkunden wie DECORSUN, Steinzentrale, oder sonstige Lkw-Kunden sollten gegebenenfalls von ROMEX direkt für Dich auch Provisionsbasis, beliefert werden, damit Du nicht sofort wieder mit dem ROMEX Kreditlimit “an die Decke stößt” und damit blockiert bist für die Lieferungen an die zahlreichen Fachhandelskunden.
2. Schön wäre es natürlich in der Zukunft, wenn Du die ein oder andere Vertretung aufgeben könntest, welche Dich zeitlich und auch finanziell sehr beanspruchen, um sich noch intensiver auf ROMEX Produkte in zeitlicher und finanzieller Hinsicht zu engagieren!
Ich sicher Dir meine persönliche Unterstützung in dieser Hinsicht zu, denn wir stehen mit dem Pflasterfugenmörtel erst am Anfang der Bearbeitung der Niederlande und wir wissen beide, dass das Potenzial noch ein vielfaches der bisher ausgelieferten Menge ist.(...)”
Hilverink Beheer heeft deze brief niet beantwoord.
In de maand juni 2004 hebben Hilverink Beheer en Romex over en weer “Kontenaufstellungen” gestuurd. Bij brief van 1 juli 2004 heeft [naam verantw. boekhoud[naam verantw. boekhouding], verantwoordelijk voor de boekhouding van Romex (hierna: [naam verantw. boekhouding]), aan [directeur] en diens boekhouder, [naam boekhouder], het volgende laten weten:
“(...) und freue mich, Ihnen bestätigen zu können, dass der von Ihnen aufgelistete Saldo in Höhe von
€ 19.694,36
korrekt ist.
Am Montag sichterten Sie mir zu, dass der abgestimmte Betrag im Laufe dieser Woche überwiesen wird, wofur ich mich recht herzlich bedanke.
Selbstverständlich habe ich sofort die neue Lieferung in Höhe von € 29.000,00 freigegeben.”
Romex heeft rond die tijd een partij goederen aan Hilverink Beheer uitgeleverd tot een waarde van ca. € 27.000,00.
Bij brief van 20 juli 2005 heeft [naam verantw. boekhouding] aan [directeur] - voor zover thans van belang - geschreven:
“Mit großem Erstaunen habe ich feststellen müssen, dass Sie trotz Ihrer Zusage, einen Betrag in Höhe von ungefähr € 19.700,00 zu überwiesen, dies nicht ausgeführt haben.
Auf Ihre damalige Zusage hin, dass das Geld umgehend an uns auf den Weg gebracht wird, habe ich eine Lieferung an Sie in Höhe von fast € 27.500,00 freigegeben.
Zwischenzeitlich beläuft sich Ihr Kontensaldo auf fast € 52.600,00 was mehr als das Doppelte der für Sie in unserem Hause eingetragenen Kreditlinie beträgt.
Ich möchte Sie daher dringend bitten, noch heute einen Betrag in Höhe von € 7.600,00 an uns auf den Weg zu bringen (...)”.
Tussen 20 en 22 juli 2004 zijn bedragen afkomstig van Hilverink Beheer op de rekening van Romex bijgeschreven.
Op 21 juli 2004 heeft een bespreking tussen onder anderen [directeur] en [conctactpersoon Romex, afd. PFM] plaatsgevonden. Van die bespreking heeft [conctactpersoon Romex, afd. PFM] een verslag gemaakt. In het verslag wordt geen gewag gemaakt van betalingsachterstanden noch kredietoverschrijdingen. Het verslag eindigt met de woorden:
“Es bleibt mir hier Henk, der ab Samstag für drei Wochen nach Spanien fährt, einen erholsamen Urlaub zu wünschen. Er hat ein hartes, aber erfolgreiches halbes Jahr hinter sich und schön wäre, wenn er gut erholt in drei Wochen zurück kommt. Das wünsche ich ihm auf jeden Fall vom ganzen Herzen!!”
Bij brief van 3 augustus 2004 heeft [conctactpersoon Romex, afd. PFM] aan [directeur] het volgende meegedeeld, voor zover thans van belang:
“Lieferungen und Zahlungen
(...) denn ich habe im Moment große interne Schwierigkeiten, die vielen Warensendungen mit nun mehr fast 50.000 € offenen Posten zu recht fertigen.
