Uitspraak
Rechtbank Zutphen
Sector Civiel
Afdeling Handel
Uitspraak: 26 juli 2006
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak met rolnummer 67197 / HA ZA 05-44 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABN AMRO ASSURADEUREN B.V.,
gevestigd te Zwolle,
eiseres,
procureur mr. A.J.H. Ozinga,
advocaat mr. K.J. van den Herik te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VERENIGDE NEDERLANDSE KRUIDENDROGERIJEN B.V.,
gevestigd te Elburg,
gedaagde,
procureur mr. C.B. Gaaf,
advocaat mr. R.F.L.M. van Dooren te Eindhoven,
en in de zaak met rolnummer 69975 / HA ZA 05-538 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VERENIGDE NEDERLANDSE KRUIDENDROGERIJEN B.V.,
gevestigd te Elburg,
eiseres,
procureur mr. C.B. Gaaf,
advocaat mr. R.F.L.M. van Dooren te Eindhoven,
tegen
[gedaagde],
handelend onder de naam SPECTRA HERBS AND SPICES,
wonende te [plaats],
gedaagde,
procureur mr. E.G.M. Wiggers,
advocaat mr. .H.J. Wildenburg te Arnhem.
Partijen zullen hierna de bank, VNK en Spectra genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het vrijwaringsincident van 20 april 2005
- de conclusie van antwoord
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen gehouden op 14 december 2005
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de akte producties van de zijde van VNK
- de akte uitlating producties van de zijde van de bank.
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen gehouden op 14 december 2005
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
2.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten
In de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
3.1 Hetger Natuurlijk B.V. (hierna: Hetger) is een groothandel in voedingsgenotmiddelen, kruiderijen en reformartikelen. Zij handelt onder meer in kruiden, specerijen, thee en oliën.
VNK heeft als bedrijfsomschrijving de aankoop, be- en verwerking en verkoop van kruiden, groenten en aanverwante producten en het bevorderen van de teelt daarvan.
3.2 Tussen Hetger en VNK bestaat al geruime tijd een handelsrelatie. Een van de producten die door Hetger bij VNK wordt besteld was steranijs. Tussen partijen bestond geen schriftelijke overeenkomst terzake deze leveringen.
3.3 Hetger gebruikte de door VNK geleverde steranijs om zogenoemde Sterrenmix van te maken. Sterrenmix is een kruidenthee die verondersteld wordt rustgevend te zijn. Ingrediënten zijn onder meer venkelzaad, zoethout, Chinese steranijs, jeneverbessen en pepermunt. De Sterrenmix werd door Hetger zelf samengesteld.
3.4 Er bestaat Chinese steranijs en Japanse steranijs. Qua uiterlijk lijken beide varianten op elkaar, maar alleen de Chinese steranijs is geschikt voor consumptie. Japanse steranijs wordt gebruikt als decoratiemiddel en is ongeschikt voor consumptie omdat het de giftige stof anisatine bevat. Consumptie of inname van voedingsmiddelen waarin abusievelijk de Japanse in plaats van de Chinese steranijs is verwerkt, kan leiden tot ernstige vergiftigingsverschijnselen als braken, diarree, spiertrekkingen en epileptische aanvallen.
3.5 In of omstreeks september/oktober 2001 is gebleken dat een leverantie van VNK aan Hetger Japanse steranijs bevatte. VNK had deze steranijs gekocht bij Spectra Herbs & Spices BV (hierna: Spectra). Diverse afnemers van de door Hetger in het verkeer gebrachte Sterrenmix waarin de door VNK geleverde Japanse steranijs was verwerkt, hebben gezondheidsklachten gekregen als gevolg van het drinken van thee die van de Sterrenmix was getrokken.
3.6 Op de vrachtbrieven van de door Spectra verstuurde steranijs was vermeld: “natuurlijke decoratiematerialen”.
3.7 Bij brief van 5 november 2001 heeft Hetger VNK aansprakelijk gesteld voor de schade die zij door de levering van steranijs heeft geleden en nog zal lijden.
3.8 In het kader van een tegen VNK gevoerde strafprocedure heeft Prof. dr. [naam], wetenschappelijk directeur van het Nationaal Herbarium Nederland, omtrent de bekendheid rond 2001 binnen de kruidenverwerkende industrie met het bestaan van de toxische variant Japanse steranijs, als volgt geconcludeerd:
“Mijn conclusie kan slechts luiden dat een zorgvuldige kruidenimporteur of kruidenverwerkende industrie had moeten weten dat Japanse steranijs giftige eigenschappen bezit, en dat het risico op al dan niet opzettelijke vervalsing ermee van de echte steranijs verre van denkbeeldig is. Deze kennis is meer dan een eeuw aanwezig in de farmacologische literatuur. (...)”
3.9 Op de website van VNK is de volgende tekst te lezen:
“Welkom bij VNK. Actief in de teelt, handel, opslag en verwerking van kruiden. Al sinds 1951 zijn wij onze klanten op afroep van dienst met snelle levering van de gewenste hoeveelheden kruiden en van gegarandeerde kwaliteit. Op onze pagina vindt u alles over VNK. Van ons uitgebreide wereldwijde assortiment van wereldwijd gewaardeerde medicinale en aromatische kruiden tot onze begeleiding van de teelt, de zorg voor de oogst, het drogen en de verwerking van kruiden. (...) VNK staat voor kwaliteit vastgelegd in de Hazard Analysis Critical Control Points-criteria (risicoanalyses en kritische controlepunten) en de procedures vastgelegd volgens de ISO-9001 norm. Deze garanderen dat VNK alleen hoogwaardige kruiden aanbiedt. Daarnaast werken wij voor de feedsector met het kwaliteitsborgingssysteem GMP (Good Manufacturing Practice). (..) VNK is van alle markten thuis in de teelt, de oogst, het drogen, de verwerking, de opslag en de verhandeling van kruiden voor aromatisch en medicinaal gebruik.”
