Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Kanton – Locatie Zutphen
Zaaknummer: 271193 CV 06-686
afschrift aan beide partijen d.d.
vonnis van de kantonrechter d.d. 6 februari 2007
inzake
[ei[eiser],
wonende te Veendam,
eisende partij,
gemachtigde: mr. E.H. Jansen, werkzaam bij Rechtshulp Noord te 9700 AA Groningen, postbus 47,
toevoeging nr.: 5BH2517, d.d. 25 mei 2005, (eigen bijdrage: € 90,00 - € 13,50 bijdrage Buro voor Rechtshulp),
tegen
de besloten vennootschap Wijco Detachering BV,
gevestigd en kantoorhoudende te 7244 RR Barchem, Lochemseweg 33,
gedaagde partij,
procederend bij de heer R.H. van den Dolder
Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] respectievelijk Wijco.
1. Het verdere procesverloop
Dit verdere verloop blijkt uit:
- het tussenvonnis van 11 april 2006;
- het proces-verbaal van de comparitie na antwoord van 11 mei 2006;
- de conclusie van repliek van 13 juni 2006;
- de conclusie van dupliek van 12 september 2006;
- de rolbeschikking van 17 oktober 2006;
- de akte uitlating producties van 14 november 2006.
2. De feiten
2.1 [eiser] is op 28 oktober 2002 in dienst gekomen van Wijco onder toepasselijkheid van de NBBU-cao (hierna: de cao) en daarna in onderscheiden perioden als uitzendkracht te werk gesteld bij derden.
2.2 Ingevolge artikel 29 lid 1 sub b van de cao heeft de uitzendkracht die werkzaam is in fase 3 of 4, in geval van ziekte of ongeval recht op doorbetaling van 90 procent van het geldende loon gedurende de looptijd van de uitzendovereenkomst, met een maximum van 52 weken en afgezien van twee wachtdagen.
2.3 Na eerdere ziekteperiodes heeft [eiser] zich op 10 november 2005 bij Wijco arbeidsongeschikt gemeld. Diezelfde dag heeft Wijco onder meer het volgende aan [eiser] bericht: "Naar aanleiding van uw ziekmelding van hedenochtend geven wij u hierbij aan dat wij uw ziekmelding niet accepteren."
3. De verdere beoordeling
3.1 [eiser] vordert, na vermindering van eis bij repliek, veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van Wijco om aan hem te betalen € 2.355,68 bruto en € 140,40 netto, zulks met nevenvorderingen. Hij legt hieraan, tegen de achtergrond van de vastgestelde feiten, ten grondslag (samengevat) dat hij te weinig ziekengeld heeft ontvangen over de perioden van week 6 in 2004 tot en met week 13 in 2004, van week 52 in 2004 tot en met week 3 in 2005 en van week 28 in 2005 tot en met week 32 in 2005; dat hij te weinig salaris heeft ontvangen in de weken 12 tot en met 27 in 2005, 37 tot en met 47 in 2005, dat hij recht heeft op de wettelijke verhoging ad 10%, alsmede op een reiskostenvergoeding van € 140,40 netto.
Op het verweer van Wijco wordt zo nodig in het navolgende ingegaan.
3.2 Over de periode van week 52 in week 2004 tot en met week 3 in 2005 heeft [eiser] bij repliek gesteld dat hem € 90,12 bruto, subsidiair € 38,88 bruto toekomt, maar uiteindelijk (in zijn gewijzigd petitum) € 68,60 bruto gevorderd. Nu Wijco bij dupliek heeft aangegeven zich niet langer te verzetten tegen deze vordering, is laatstgenoemd bedrag toewijsbaar.
3.3 De kantonrechter overweegt voorts het volgende. [eiser] heeft gesteld (kort gezegd) dat hij - naar de kantontrechter begrijpt: in elk geval tijdens zijn ziekteperiode - onafgebroken in dienst is geweest van Wijco, terwijl Wijco heeft betoogd dat zulks niet het geval was omdat (eveneens kort gezegd) het uitzendbeding was overeengekomen.