Laut dem bestehenden Vertrag zwischen der ROMEX AG und der Hilverink Beheer bv ist ein Kreditlimit von 25.000 € vereinbart. Dies ist um das Doppelte überschritten und von daher kann keine weiteren Ware an die Firma Hilverink Beheer bv von Seiten der ROMEX AG geliefert werden. Ein Vertrag ist ein Vertrag und Du weißt, dass ROMEX sich immer an Verträge hält.
Im Moment habe ich allerdings auch ein Vertrauensproblem, denn Deine telefonischen Zusagen vor meinem Urlaub Geld zu überweisen (diese Zusagen hattest Du auch Frau Dr. [naam verantw. boekhouding] gegeben) sind leider alle nicht erfüllt worden und tatsächlich vermerkt die Bank erst einen Zahlungsausgang kurz vor meinem Besuch bei Dir am 21. Juli.
Das trifft mich auch persönlich, da Du mir hoch und heilig bereits eine Bezahlung vier Wochen vorher, nämlich am 21. Juni, zugesagt hattest und immer wieder auf Dein hohes kreditlimit bei deiner Bank verwiesen hast.
Vertrauen is in einer Partnerschaft sehr wichtig, deshalb ist es notwendig von Deiner Seite hier Vertrauen gegenüber der ROMEX AG zu schaffen, z.B.:
1) dine schriftliche Bestätigung Deiner Bank, dass ROMEX Rechnungen bevorzugt und fristgerecht bezahlt werden und die Bank eine Bürgschaft für diese Rechnungen übernimmt. (...)
Oder
2) Es gilt bis auf Weiteres, dass Warenlieferungen < 7.500 € an die Hilverink Beheer (bis zum Kreditlimit von 25.000 €) berechnet werden
und
> 7.500 € direkt an den NL-Kunden, zu den bekannten Konditionen, und die Hilverink Beheer eine entsprechende Provision erhält, die mit den offenen Posten gegenüber der B.V. zu errechnen sind.
Eine dieser Regelungen sehe ich als die einzige Möglichkeit, die Zusammenarbeit zwischen ROMEX AG und Hilvrink Beheer kurz und mittelfristig zu stabilisieren.
Du hast bei unserem letzten Treffen, am 21. Juli, selber eingeräumt, dass Du Dich persönlich (wohl auch finanziell) etwas übernommen hast, da die Geschäfte einfach “zu gut”laufen.
(...)
Noch mal betont: ROMEX ist keine Bank und ist genauso auf das Geld zum Bezahlen eigener Lieferanten und Mitarbeiter angewiesen.
(...)
Somit rate ich zu der Lösung 2) und würde Dich gerne zu einem Gespräch am Donnerstag, den 19.08., im Hause ROMEX einladen.
Ich hoffe, bald von Dir eine Lösung zu erfahren (...)”.
[directeur] is op 16 augustus 2004 teruggekomen van vakantie. Bij faxbericht van 19 augustus 2004 heeft [naam verantw. boekhouding] aan [directeur] het volgende laten weten, voor zover thans van belang:
“wir nehmen Bezug auf unsere diversen Anrufe sowie unsere Korrespondenz aus den letzten Wochen. Leider haben wir bis zum heutigen Tage noch keinen Geldeingang aus Ihrem Hause in Übereinstimmung mit unserer Kontenaufstellung erhalten.
Wie Ihnen bereits mehrmals mitgeteilt, stehen im Augenblick
€ 50.653,79
zu Gunsten der ROMEX AG offen.
Die zu Ihren Gunsten eingetragene Kreditlinie in unserem Hause beträgt € 25.000. Dies bedeutet, dass Ihre Kreditlinie um
€ 25.653,79
überzogen wurde.
Wir erbitten die umgehende Überweisung dieses Betrages und setzen hierfür eine feste frist zum 27.August 2004 spätestens auf unserem Konto eingehend. Eine weitere Stundung dieses Betrages wird nicht akzeptiert.
Sollte wider Erwarten der Betrag auf unserem Konto nicht eingehen, so wird mit sofortigen Wirkung die Gesamtsumme fällig.”
Bij brief van 20 augustus 2004 heeft [naam boekhouder] namens Hilverink Beheer onder meer het volgende geantwoord:
“In unserem Urlaub haben wir einen Brief von [conctactpersoon Romex, afd. PFM] empfangen (von 3. August.) Wir sind gerade 3 tagen zurück von Urlaub und wir sind enttauscht!