3.10 De bank is de aansprakelijkheidsverzekeraar van Hetger. Namens de bank heeft Gab Robins BV onderzoek gedaan naar de oorzaak en omvang van de schade en de kwestie met de meeste gelaedeerden afgewikkeld.
in de hoofdzaak voorts
3.11 In een brief van 29 november 2001 heeft de Keuringsdienst van Waren betrokken bedrijven verzocht bij de kwaliteitscontrole van door hen aangekochte producten ernstig rekening te houden met de mogelijkheid dat bij Chinese steranijs een bijgemengde partij met een giftig type steranijs is geleverd.
3.12 In een faxbericht van 27 januari 2003 heeft Koninklijke Euroma BV aan VNK onder meer - kort samengevat - bericht dat het bestaan van de Japanse, toxische variant van steranijs haar tot het moment van publicatie door de Keuringsdienst van Waren in oktober 2001 niet bekend was en dat er sprake is geweest van een vervalsing waar de Europese importeurs en de handel volkomen onverwacht mee zijn geconfronteerd.
in de vrijwaringszaak voorts
3.13 Bij faxbericht van 24 oktober 2001 heeft VNK Spectra aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden en nog zal lijden in verband met de geleverde steranijs.
4. Het geschil
in de hoofdzaak
4.1 De bank vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1) voor recht zal verklaren dat VNK aansprakelijk is voor alle door Hetger, althans door de gelaedeerden geleden en nog te lijden schade, althans voor alle namens Hetger door de bank aan de gelaedeerden vergoede en nog te vergoeden schade, alsmede voor de kosten ter zake de vaststelling van deze schade;
2) VNK zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 156.987,84, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van de dagvaarding, zijnde 28 december 2004, tot aan de dag van betaling;
3) VNK zal veroordelen tot betaling van alle namens Hetger door de bank aan de gelaedeerden nog te vergoeden schade, nader op te maken bij staat;
4) VNK zal veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding.
4.2 De bank legt aan haar vorderingen de navolgende stellingen ten grondslag.
De bank is door het vergoeden van de door Hetger, althans de gelaedeerden geleden schade op grond van artikel 284 WvK Pro gesubrogeerd in de vorderingen van Hetger. Daarnaast heeft de bank de schade van de verschillende gelaedeerden vergoed op grond van cessie. Bovendien is VNK jegens de bank op grond van artikel 6:10 BW Pro verplicht om in de schadevergoeding en kosten bij te dragen.
VNK is jegens Hetger tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en heeft jegens de gelaedeerden een onrechtmatige daad gepleegd.
Zij is jegens Hetger tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen omdat de steranijs niet de eigenschappen bezat die Hetger op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Partijen waren mondeling overeengekomen dat Chinese steranijs zou worden geleverd. Bovendien wist VNK, althans had zij moeten weten dat Hetger de steranijs consumptief zou gebruiken. Hetger mocht er bovendien op vertrouwen dat de steranijs geschikt was voor consumptieve doeleinden, omdat VNK zich uitsluitend richt op de markt voor consumptieve doeleinden en omdat steranijs normaliter consumptief wordt gebruikt.
De tekortkoming kan aan VNK worden toegerekend omdat deze aan haar te wijten is, dan wel vanwege de in het verkeer geldende opvattingen. Hiervoor is van belang dat VNK wist, althans behoorde te weten van het bestaan van de giftige variant omdat zij kruiden en specerijen in de markt zet voor de voedingsmiddelenindustrie en voor farmaceutische producten. Zij had bij haar leveranciers nauwgezet moeten uitkiezen, maar heeft dit niet gedaan. Zij heeft bovendien niet voldaan aan haar zorgplicht de partij steranijs te onderzoeken, waartoe zij temeer gehouden was omdat Hetger uitdrukkelijk had gewezen op het afwijkende karakter van die partij.
Subsidiair, indien wordt geoordeeld dat VNK het gebrek niet kende en ook niet behoorde te kennen, geldt op grond van het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2001, NJ 2001/213 dat de verkeersopvattingen in het onderhavige geval meebrengen dat de tekortkoming voor rekening van VNK komt. Gewezen is op de volgende omstandigheden.
VNK zet haar producten alleen op de markt voor consumptieve doeleinden, zodat aan deze producten de eis mag worden gesteld dat ze niet schadelijk zijn voor de volksgezondheid. Voor deze producten geldt dat een tekortkoming bestaande in een gebrek van het product in beginsel voor rekening van de verkoper komt, ook als deze het gebrek kende noch behoorde te kennen. Van belang is voorts dat er sprake is van koop van een generieke zaak en dat het VNK als verkoper en deskundige te verwijten valt dat zij de steranijs niet heeft onderzocht op de aanwezigheid van anisatine. VNK wist waartoe Hetger de steranijs zou aanwenden. Van belang is verder dat VNK, nadat Hetger contact met haar opnam naar aanleiding van de eerste zending Japanse steranijs, nader onderzoek had moeten verrichten.