De kantonrechter kan Wijco niet volgen in haar betoog. Ingevolge artikel 7:691 BW kan een uitzendbeding slechts schriftelijk worden overeengekomen. Gesteld noch gebleken is dat partijen een schriftelijke overeenkomst hebben gesloten. Daaraan kan niet afdoen het in de cao bepaalde, nog daargelaten wat daaruit voor een geval als het onderhavige zou volgen. De schriftelijkheidseis is immers blijkens de parlementaire geschiedenis opgenomen vanwege het wezenlijk belang van het uitzendbeding voor de rechtspositie van de werknemer. Mede gelet op de parallel met (de bescherming van de werknemer bij) het non-concurrentiebeding, is de kantonrechter van oordeel dat instemming van de werknemer met een uitzendbeding moet blijken uit een individueel ondertekend schriftelijk stuk. Bij gebreke daaraan is de kantonrechter van oordeel dat in dit geval geen rechtsgeldig uitzendbeding is overeengekomen.
3.4.1 Het geschil tussen partijen over het ziekengeld heeft betrekking op het volgende. Partijen zijn het er over eens dat werknemer werkte op basis van het fasensysteem en dat [eiser] - afgezien van de wachtdagen - ingevolge de cao bij ziekte recht had op 90% van het geldende loon. [eiser] heeft bij repliek gesteld dat hij tijdens ziekteperioden minstens recht had op het bruto minimumloon. Wijco heeft daarentegen aangevoerd, onder verwijzing naar de cao, dat zij slechts verplicht is om 90% van het loon - berekend op basis van een referteperiode van 13 weken voorafgaand aan de ziekmelding - te betalen en dat [eiser] zo nodig op grond van de Toeslagenwet een aanvulling tot het minimumloon had kunnen vragen.
3.4.2 De kantonrechter overweegt het volgende. Nu geen rechtsgeldig uitzendbeding is overeengekomen en ook anderszins niet is gesteld of gebleken is dat [eiser] tijdens zijn ziekteperioden niet in dienst was van Wijco, had [eiser] tijdens die ziekteperiodes inderdaad recht op tenminste het voor hem geldende minimumloon. De kantonrechter verwijst in dit verband naar artikel 7:629 lid 1 BW en overweegt dat deze bepaling - afgezien van het bepaalde in lid 8 van hetzelfde artikel - van dwingend recht is. Op basis van dit tussenoordeel zal Wijco in de gelegenheid worden gesteld een gespecificeerde berekening over te leggen van de bruto minimumloonbedragen over de ziekteperiodes waarover [eiser] bij repliek zijn vordering heeft gehandhaafd, alsmede het bedrag dat feitelijk tijdens diezelfde periodes is uitbetaald, een en ander met uitzondering van de niet meer in geschil zijnde periode van week 52 in 2004 tot en met week 3 in 2005. Vervolgens zal [eiser] daarop mogen reageren.
3.5 Voor wat betreft de salarisbetaling over gewerkte weken heeft [eiser] bij repliek erkend dat bij iedere nieuwe uitzending een nieuw uurloonbedrag gold. Hij stelt echter - zo begrijpt de kantonrechter zijn stellingen - dat hij in de perioden van week 12 in 2005 tot en met week 27 in 2005 en van week 37 in 2005 tot en met week 44 in 2005 heeft gewerkt als heftruckchauffeur en niet als inpakker dan wel productiemedewerker, zodat hij recht heeft op het bij een heftruckchauffeur geldende uurloon. Zijn stellingen zijn door Wijco gemotiveerd betwist, welke betwisting steun vindt in de door Wijco overgelegde gedingstukken. Nu [eiser] tegenover deze betwisting geen bewijs heeft geleverd of heeft aangeboden van zijn stellingen, terwijl de kantonrechter geen termen aanwezig acht om ambtshalve een bewijsopdracht te geven, ligt dit deel van de vordering voor afwijzing gereed.