Wir haben die rechnungen kontroliert (...)
Wir bezahlen sofort ein betrag von Eur. 23.117,10 (...).”
Bij brief van 23 augustus 2004 heeft [conctactpersoon Romex, afd. PFM] aan [directeur] verzocht het geplande bezoek van hen beiden de volgende dag aan Den Haag af te zeggen. Voorts staat in deze brief onder meer het volgende vermeld:
“Ich möchte Dich gleichzeitig für morgen zur ROMEX AG einladen, dass Du der ROMEX eine Bankbürgschaft überbringen und wir die Fragen meines Schreibens vom 3. August gemeinsam besprechen und klären können.
Für ROMEX sind diese Fragen im Moment am wichtigsten und erst, wenn diese vollständig und zur Zufriedenheit aller Parteien geklärt sind, können weitere Vertriebstermine vereinbart werden.
Ich freue mich somit bald von Dir zu hören (...)”.
Een dag later heeft [conctactpersoon Romex, afd. PFM] wederom een brief naar [directeur] verzonden waarin hij hem – voor zover van belang –het volgende heeft medegedeeld:
“sicher war Dir der heutige Tag zu kurzfristig, um die Zahlungsgarantie für ROMEX durch Deine Bank einzuholen/bestätigen zu lassen.
Ich bin mir aber sicher, dass Du mit Deinen Bankberatern intensiv an dieser Situation arbeitest und hier der ROMEX in den nächsten Tagen eine entsprechende Lösung vorstellen wirst.
Mein Vorschlag daher für einen weiteren Termin bei der ROMEX ist Donnerstag, der 26. August oder spätestens Freitag, der 27. August am Vormittag. Bis Ende der Woche sollten wir die Angelegenheit bereinigt haben.”
Bij aangetekende brief van 27 augustus 2004 heeft [naam verantw. boekhouding] aan [directeur] onder meer het volgende bericht:
“2. Abmahnung
(...)
wir nehmen Bezug auf die mit Ihnen getroffene Absprache aus Mai 2004.
Leider haben wir feststellen müssen, dass sich die Zusammenarbeit zwischen Ihrer und unserer Firma nicht entspannt hat, sondern dass die Zusammenarbeit von großen Schwierigkeiten geprägt ist.
Der Grund für unsere heutige Abmahnung ist ein erneuter Verstoß durch Sie gegen die üblichen und vorgegebenen Richtlinien sowie Verfahrens- und Arbeitsweise unseres Hauses.
Ihnen ist bekannt, dass wir für Sie eine Kreditlinie in Höhe von € 25.000 eingeräumt haben. Leider haben Sie wiederholt diese Kreditlinie überschritten. Wir verweisen hierbei auf unsere zahlreichen Telefonate sowie Telefaxe und Einschreiben mit denen wir Sie immer wieder auf diese Situation hingewiesen haben. Bis zum heutigen Tage hat kein Ausgleich stattgefunden.
Wir haben Sie diverse Male zu einem Gespräch in unserem Hause eingeladen. Die von uns vorgeschlagenen Termine haben Sie nicht eingehalten. Ein Alternativ-Terminvorschlag von Ihnen ist nicht erfolgt.
Herr [conctactpersoon Romex, afd. PFM] hat Ihnen mit Schreiben vom 03. August 2004 eine Basis der weiteren Zusammenarbeit vorgeschlagen. Auch hierzu fehlt jegliche Stellungnahme von Ihnen.
Vorstehende Ausführungen berechtigen die heutige Abmahnung.”
Op dezelfde dag heeft Romex haar eigendomsvoorbehoud uitgeoefend jegens [Opslagbedrijf ] te Zelhem, waar aan Hilverink Beheer geleverde goederen opgeslagen waren, met verwijzing naar de omstandigheid dat Hilverink Beheer de rekeningen van Romex niet kon betalen.
Bij brief van 31 augustus 2004 heeft [conctactpersoon Romex, afd. PFM] aan [directeur] het volgende laten weten, voor zover thans van belang:
“Kündiging des Alleinvertriebsvertrages-Pflasterfugenmörtel
(...)
Leider hast Du keinen der Angebotenen Gesprächstermine zur Lösung Deiner finanziellen Probleme mit Frau Dr. [naam verantw. boekhouding] und mir wahrgenommen.
(...)