VNK heeft een giftige variant van de steranijs in het verkeer voor consumptieve doeleinden gebracht, hetgeen niet alleen in strijd is met een wettelijke plicht, waarvoor VNK strafrechtelijk is veroordeeld, maar eveneens in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.
Het in het verkeer brengen van een product dat schade veroorzaakt bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd is (in het onderhavige geval consumptief gebruik), is onrechtmatig jegens de gebruikers van het product.
VNK heeft in elk geval als tussenhandelaar een bijzonder gevaar in het leven geroepen door de Japanse steranijs op de markt te brengen omdat Japanse steranijs schade veroorzaakt bij normaal (consumptief) gebruik en dus niet de veiligheid bood die gelaedeerden daarvan mochten verwachten.
De onrechtmatige daad kan VNK worden toegerekend op grond van de wet en op grond van de in het verkeer geldende opvattingen. In dit verband is van belang dat VNK op de hoogte was, althans behoorde te zijn van het bestaan van het gebrek (de giftige variant van steranijs). VNK had een grote mate van oplettendheid en voorzichtigheid moeten betrachten bij het in het verkeer brengen van de steranijs, temeer omdat sprake is van producten die bestemd zijn voor consumptie. Zij heeft hieraan niet voldaan omdat zij heeft verzuimd de steranijs op anisatine te testen. Zij had de steranijs in elk geval niet in het verkeer mogen brengen nadat Hetger had gewezen op afwijkingen in de partij steranijs. Voorts is van belang dat zij het risico op zich heeft genomen dat de bij Spectra bestelde decoratiematerialen niet voor consumptie geschikt waren.
De totale schade inclusief expertisekosten bedraagt tot op heden € 168.378,97.
4.3 VNK concludeert dat de rechtbank de bank niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans haar deze vorderingen zal ontzeggen, met veroordeling van de bank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in de kosten van de procedure.
4.4 Zij voert ten verwere het navolgende aan.
De geleverde (Japanse) steranijs voldeed aan de overeenkomst, omdat Hetger steranijs zonder nadere aanduiding heeft besteld. Bovendien heeft Hetger voorafgaand aan de bestelling een monster goedgekeurd, zodat VNK ervan mocht uitgaan dat de steranijs voldeed aan de bij Hetger levende verwachtingen.
Het had, gelet op de consumptieve aanwending van de steranijs, op de weg van Hetger gelegen om nader onderzoek te doen en te verifiëren of de steranijs niet schadelijk zou zijn voor de gezondheid van de gebruikers, met name toen zij een afwijkende geur en gewicht constateerde.
Hier komt bij dat ook Hetger niet op de hoogte was van de verschillende soorten steranijs ofschoon zij het ingrediënt wel voor een consumptieproduct heeft gebruikt.
Van belang is dat VNK wist noch behoorde te weten van het bestaan van meerdere varianten steranijs. Zelfs in professionele kring was dit niet algemeen bekend. De markt was tot oktober 2001 onbekend met de giftige variant. Aan de verklaring van de deskundige in de strafzaak kan geen waarde worden gehecht omdat deze verklaring is afgelegd in het kader van een beoordeling achteraf, dit naar aanleiding van een speciaal daarop gerichte vraag van de strafrechter.
VNK is bovendien slechts deskundig op het gebied van kruiden en niet op het gebied van specerijen, zoals steranijs. Specerijen teelt en behandelt zij niet zelf; zij importeert en verhandelt slechts een kleine hoeveelheid specerijen om klanten tegemoet te komen in hun vraag naar deze producten.
VNK heeft de steranijs van haar leverancier Spectra rechtstreeks en in ongeopende, originele verpakking doorgeleverd aan Hetger. Zij hoefde er niet op bedacht te zijn dat de levering andere steranijs was omdat het artikelnummer op de factuur correspondeerde met de code die ook eerder werd gebruikt.
VNK wist noch behoorde te weten welk gebruik Hetger met de steranijs voor ogen stond. Indien wordt aangenomen dat VNK wist noch behoorde te weten van het gebrek, kan toerekening niet zonder meer plaats vinden op basis van verkeersopvattingen. Daarvoor is van belang dat steranijs een onbewerkt natuurproduct, en niet een industrieel fabrikaat is. Subsidiair geldt dat zich bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan de tekortkoming niet voor rekening van VNK komt. Er is sprake geweest van een bepaald a-typisch gebrek. Bovendien wist VNK niet hoe Hetger de steranijs zou aanwenden. Er lag een zorgplicht op Hetger om de steranijs te onderzoeken. Vanwege het akkoord op het monster behoefte VNK er geen rekening mee te houden dat er later alsnog sprake zou blijken te zijn van giftigheid. Van belang is verder dat de verkochte zaak een lage koopprijs had met slechts een gering profijt voor VNK tegenover een onvoorziene, zeer omvangrijke schade.
in de vrijwaringszaak
4.5 VNK vordert - samengevat - dat Spectra bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis wordt veroordeeld om aan haar te betalen al hetgeen waartoe zij jegens de bank in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van Spectra in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring.
4.6 VNK legt aan haar vordering de navolgende stellingen ten grondslag.
Indien en voorzover zij in de hoofdzaak wordt veroordeeld tot schadevergoeding, heeft zij recht en belang verhaal te nemen op Spectra.