3.6.1 Aan zijn loonvordering over de weken 45 tot en met 47 in 2005 legt [eiser] ten grondslag - zo begrijpt althans de kantonrechter zijn stellingen - dat hij in die periode op 8 november niet heeft gewerkt omdat zijn auto kapot was, dat hij vanaf 10 november 2005 arbeidsongeschikt door ziekte was en dat hem over die dagen ten onrechte geen loon is uitbetaald.
3.6.2 De kantonrechter overweegt het volgende. Uitgangspunt is dat over niet-gewerkte periodes geen loon verschuldigd is, tenzij het niet-werken zijn oorzaak vindt in een voor risico van de werkgever komende omstandigheid. De kantonrechter is met Wijco van oordeel dat autopech in beginsel voor risico komt van de werknemer, terwijl bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel nopen niet zijn gesteld. De loonvordering over 8 november 2005 dient dan ook te worden afgewezen.
3.6.3 Voor het overige is de onderhavige loonvordering niet ontvankelijk. In beginsel is een werkgever in geval van ziekte van de werknemer inderdaad verplicht om het loon door te betalen. Als werkgever en werknemer echter - zoals in dit geval - van mening verschillen omtrent het al dan niet bestaan van arbeidsongeschiktheid, dan is een loonvordering bij de kantonrechter slechts ontvankelijk indien omtrent die arbeids(on)geschiktheid een zogenaamd deskundigenoordeel (second opinion) wordt overgelegd. Dat is niet gebeurd. [eiser] heeft weliswaar betoogd dat bij gebreke van een "first opinion" in redelijkheid van hem geen second opinion mocht worden verwacht, maar de kantonrechter kan hem daarin niet volgen. Zoals Wijco immers terecht betoogt, bevat (het begin van) haar brief van 10 november 2005 onmiskenbaar een weigering van de ziekmelding van diezelfde dag. Het had bijgevolg op de weg gelegen van werknemer om terzake een deskundigenoordeel van het UWV te vragen.
3.7 De door [eiser] gevorderde reiskostenvergoeding ad € 140,40 netto is bij conclusie van antwoord niet betwist en ter comparitie door Wijco gaaf en - afgezien van een in te vullen formulier - onvoorwaardelijk erkend. Bijgevolg moet aan haar gedeeltelijke betwisting bij dupliek voorbij worden gegaan. Verder heeft Wijco niet betwist de stelling van [eiser] bij repliek dat hem nog steeds geen reiskostenformulier was toegezonden. Nu die laatste omstandigheid tot de risicosfeer van Wijco behoort, ligt voornoemd bedrag voor toewijzing gereed.
3.8 De wettelijke verhoging over de toe te wijzen bedragen is niet specifiek betwist en zal worden gematigd tot 15%.
3.9 Ten overvloede wordt partijen nog in overweging gegeven om het resterende geschilpunt in onderling overleg op te lossen, in welk verband de kantonrechter nog opmerkt dat gelet op het vorenoverwogene een compensatie van proceskosten in het verschiet ligt.
3.10 Gelet op het vorenoverwogene moet worden beslist als hierna aangegeven, met aanhouding van de zaak voor het overige.
4. Beslissing
De kantonrechter, recht doende:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 27 februari 2007 te 10.15 uur voor akte zijdens Wijco als aangegeven onder r.o. 3.4.2;
bepaalt dat [eiser] nadien een antwoordakte mag nemen;
bepaalt dat tegen dit tussenvonnis tussentijds hoger beroep openstaat;
houdt voor het overige iedere beslissing aan.
Aldus gewezen door mr. J.A.M. Smulders, kanton-rechter te Zutphen, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 februari 2007 in tegenwoor-digheid van de griffier.