Leider endet die Zusammenarbeit hier (...)”.
Bij aangetekende brief van 31 augustus 2004 is de “Kündiging” aan Hilverink Beheer bericht. In deze brief staat onder meer het navolgende:
“hiermit kündigt die ROMEX AG den am 09.12.2003 geschlossenen Alleinvertriebsvertrag für die Niederlande aufgrund der Abmahnungen vom 05.05.2004 und 27.08.2004 mit sofortiger Wirkung.”
Op 31 augustus 2004 is een bedrag van € 27.437,10 van Hilverink Beheer bijgeschreven op de rekening van Romex.
Verwijzingen naar [directeur] als importeur voor Nederland zijn door Romex direct van haar website gehaald.
Bij brieven van 1 en 2 september 2004 heeft de raadsman van Hilverink Beheer aan Romex verzocht de distributieovereenkomst gestand te doen en haar tevens aansprakelijk gesteld voor de schade indien zij dit zou nalaten.
Bij aangetekende brief van 6 september 2004 is namens Hilverink Beheer aan Romex bericht dat het Alleinvertriebsvertrag buitengerechtelijk door haar werd ontbonden.
De vordering
Hilverink Beheer vordert - samengevat en na vermindering van eis - veroordeling van Romex tot betaling van € 640.179,00 vermeerderd met rente en kosten, althans tot betaling van een door de rechtbank vast te stellen schadebedrag, althans een verklaring voor recht dat dat Romex toerekenbaar is tekortgeschoten met haar veroordeling tot schade, nader op te maken bij staat.
Hilverink Beheer legt aan haar vordering tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag.
De opzegging van de distributieovereenkomst heeft geen werking. Het is niet mogelijk een distributieovereenkomst voor bepaalde duur eenzijdig op te zeggen met uitzondering van gevallen die zich hier niet voordoen. De reden die Romex opgeeft voor het opzeggen, rechtvaardigen voorts niet een opzegging op zwaarwegende grond.
Nu Romex de distributieovereenkomst niet meer is nagekomen, is zij tekortgeschoten waardoor Hilverink Beheer gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden. Zij lijdt schade die te begroten is op de gemiste winst tot en met 2008, berekend naar de overeengekomen omzetcijfers tegen een vermenigvuldigingpercentage van 2,14, vermeerderd met kosten en verminderd met schadederving.
Het verweer
Romex voert verweer. Zij voert onder meer aan dat zij gerechtigd was de overeenkomst op te zeggen en dat daartoe ook alle reden was. Hilverink Beheer overschreed vrijwel permanent de overeengekomen kredietlimiet en kwam haar afspraken tot betaling niet na. Zij heeft het vertrouwen beschaamd dat essentieel is voor een overeenkomst als de onderhavige. Zij heeft niet gereageerd op sommaties en redelijke voorstellen om tot een oplossing te komen.
Subsidiair was opzegging gerechtvaardigd met inachtneming van een redelijke termijn. Romex betwist overigens de door Hilverink Beheer gestelde schade. Haar schadebegroting raakt kant noch wal.
De beoordeling
Uit hoofde van het Alleinvertriebsvertrag (hierna: de overeenkomst) is de rechtbank bevoegd van de plaats van vestiging van degene die het geschil aanhangig maakt, in dit geval derhalve deze rechtbank. Partijen zijn het voorts eens - zij het op verschillende gronden - dat Nederlands recht van toepassing is op onderhavig geschil. Nu partijen beiden in hun stellingen telkens verwijzen naar het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (BW) wordt aangenomen dat zij toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag hebben beoogd uit te sluiten zodat het verdrag niet van toepassing wordt geacht.
Kern van het geschil tussen partijen is of de opzegging van de overeenkomst door Romex op 31 augustus 2004 effect heeft gehad in dier voege dat per 31 augustus 2004 de overeenkomst door opzegging beëindigd is. Indien deze vraag positief zal worden beantwoord, heeft de ontbinding door Hilverink Beheer geen effect meer gehad en heeft zij op de ontbindingsgrond geen aanspraak op schadevergoeding. Indien de opzegging slechts gerechtvaardig geacht wordt met inachtneming van een redelijke termijn, zal aan Hilverink Beheer een schadevergoeding toekomen die over die termijn berekend zal worden. Ten slotte is, indien de opzegging geheel geen effect heeft gehad, de schade die Hilverink Beheer na ontbinding door haar op 6 september 2004 daadwerkelijk heeft geleden en zal lijden in beginsel toewijsbaar.