Spectra heeft niet geleverd wat VNK bij haar heeft besteld. Met de enkele aanduiding “steranijs” wordt Chinese steranijs bedoeld. VNK had reeds eerder zonder nadere aanduiding steranijs besteld bij Spectra. Bovendien wist Spectra, althans behoorde zij te weten dat de steranijs voor consumptieve doeleinden bestemd was c.q. kon zijn.
VNK wist noch behoorde te weten dat Spectra alleen decoratieve materalen verhandelt. De naam van Spectra doet vermoeden dat zij (ook) producten verhandeld voor consumptieve doeleinden. Leveringen hebben op bestelbon of factuur nimmer onder de noemer decoratiematerialen plaatsvonden. Ook bij branchegenoten is Spectra bekend als toeleverancier van met name specerijen.
Door in plaats van Chinese steranijs, Japanse steranijs te leveren is Spectra in haar leveringsverplichting tekortgeschoten.
Bij een professionele handelaar in dit soort waren zoals Spectra had het onderscheid bekend moeten zijn. Het had op de weg van Spectra gelegen om VNK, die niet wist van de giftige variant, omtrent deze giftige variant in te lichten en te waarschuwen, te meer omdat Spectra wist, althans moest weten dat VNK de steranijs zou gebruiken voor consumptieve doeleinden.
De waarschuwingsplicht ten opzichte van haar afnemers rustte overigens ook op Spectra indien zij zich uitsluitend richt op de markt voor decoratiematerialen, in welk geval zij er niet voetstoots van mocht uitgaan dat haar afnemers haar producten nimmer zouden bezigen voor consumptieve doeleinden. Dat Spectra niet op de hoogte was van de giftige variant van de steranijs, komt voor haar rekening en risico.
Ook indien Spectra niet wist van het verschil tussen de Chinese en Japanse variant, is zij als verkoper op grond van de verkeersopvattingen aansprakelijk. Er doen zich geen bijzondere omstandigheden voor die dit anders maken.
4.7 Spectra concludeert dat de rechtbank VNK in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren althans haar deze vorderingen zal ontzeggen, met haar uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na het wijzen van vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
4.8 Spectra voert daarbij het navolgende aan.
Spectra treft geen enkel verwijt. Zij is haar contractuele verplichtingen jegens VNK door de levering van Japanse steranijs nagekomen. Indien VNK steranijs had willen hebben die enkel geschikt was voor consumptie dan had zij dit uitdrukkelijk moeten vragen. Van belang is ook dat VNK een monster heeft onderzocht en dat zij Spectra voor de steranijs heeft betaald.
Spectra behoefde als groothandel in decoratiematerialen niet bekend te zijn met het onderscheid. Van haar mag en mocht geen c.q. veel minder kennis verwacht worden dan van VNK en Hetger. Er was daarom voor haar geen reden om de steranijs nader te onderzoeken. Zij heeft de steranijs bovendien als decoratiemateriaal geleverd. Spectra wist niet wat VNK (en uiteindelijk Hetger) met de steranijs zou doen en behoefde dat ook niet te weten.
VNK had als kruidenimporteur c.q. kruidenverwerkende industrie bekend moeten zijn met het onderscheid tussen de Chinese en Japanse variant steranijs. Zij wist van de consumptieve doeleinden van Hetger. Zij had de steranijs daarom aan een grondige controle moeten onderwerpen.
Zij wist althans had behoren te weten dat Spectra slechts decoratiemateriaal leverde. Zij was hiermee bekend uit haar eigen handelsverleden met Spectra en kon hiermee bekend zijn op grond van openbare bronnen. Bovendien had de aanduiding “decoratiemateriaal” op de vrachtbrief voldoende reden moeten zijn om de steranijs nader te onderzoeken alvorens deze door te leveren.
Er bestaat geen causaal verband tussen een eventuele tekortkoming en de schade, omdat VNK had moeten weten dat het ging om decoratiemateriaal maar de steranijs desalniettemin, zonder nader onderzoek te doen, heeft doorgeleverd.
Mocht Spectra een verwijt treffen dan valt dat verwijt op grond van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW Pro in het niet bij feiten en omstandigheden aan de zijde van VNK (en Hetger). In dit verband is van belang dat VNK verzekeringsdekking geniet.
De schade dient in elk geval te worden gematigd voor zover de schadevergoedingsverplichting de verzekerde som overtreft.
5. De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1 Eerst zal worden ingegaan op het betoog van de bank dat VNK jegens Hetger (toerekenbaar) is tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen jegens Hetger.
5.2 VNK heeft niet gemotiveerd betwist dat de bank op grond van artikel 284 van Pro het Wetboek van Koophandel is gesubrogeerd in de vorderingen die Hetger op VNK heeft. Er wordt daarom aangenomen dat de bank in die vorderingen is gesubrogeerd.
5.3 Voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een tekortkoming aan de zijde van VNK, moet worden onderzocht of de geleverde steranijs aan de overeenkomst beantwoordt.
Ingevolge artikel 7:17 tweede Pro lid, BW beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Volgens genoemd artikellid mag de koper verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.
5.4 Vast staat dat Hetger met steranijs de zogenoemde Sterrenmix heeft samengesteld en dat Hetger bij VNK steranijs heeft besteld zonder nadere aanduiding. Voorts staat vast dat Hetger noch VNK ten tijde van de litigieuze levering wist van het bestaan van Japanse steranijs.