Bevoegdheid tot opzegging
Partijen zijn in de overeenkomst opzegging met onmiddellijke ingang (“fristlose Kündiging”) overeengekomen voor een drietal in die overeenkomst genoemde gronden. In zoverre had Romex de bevoegdheid de overeenkomst op te zeggen. De door Romex genoemde redenen de overeenkomst op te zeggen - namelijk een vrijwel voortdurende overschrijding van de kredietlimiet en de weigering van Hilverink Beheer daarvoor een oplossing te vinden -, valt echter niet onder de genoemde gronden.
De in de overeenkomst genoemde gronden dienen - anders dan Romex aanvoert - als limitatief te worden aangemerkt zodat in beginsel andere dan de genoemde gronden een “fristlose Kündiging” niet kunnen dragen. Uit de redactie van het beding volgt immers dat partijen hebben beoogd aanvullende gronden op de algemene ontbindingsgronden overeen te komen welke gronden zij aanmerken als “außerordentlich”. Voorts zijn aan het slot van het beding formele vereisten voor de “fristlose Kündiging” opgenomen die gelden “In diese Fällen” waarmee gedoeld wordt op de voormelde drie gevallen.
In de eerste “Abmahnung” echter van 5 mei 2004 heeft Romex bedongen dat zij bevoegd zou zijn de distributieovereenkomst met onmiddellijk ingang op te zeggen indien Hilverink Beheer nogmaals over zou gaan tot “Verstoß(...) gegen die in unserer Firma üblichen und vorgegebenen Richtlinien sowie Verfahrens- und Arbeitsweisen sowie bei Umgehung bzw. versuchter Umgehung der Kompetenzträger der ROMEX® AG”. Hilverink Beheer heeft de Abmahnung en het beding ondertekend zodat in beginsel tot uitgangspunt moet worden genomen dat het beding tussen partijen is overeengekomen. Hilverink Beheer heeft op dit punt echter aangevoerd dat zij weliswaar haar handtekening heeft geplaatst, maar dat er dermate veel Abmahnungen waren dat zij niet aan de inhoud van de Abmahnung van 5 mei 2004 gehouden mag worden.
Dit betoog snijdt geen hout. Behoudens de Abmahnungen van 5 mei 2004 en 27 augustus 2004 zijn geen andere Abmahnungen overgelegd of uit de stukken bekend geworden. In de opzegging van 31 August 2004 (zie onder 2.26) wordt slechts naar de twee voornoemde Abmahnungen verwezen. Daarbij komt dat de Abmahnung van 5 mei 2004 werd gegeven na handelingen van Hilverink Beheer waarvoor zij per e-mail van 3 mei 2004 haar excuses heeft aangeboden. Uit onder meer deze mail komt naar voren dat Hilverink Beheer voor een klant van haar (of van Aquagreen) op naam van Romex maar voor haar eigen rekening goederen (“Fallschutzplatte”) van een derde heeft willen inkopen terwijl directe leveringen aan Hilverink Beheer op dat moment geblokkeerd waren vanwege overschrijding van de kredietlimiet. Zij heeft daarbij de bevoegde personen binnen Romex gepasseerd. Romex heeft naar aanleiding van deze handelwijze de Abmahnung van 5 mei 2004 aan Hilverink Beheer verzonden. Het valt bij deze stand van zaken niet in te zien dat Hilverink Beheer niet op de hoogte was van de achtergrond, de reden en de inhoud van de (1ste) Abmahnung en daarom niet aan haar instemming door ondertekening gehouden mag worden. Haar verweer wordt derhalve gepasseerd.
Het komt er dan ook op neer dat Romex bevoegd was de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen indien voldaan zou worden aan één van de in het beding van 5 mei 2004 genoemde gronden.
Overeengekomen opzeggingsgrond?
Romex heeft de overeenkomst opgezegd vanwege de volgens haar veelvuldige overschrijdingen van de kredietlimiet door Hilverink Beheer en de weigering van deze tot een oplossing daarvoor te komen.
De kredietlimiet van € 25.000,00 is tussen partijen overeengekomen. Overschrijding daarvan moet daarom in beginsel worden aangemerkt als een “Verstoß” als bedoeld in de Abmahnung van 5 mei 2003. Romex heeft derhalve terecht op die grondslag gewezen voor de opzegging van de overeenkomst en op die grond de overeenkomst kunnen opzeggen.
Hilverink Beheer heeft aangevoerd dat van overschrijding nauwelijks sprake was. Voorts heeft zij in dit kader aangevoerd dat de kredietlimiet door de wijze waarop partijen met elkaar handelden niet meer gold, althans dat overschrijding door Romex werd gedoogd. Het was volgens haar immers evident dat Hilverink Beheer de limiet zou overschrijden door de overname van de voorraad van [agent Romex, Belgie en Luxemburg] (zie onder 2.6) waarmee Romex heeft ingestemd. Daarnaast heeft Romex eind juni 2004 goederen tot een waarde van € 27.000,- uitgeleverd terwijl op dat moment een bedrag openstond van € 19.694,36.
Hilverink Beheer betwist niet dat van overschrijdingen sprake was. Dit staat ook voldoende vast. De overschrijdingen blijken enerzijds uit de onder 2 aangehaalde correspondentie tussen partijen. Anderzijds heeft Romex als productie 2 bij conclusie van antwoord een overzicht overgelegd. In dat overzicht is het rekeningoverzicht en het verloop van de openstaande bedragen opgenomen. Hilverink Beheer heeft dit overzicht betwist en aangevoerd dat partijen het vaak niet eens waren over de hoogte van de bedragen.
Gelet op dit gedetailleerde overzicht waarvan de bedragen (grosso modo) overeenkomen met de onder 2 vermelde correspondentie genoemde bedragen, had het op de weg van Hilverink Beheer gelegen gedetailleerd aan te geven op welke punten het overzicht volgens haar onjuist was. Nu zij dit heeft nagelaten en overigens niet is gebleken dat de bedragen apert onjuist zijn, wordt van de juistheid van het overzicht uitgegaan.
Uit het overzicht blijkt dat Hilverink Beheer vanaf 18 maart 2004 tot de opzegging van de overeenkomst op 31 augustus 2004 de kredietlimiet iedere maand heeft overschreden. Weliswaar heeft Hilverink Beheer aan het eind van elke maand het saldo aangezuiverd tot een bedrag (net) onder de kredietlimiet, maar na deze aanzuiveringen overschreed zij telkens na korte tijd de kredietlimiet weer. De overschrijdingen bedroegen meermalen een bedrag van € 15.000,00 of meer.
Van geringe of sporadische overschrijdingen was derhalve geen sprake. Dat Romex deze overschrijdingen gedoogde dan wel de kredietlimiet tussen partijen niet meer gold, heeft Hilverink Beheer niet (nader) onderbouwd en is ook geenszins aannemelijk. Haar stelling verhoudt zich evenmin met haar eerdere stelling bij dagvaarding dat Romex erop stond dat Hilverink Beheer zich aan de overeengekomen limiet zou houden. Naar aanleiding van de eerste overschrijding - die mede samenhing met de vordering van Romex op Hilverink Beheer vanwege de overname van Hilverink Beheer van de voorraad van [agent Romex, Belgie en Luxemburg] – zijn de leveringen aan Hilverink Beheer opgeschort. Van gedogen was toen derhalve geen sprake.
Voorts was Romex blijkens de brief van 20 juli 2004 van [naam verantw. boekhouding] en de brief van 3 augustus 2004 van [conctactpersoon Romex, afd. PFM] (zie onder 2.15 en 2.18) onaangenaam getroffen door de handelwijze van Hilverink Beheer. Ondanks haar toezegging eind juni onmiddellijk een bedrag over te maken, aldus Romex, heeft Hilverink Beheer dit eerst eind juli 2004 gedaan terwijl naar aanleiding van die toezegging goederen zijn uitgeleverd. Ook hieruit kan niet worden afgeleid dat Romex stilzwijgend overschrijdingen gedoogde. Daar komt bij dat Hilverink Beheer op de beschuldiging dat zij haar toezegging niet was nagekomen, toen niet heeft gereageerd. Gesteld noch gebleken is althans dat Hilverink Beheer de volgens haar onjuiste voorstelling van zaken bij Romex heeft trachten te rectificeren. Dat zij thans stelt dat haar toezegging niet meer behelsde dan dat zij zo spoedig mogelijk – waaronder voor haar kennelijk een termijn van vier weken begrepen is – een substantieel bedrag zou overmaken, kan haar derhalve niet baten en maakt in elk geval niet dat zij ervan mocht uitgaan dat Romex de kredietoverschrijding rond 20 juli 2004 gedoogde.