5.5 Hetger mocht in de gegeven omstandigheden verwachten dat VNK Chinese steranijs aan haar zou leveren.
Hiervoor is onder meer van belang dat, zoals de bank onbetwist heeft gesteld, VNK en Hetger al zo’n 20 jaar een handelsrelatie met elkaar onderhielden en dat Hetger in dat verband onder meer steranijs afnam. Dat zich in het verleden problemen hebben voorgedaan in die zin dat personen na het drinken van Sterrenmix, samengesteld met de door VNK geleverde steranijs, gezondheidsproblemen hebben ondervonden, is gesteld noch gebleken. Aangenomen moet dan ook worden dat Hetger in het verleden steeds Chinese steranijs en niet (ook) Japanse steranijs van VNK geleverd heeft gekregen. Reeds vanwege deze leveranties in het verleden, mocht Hetger verwachten dat, ook indien zij haar bestelling van steranijs niet nader heeft gespecificeerd, VNK de Chinese, voor haar bruikbare variant zou leveren.
Het enkele feit dat Hetger voorafgaand aan de bestelling heeft geconstateerd dat het monster afweek van eerder geleverde steranijs – in welk verband de bank heeft betwist dat deze constatering is gedaan voordat de levering plaatsvond – maakt dit niet anders. Vast staat immers dat VNK Hetger heeft meegedeeld dat de door Hetger geconstateerde afwijkingen samenhingen met het feit dat de partij steranijs in verband met schaarste op dat moment afkomstig was uit een tussenoogst die van wat mindere kwaliteit was. Gelet op de reeds jarenlang bestaande handelsrelatie met VNK en het feit dat eerder altijd Chinese steranijs was geleverd, mocht Hetger op deze mededeling afgaan.
5.6 Vaststaat dat VNK de giftige Japanse steranijs in plaats van de voor consumptie geschikte Chinese steranijs aan Hetger heeft geleverd. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, beantwoordde de geleverde (Japanse) steranijs niet aan de overeenkomst. Er is daarom sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, die op grond van artikel 6:74 BW Pro tot schadevergoeding verplicht, tenzij de tekortkoming VNK niet kan worden toegerekend.
5.7 De rechtbank begrijpt dat Hetger zich op het standpunt stelt dat de tekortkoming ook aan VNK dient te worden toegerekend indien zij wist noch behoorde te weten dat zij de giftige variant steranijs aan Hetger leverde. Zij heeft hierbij een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2001 (NJ 2001, 213), waarin - kort samengevat - is geoordeeld dat een tekortkoming bestaande in een gebrek van een verkocht product op grond van de verkeersopvattingen in beginsel voor rekening van de verkoper komt, ook als deze het gebrek kende noch behoorde te kennen.
Zoals de bank terecht heeft opgemerkt, is dit arrest toegespitst op industrieel vervaardigde zaken. Gewezen wordt op het cassatiemiddel, dat is gericht tegen het oordeel van het hof dat voor industrieel vervaardigde zaken geldt dat gebreken daaraan naar verkeersopvattingen voor risico van de verkoper komen, ook als hij die gebreken kende noch behoorde te kennen, en naar de in rechtsoverweging 3.5 van dat arrest door de Hoge Raad verwoorde strekking van dit cassatiemiddel, waarbij wederom industrieel vervaardigde zaken als uitgangspunt zijn genomen.
Het natuurproduct steranijs kan niet worden aangemerkt als een industrieel vervaardigde zaak. Hiervoor is van belang dat de bank over een eventuele bewerking van steranijs slechts heeft gesteld dat steranijs wordt gedroogd, zonder nader toe te lichten op welke wijze dit drogen plaatsvindt. Dat het drogen geschied volgens een fabrieksmatig procédé kan daarom niet worden vastgesteld. Dit betekent dat de in het onderhavige geval vastgestelde non-conformiteit niet automatisch met zich brengt dat de tekortkoming op grond van verkeersopvattingen aan VNK moet worden toegerekend.
5.8 Ingevolge het bepaalde in artikel 6:75 BW Pro kan een tekortkoming de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.
5.9 De tekortkoming kan in het onderhavige geval aan VNK worden toegerekend, omdat VNK wist, in elk geval behoorde te weten van het bestaan van een giftige variant van steranijs maar desondanks heeft verzuimd voldoende maatregelen te nemen om te voorkomen dat zij deze giftige variant in plaats van de voor consumptie gebruik geschikte variant aan Hetger zou leveren. Hiervoor zijn de volgende feiten en omstandigheden relevant.
5.10 Prof. dr. [naam] concludeert in zijn brief van 4 maart 2003 dat een zorgvuldig kruidenimporteur of kruidenverwerkende industrie had moeten weten dat Japanse steranijs giftige eigenschappen bezit en dat het risico op vervalsing van de echte steranijs verre van denkbeeldig is. Uit zijn brief blijkt dat deze kennis reeds geruime tijd vóór de levering van de Japanse steranijs van VNK aan Hetger in 2001 in farmacologische literatuur te vinden was. Prof. dr. [naam] heeft zijn conclusie gebaseerd op informatie die hij in plantkundige boeken vond. Hij heeft verder vermeld dat hij op internet onder de Latijnse naam naar Japanse steranijs heeft gezocht en dat hij daarbij niet minder dan 47 hits heeft gevonden waarvan een aantal met bronnen van ruim voor 2001.