Ten slotte is bij faxbericht van 19 augustus 2004 Hilverink Beheer een uiterste betalingstermijn gegeven tot 27 augustus 2004 met de waarschuwing dat een nieuwe overschrijding van de termijn niet zou worden geaccepteerd.
Het voorgaande komt erop neer dat Romex op basis van het tussen partijen overeengekomene heeft opgezegd. De opzegging heeft dan ook in beginsel volledige en onmiddellijke werking.
Beroep op artikel 6:248 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek
De stelling van Hilverink Beheer dat de door haar aangevoerde feiten en omstandigheden de opzegging niet rechtvaardigden, wordt, mede in het licht van bovenstaand oordeel, als een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aangemerkt, welk beroep thans wordt beoordeeld.
Hilverink Beheer voert daartoe het volgende aan. Zij genereerde in de eerste maanden na aanvang van de overeenkomst een veel grotere omzet dan partijen in de overeenkomst hadden voorzien. Reeds in de zomer van 2004 was de afgesproken omzet van € 150.000,00 voor het jaar 2004 ruimschoots gehaald. Romex heeft Hilverink Beheer daarmee op 21 juli 2004 gecomplimenteerd. Daardoor was de kredietlimiet echter te krap geworden. Bovendien hadden de overeengekomen betalingstermijnen geen betekenis meer omdat de leveringen op zichzelf de kredietlimiet vaak al overtroffen. Aan de betalingstermijnen heeft Hilverink Beheer overigens altijd voldaan. Romex had volgens Hilverink Beheer een groot belang bij de grote orders en het succes op de Nederlandse markt. Dit belang moet voor haar, Romex, zwaarder wegen dan het belang de kredietlimiet te handhaven. Ook beschikte Romex over eigendomsvoorbehoud op de geleverde goederen zodat zij over vervangende zekerheid beschikte.
Voorts voert Hilverink Beheer aan dat Romex zich in haar opstelling jegens Hilverink Beheer gedroeg als een werkgever. Zij sommeerde Hilverink Beheer voortdurend naar haar te komen en veronachtzaamde daarmee de onafhankelijkheid van Hilverink Beheer. In de vakantie van Hilverink Beheer is Romex ineens dreigende taal gaan uitslaan. Hilverink Beheer meent dat Romex de overschrijding slechts heeft gebruikt als “stok om de hond mee te slaan”. In feite wilde zij af van Hilverink Beheer als importeur, en de Nederlandse markt wederom via een agent bewerken hetgeen veel voordeliger voor Romex was. Door de opzegging is Hilverink Beheer plotseling haar grootste leverancier kwijtgeraakt. Romexproducten maakten 80-90% van haar zaken uit. Omdat Romex onmiddellijk de hele branche heeft ingelicht over de beëindiging van de relatie, heeft Hilverink Beheer bovendien reputatieschade opgelopen.
Romex stelt daar tegenover dat het voor Hilverink Beheer kristalhelder was dat Romex zich aan de tussen partijen geldende afspraken zou houden. Romex kon Hilverink Beheer niet bij haar kredietverzekeraar verzekeren en droeg het risico voor de limiet tot een bedrag van € 25.000,00 dus zelf. Hilverink Beheer was daarvan op de hoogte. Zij kon het zich niet permitteren een nog groter risico aan te gaan. Zij heeft Hilverink Beheer keer op keer in de gelegenheid gesteld vervangende zekerheid te stellen en tevens voorgesteld een andere oplossing voor de gerezen problemen te zoeken maar Hilverink Beheer heeft nimmer (adequaat) gereageerd. Het door Romex bedongen eigendomsvoorbehoud bood maar beperkte zekerheid omdat de geleverde goederen (voegmortel) doorgaans snel werden verwerkt waardoor door natrekking het voorbehoud illusoir werd. Het bankkrediet tot een bedrag van € 90.000,00 waarover Hilverink Beheer naar eigen zeggen kon beschikken, is niet door haar aangewend om het risico voor Romex tot een bedrag van € 25.000,00 te beperken. Dit had wel van Hilverink Beheer verwacht mogen worden, nu Romex haar grootste leverancier was. Omdat er geen vervangende zekerheid geboden werd en ook anderszins de problemen niet met Hilverink Beheer konden worden opgelost, verdween bij Romex het vertrouwen in (de financiële gezondheid van) Hilverink Beheer en zag Romex geen andere uitweg dan de relatie te beëindigen. Dat vertrouwen was al verminderd door hetgeen eerder was voorgevallen, namelijk de niet nagekomen toezegging van Hilverink eind juni 2004 direct te betalen en het incident van april 2004 met de Abmahnung van 5 mei 2004 tot gevolg.