VNK heeft geen genoegzame redenen aangevoerd waarom de conclusie van Prof. dr. [naam] niet juist zou zijn. Niet valt in te zien waarom het enkele feit dat het standpunt van Prof. dr. [naam] werd gegeven naar aanleiding van een speciaal daarop gerichte vraag van de strafrechter met zich zou brengen dat aan dit standpunt in de onderhavige procedure geen waarde zou kunnen worden gehecht. Het argument van VNK dat het standpunt is gegeven in het kader van een beoordeling achteraf, toen als gevolg van meerdere incidenten in bredere kring bekend werd dat er met steranijs problemen van toxische aard waren, kan niet worden gevolgd, omdat uit de brief van Prof. dr. [naam] duidelijk blijkt dat het standpunt is gebaseerd op bronnen die reeds vóór 2001 algemeen beschikbaar waren.
Mede gelet op de duidelijke, onderbouwde conclusie van Prof. dr. [naam], heeft VNK onvoldoende onderbouwd dat de bekendheid met de giftigheid van de Japanse steranijs omstreeks 2001 zelfs in professionele kring allesbehalve gemeengoed was. Hier komt bij dat het enkele feit dat Koninklijke Euroma BV heeft verklaard dat zij tot het moment van publicatie door de Keuringsdienst van Waren in oktober 2001 niet bekend was met de giftige variant van steranijs, niet als vanzelf met zich brengt dat de conclusie van de deskundige onjuist zou zijn. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat de Europese commissie pas maatregelen heeft genomen na oktober 2001, nadat zich meerdere malen gezondheidsproblemen na het gebruik van steranijs hadden voorgedaan in de Europese Unie: dat deze maatregelen pas toen zijn genomen, zegt niets over de vraag of en wanneer kruidenimporteurs en kruidenverwerkende industrie hadden moeten weten van het bestaan van de toxische variant van steranijs. Overigens ligt het voor de hand dat, indien kruidenimporteurs niet op de hoogte waren van de giftige variant, zich al eerder een verwisseling met de Chinese steranijs zou hebben voorgedaan.
5.11 Gelet op haar bedrijfsactiviteiten had VNK op de hoogte dienen te zijn van het bestaan van de toxische variant van steranijs.
Daarbij is van belang dat VNK zich blijkens haar eigen stellingen bezighoudt met het telen, bewerken, opslaan en verhandelen van kruiden voor de farmaceutische en voedingsmiddelenindustrie. Zij dient daarom aangemerkt te worden als kruidenimporteur, althans kruidenverwerkende industrie zodat zij, gelet op de conclusie van Prof. dr. [naam], op de hoogte had moeten zijn van het bestaan van de giftige (Japanse) steranijs. De omstandigheid dat zij de steranijs niet zelf teelt maar alleen als service in kleine hoeveelheden aan haar klanten levert, maakt dit niet anders.
Het betoog van VNK dat “specerijen” (waaronder steranijs zou vallen) niet onder het begrip “kruiden” vallen kan haar niet baten, nu dit onderscheid door Prof. dr. [naam] niet wordt gemaakt. In dit verband is verder van belang dat VNK zich op haar website, zoals deze door de bank bij conclusie van repliek onbetwist is weergegeven, presenteert als deskundig op het gebied van teelt, opslag en verwerking van kruiden, alsook op het gebied van het verhandelen van kruiden uit de hele wereld, waarbij het opvalt dat specerijen niet (afzonderlijk) zijn genoemd. Opmerkelijk is bovendien dat steranijs in de processtukken van de zijde van VNK meermalen als kruid is aangeduid.
5.12 Gelet op de wetenschap die bij haar bekend had moeten zijn over de varianten steranijs en het risico van vermenging van deze varianten, rustte op VNK een zorgplicht jegens haar afnemers, waaronder Hetger, om afdoende maatregelen te nemen teneinde te voorkomen dat zij aan haar afnemers (mede) de toxische variant in plaats van de voor consumptie geschikte variant steranijs zou leveren, althans om haar afnemers te informeren over het bestaan van de varianten. Hierbij is mede van belang dat VNK heeft moeten begrijpen dat haar afnemers, waaronder Hetger, de steranijs zouden kunnen verwerken in consumptieve producten.
Van VNK mocht worden gevergd dat zij de door haar te leveren steranijs ter voorkoming van gezondheidsrisico’s zou (laten) onderzoeken op de aanwezigheid van de giftige stof anisatine. Er bestond in het onderhavige geval des te meer reden voor VNK om de van Spectra ontvangen steranijs te onderzoeken omdat Hetger bij VNK melding had gemaakt dat deze steranijs qua uiterlijk en geur anders was dan vorige leveringen (welke melding volgens VNK plaatsvond vóórdat Hetger haar bestelling deed), alsook omdat op de vrachtbrieven van de door Spectra geleverde steranijs expliciet was vermeld dat het om decoratiematerialen ging.
VNK heeft niet voldaan aan deze zorgplicht. De laboratoriumonderzoeken die zij heeft laten uitvoeren waren slechts gericht op as-, zand- en vochtgehalte respectievelijk residuen van bestrijdingsmiddelen en niet op het vinden van anisatine. De omstandigheid dat de vrachtbrieven bij VNK na aflevering achterblijven in het magazijn en VNK hier kennelijk geen controle uitoefent, dient voor haar rekening en risico te komen. Het valt VNK bovendien te verwijten dat zij toen zij door Hetger op de hoogte werd gesteld van afwijkingen in de partij steranijs, geen nader onderzoek heeft ingesteld en de betreffende steranijs zonder nadere waarschuwing aan Hetger heeft geleverd.
5.13 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat VNK toerekenbaar is tekortgeschoten jegens Hetger. Zij is daarom verplicht de schade die Hetger daardoor heeft geleden, te vergoeden.
5.14 De rechtbank begrijpt dat VNK een beroep op eigen schuld heeft gedaan. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:101, eerste lid, BW is van eigen schuld sprake wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Indien er sprake is van eigen schuld wordt de schadevergoedingsplicht verminderd.
5.15 Hierbij is van belang dat Hetger, ofschoon werkzaam is in dezelfde branche als VNK, niet op de hoogte was van het bestaan van de giftige variant steranijs, terwijl zij steranijs bedrijfsmatig heeft verwerkt in een door haar op de markt gebracht, voor consumptie bedoeld product. Ook voor Hetger geldt dat zij – gelet op de conclusie van Prof.dr. [naam] – op de hoogte had moeten zijn van het bestaan van de giftige variant. Zij was dan ook gehouden om voldoende maatregelen te nemen teneinde te voorkomen dat het door haar op de markt gezette consumptieve product schade zou toebrengen aan de gezondheid van haar klanten (althans de klanten van haar afnemers). Zij heeft echter onvoldoende maatregelen genomen, zoals het (doen) testen op anisatine of het verkrijgen van dergelijke testresultaten vóór of bij levering. Indien Hetger voldoende maatregelen zou hebben genomen, zou de schade niet zijn opgetreden. Er is daarom sprake van eigen schuld aan de zijde van Hetger.
5.16 Ingevolge het bepaalde in artikel 6:101 lid 1 BW Pro wordt de schade in geval van eigen schuld verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.
5.17 In het onderhavige geval is bij de verdeling van de schade met name van belang dat VNK niets met de steranijs heeft gedaan dan het op bestelling (ongeopend) doorleveren aan een bedrijf dat onder andere consumptieve producten maakt, terwijl Hetger als producent van de Sterrenmix zich uiteraard bewust is geweest van de consumptieve toepassing maar desondanks heeft nagelaten afdoende maatregelen te nemen om te voorkomen dat gebruikers bij het consumeren van Sterrenmix-thee gezondheidsproblemen zullen ondervinden.
De verhouding waarin de omstandigheden aan de zijde van Hetger en de omstandigheden aan de zijde van VNK tot de schade hebben bijgedragen, stelt de rechtbank op 60% respectievelijk 40%. VNK dient daarom 40% van de schade, althans voor zover deze in causaal verband staat met de tekortkoming aan de zijde van de VNK, te vergoeden.
5.18 Thans dient te worden beoordeeld of VNK onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gelaedeerden wier vorderingen aan de bank zijn gecedeerd.
5.19 Het betoog dat de vorderingen van de door de bank genoemde personen aan de bank zijn overgedragen, is door VNK niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist nu zij, nadat de bank haar betoog bij conclusie van repliek nader heeft onderbouwd, bij conclusie van dupliek niet is teruggekomen op haar eerdere verweer dat een aantal van genoemde vorderingen niet aan de bank zou zijn overgedragen.
5.20 De rechtbank begrijpt dat de bank in dit verband primair een beroep doet op de regeling van de productenaansprakelijkheid zoals neergelegd in de artikelen 6:185 tot en met 6:193 BW. Dit beroep gaat echter niet op, omdat VNK niet is aan te merken als “producent” in de zin van artikel 6:187, tweede lid, BW en evenmin op grond van de leden 3 en 4 van genoemd artikel als “producent” is te beschouwen. Hiervoor is van belang dat VNK de aan Hetger geleverde steranijs heeft gekocht van Spectra, zijnde een Nederlandse bedrijf, en dat zij Hetger hiervan ook op de hoogte heeft gesteld nadat zij door haar aansprakelijk werd gesteld.
5.21 Vaststaat dat VNK een giftige variant van de steranijs in het verkeer heeft gebracht. Hiermee heeft VNK in strijd met de Warenwet en daarom onrechtmatig gehandeld. Nu de Warenwet mede erop is gericht consumenten te beschermen tegen het consumeren van onveilige levensmiddelen, strekt overtreding van de norm uit de Warenwet (mede) ter bescherming van de gebruikers van de thee van Sterrenmix, die was samengesteld met de door VNK geleverde steranijs.
Deze onrechtmatige daad kan aan VNK worden toegerekend. Hiervoor is relevant dat VNK, zoals reeds is overwogen, uit hoofde van haar bedrijfsactiviteiten op de hoogte had moeten zijn van het bestaan van de op de Chinese steranijs gelijkende, giftige (Japanse) steranijs en van het daarmee samenhangende risico van verwisseling of vermenging. Bovendien wist zij, althans behoorde zij zich te realiseren dat de door haar geleverde steranijs voor consumptieve doeleinden gebruikt zou kunnen worden. Gelet op de gezondheidsrisico’s die samenhangen met het consumptief gebruiken van steranijs, althans van levensmiddelen waarin steranijs is verwerkt en het feit dat mensen erop mogen vertrouwen dat het consumeren van levensmiddelen zoals kruidenthee veilig is en geen gezondheidsproblemen met zich brengt, had VNK de nodige voorzichtigheid in acht moeten nemen en voorzorgsmaatregelen moeten treffen om te voorkomen dat zij giftige in plaats van voor consumptie geschikte steranijs zou leveren. Zij had in dit verband de te leveren steranijs moeten (laten) onderzoeken op de aanwezigheid van anisatine, maar heeft dit nagelaten. Zij heeft alleen onderzocht op de aanwezigheid van andere stoffen, terwijl het heel wel mogelijk was geweest om de steranijs ook te (laten) onderzoeken op de aanwezigheid van anisatine. VNK had op zijn minst haar afnemers moeten attenderen op het onderscheid tussen Chinese en Japanse steranijs, teneinde te voorkomen dat haar afnemers in de veronderstelling zouden verkeren dat de steranijs voor consumptie geschikt zou zijn, maar ook dit heeft ze niet gedaan.