Aan het standpunt van Hilverink Beheer dat Romex de overschrijding slechts heeft gebruikt als “stok om de hond mee te slaan” alsmede dat zij de verbreking van de samenwerking onmiddellijk aan de gehele branche heeft medegedeeld wordt voorbijgegaan, nu deze standpunten door Hilverink Beheer na gemotiveerde betwisting ervan door Romex niet nader zijn onderbouwd. De overige door Hilverink Beheer aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen noch ieder op zichzelf, noch in onderlinge samenhang bezien leiden tot de conclusie dat de opzegging met onmiddellijke ingang door Romex geen werking zou moeten hebben omdat deze in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Weliswaar kan een deel van de ontstane problemen herleid worden tot de zeer succesvolle ontwikkelingen op de Nederlandse markt die Hilverink Beheer in gang heeft gezet en waar beide partijen profijt van hadden, maar dat is onvoldoende aanleiding te oordelen dat Romex om die reden het risico van een openstaand saldo van meer dan € 25.000,00 zou moeten dragen. Dit klemt temeer daar Hilverink Beheer reeds bij Abmahnung van 5 mei 2004 was gewaarschuwd en Romex haar voorts meermalen heeft aangeboden samen een oplossing te zoeken. Hilverink Beheer heeft onvoldoende aannemelijk weten te maken dat zij hierop is ingegaan, mede in het licht van de onder 2 aangehaalde correspondentie van partijen. Dit mocht echter wel van haar verwacht worden. Zeker tegen eind juli 2004, toen haar duidelijk werd gemaakt dat de te late betalingen en een openstaand saldo van meer dan € 50.000,00 door Romex niet langer getolereerd werd, had zij initiatieven moeten nemen om uit de impasse met Romex te komen. Door dit na te laten en niet te reageren op de verzoeken en voorstellen van Romex - ook nog bij brief van 3 augustus 2004 - heeft zij het over zichzelf afgeroepen dat het nog in haar gestelde vertrouwen slonk. Dit heeft uiteindelijk – na de tweede Abmahnung van 27 augustus 2004 waarop evenmin (adequaat) door Hilverink Beheer is gereageerd – tot onmiddellijke opzegging geleid. Voorts behoefden de gevolgen van de opzegging voor Hilverink Beheer Romex evenmin te weerhouden. Omdat [directeur] vóór het sluiten van de overeenkomst reeds enkele jaren agent in Nederland was geweest, waren de investeringen grotendeels reeds voordien gedaan. Voorts volgt uit de stellingen van Hilverink Beheer dat zij korte tijd na de opzegging haar bedrijf heeft kunnen uitbreiden, zowel het wagenpark als het personeelsbestand. Ten slotte heeft Hilverink Beheer niet weersproken de stelling van Romex dat Romex na de opzegging vrijwel de gehele Nederlandse markt is kwijtgeraakt omdat Hilverink Beheer haar klanten heeft behouden. Het komt er dan ook op neer dat Hilverink Beheer, wat er ook zij van de (gemotiveerd betwiste) schadeberekeningen die zij aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, geacht wordt slechts beperkt schade te hebben geleden.
Gelet op het voorgaande, behoeven de overige stellingen en weren geen verdere bespreking meer, nu deze, indien besproken, niet tot een ander oordeel zouden leiden.
Dit alles leidt tot de conclusie dat de opzegging onmiddellijke werking heeft gehad. De vordering van Hilverink Beheer zal worden afgewezen.
Hilverink Beheer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Romex worden begroot op:
- explootkosten € 0,00
- vast recht 4.584,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 5.160,00 (2,0 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 9.744,00
De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen af,
veroordeelt Hilverink Beheer in de proceskosten, aan de zijde van Romex tot op heden begroot op € 9.744,00,
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.C.M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2006.
?