5.22 Ook hier geldt dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van Hetger. Verwezen wordt naar hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 5.14 tot en met 5.17. VNK dient op grond hiervan 40% te vergoeden van de schade die het gevolg is van haar onrechtmatig handelen jegens gebruikers van de Sterrenmix, althans voor zover de daaruit voortvloeiende vorderingen aan de bank zijn gecedeerd.
5.23 Tussen partijen staat vast dat bij een aantal personen gezondheidsproblemen zijn ontstaan doordat zij thee hebben gedronken die was samengesteld met de door VNK geleverde steranijs.
5.24 Gelet op het tijdsverloop na de aanvang van de onderhavige procedure, is het aannemelijk dat meer inzicht kan worden verstrekt in de schadeposten. Tegen de achtergrond van het feit dat, indien de schade te begroten is, voor verwijzing naar de schadestaatprocedure geen plaats zal zijn, zal de bank in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte onderbouwd en gespecificeerd uit te laten omtrent de schade die is geleden ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van VNK jegens Hetger, althans het onrechtmatig handelen van VNK jegens de gelaedeerden. VNK zal hierna in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordakte te reageren.
5.25 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
in de vrijwaringszaak
5.26 Allereerst dient te worden beoordeeld of er sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Spectra. In verband met het bepaalde in artikel 7:17 BW Pro geldt ook hier dat een afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden en dat dit niet het geval is indien de afgeleverde zaak, mede gelet op de aard ervan en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Daarbij mag de koper verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. De stelplicht en bewijslast rust in dit verband op VNK.
5.27 Tussen partijen staat vast dat VNK bij Spectra steranijs heeft besteld zonder nadere aanduiding en dat zij Japanse steranijs van Spectra heeft ontvangen. Voorts staat vast dat VNK noch Spectra ten tijde van de litigieuze levering wist van het bestaan van Japanse steranijs.
5.28 Het betoog van VNK komt erop neer dat zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten dat Spectra de voor consumptie geschikte Chinese variant zou leveren. Bij de beoordeling of VNK inderdaad deze verwachting mocht hebben, zijn in het onderhavige geval de volgende omstandigheden van belang.
5.29 VNK heeft onbetwist gesteld dat zij ten tijde van de litigieuze levering reeds gedurende vijf jaar goede (Chinese) steranijs van Spectra had ontvangen. Relevant is voorts dat, zoals door VNK onbestreden is aangevoerd, de te leveren kwaliteit steranijs bij de bestelling is omschreven als dezelfde als voorheen geleverd en dat de steranijs in de factuur van Spectra werd aangeduid met dezelfde productaanduiding als de voorheen geleverde steranijs. Tot slot is van belang dat, zoals VNK terecht aanvoert, de woorden “herbs” en “spices” in de handelsnaam van Spectra de indruk wekken dat Spectra (ook) in consumptieve artikelen handelt.
Op grond van deze omstandigheden mocht VNK verwachten dat Spectra Chinese steranijs zou leveren. Door in plaats daarvan Japanse steranijs te leveren, is Spectra jegens VNK tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen.
5.30 Vervolgens is de vraag aan de orde of de tekortkoming aan Spectra kan worden toegerekend. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:75 BW Pro kan een tekortkoming de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.
5.31 De tekortkoming kan in het onderhavige geval niet aan Spectra worden toegerekend. Hiervoor is onder meer van belang dat Spectra niet wist van het bestaan van een giftige variant steranijs. Verder is van belang dat Spectra door verwijzing naar een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voldoende heeft onderbouwd dat zij alleen in decoratieartikelen handelt en dat gesteld noch gebleken is dat het onderscheid tussen giftige en niet-giftige steranijs ten tijde van de litigieuze levering van steranijs ook in de branche van decoratieartikelen bekend was althans had behoren te zijn.
5.32 Nu er geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Spectra jegens VNK, dienen de vorderingen van VNK te worden afgewezen.
5.33 VNK zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van Spectra worden begroot op € 1.100,00 aan verschotten en op € 4.263,00 aan salaris procureur (3 punten x liquidatietarief van € 1.421,00), derhalve in totaal € 5.363,00.
6. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
6.1 stelt de bank in de gelegenheid om zich bij akte onderbouwd en gespecificeerd uit te laten over de schade die is geleden ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van VNK jegens Hetger, alsmede de schade die is geleden ten gevolge van het onrechtmatig handelen van VNK jegens gelaedeerden, waartoe de zaak wordt verwezen naar de rol van 6 september 2006, ambtshalve peremptoir;
6.2 bepaalt dat VNK in de gelegenheid zal worden gesteld om op deze akte bij antwoordakte te reageren;
6.3 houdt iedere verdere beslissing aan;
in de vrijwaring
6.4 wijst de vorderingen af;
6.5 veroordeelt VNK in de proceskosten, aan de zijde van Spectra tot op heden begroot op € 5.363,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis;
6.6 verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2006.