Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 79216 / HA ZA 06-749
Vonnis van 31 januari 2007
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
procureur mr. P.P. Verdoorn,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur mr. R.J. Vriezen.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 oktober 2006
- het proces-verbaal van comparitie van 29 december 2006.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1.[gedaagde] heeft in zijn eenmanszaak enkele jaren gehandeld in kunststof vloeren. Vanaf 1 januari 2004 hebben [gedaagde] en [eiser] de onderneming als vennootschap onder firma voortgezet. In de (ont-werp)statuten van de vennootschap is onder meer het volgende opgenomen (productie 1 van [gedaagde]):
"OVERNAME EN VOORTZETTING
artikel 12
1. De vennoot aan wie het in artikel 11 bedoelde Pro recht toekomt[het recht tot overname, rb], moet binnen één maand na de ontbinding schriftelijk meedelen dat hij van het recht gebruik wil maken, op straffe van verval van het recht bij niet tijdige mededeling.
2. Het recht houdt in om alleen of met anderen het beroep of de onderneming van de ontbonden vennootschap voort te zetten, onder de verplichting en het recht alle vermogensbestanddelen over te nemen en aan de andere vennoot in contanten uit te keren de waarde van zijn aandeel.
Artikel 13
1. Ter bepaling van de waarde van het aandeel, genoemd in artikel 12, wordt een jaarrekening opgemaakt naar de toestand op de dag van ontbinding. Hierbij zullen alle aktiva (waaronder eventueel een post wegens good-will) en passiva in aanmerking genomen worden voor de waarde in het economisch verkeer.(...)"
2.2. [eiser] heeft een bedrag van € 10.000,00 in de vennootschap ingebracht en [gedaagde] de aan de voormalige eenmanszaak toebehorende roerende zaken. Voorts hebben partijen op 12 april 2004 afgesproken dat de goodwill, berekend naar de omzet van de
onderneming in de periode 2001 tot mei 2003, € 50.000,00 bedroeg.
2.3. Per 31 december 2004 is de vennootschap ontbonden. De onderneming is door [gedaagde] als een-manszaak voortgezet.
2.4. Accon accountants & adviseurs te Apeldoorn (hierna: Accon) heeft in het kader van de afwikkeling de jaarrekening van de vennootschap over 2004 opgesteld. In het verslag daarvan is onder meer het navolgende opgenomen (productie 3 van [eiser]):
"2. WINST- EN VERLIESREKENING OVER 2004
(...)
Resultaat 35.778
(...)
5. TOELICHTING OP DE BALANS PER 31 DECEMBER 2004
(...)
ONDERNEMINGSVERMOGEN
(...)
M. [eiser]
Stand per 1 januari - (...)
Aandeel in het resultaat 15.068 (...)
Privé opnamen - 7.546 (...)
Privé stortingen 10.363
Stand per 31 december 17.885
(...)
KORTLOPENDE SCHULDEN
(...)
31-12-2004 31-12-2003
(...)
Overige schulden en overlopende passiva
Accountantskosten 4.000 3.980
(...)"
2.5. Partijen zijn bij vaststellingsovereenkomst van 11 april 2005 overeengekomen dat het door Accon be-rekende bedrag van € 17.885,00 aan [eiser] toekomt, zijnde de waarde van zijn aandeel.
2.6. Op het bedrag van € 17.885,00 is een bedrag van € 1.205,00 ([eiser]) althans
€ 1207,00 ([gedaagde]) in mindering gebracht vanwege een voor 1 januari 2005 ontstane schuld van de ven-nootschap die na 1 januari 2005 is voldaan. Ter zake van de betaling van het resterende bedrag hebben partijen afgesproken dat betaling zou plaatsvinden in 12 termijnen van € 1.390,00 per maand, waarvan de eerste termijn uiterlijk eind mei 2005 en de laatste termijn uiterlijk eind april 2006 door [gedaagde] aan [eiser] diende te zijn voldaan.
2.7. [gedaagde] heeft in de periode augustus 2005 tot en met januari 2006 een totaalbedrag van € 9.414,00 ([eiser]) althans € 9.414,02 ([gedaagde]) aan [eiser] voldaan waarin zit begrepen het aankoopbedrag van een computer die [eiser] van [gedaagde] heeft overgenomen.
2.8. [eiser] heeft [gedaagde] via e-mails van 3 augustus 2005 en 18 december 2005 verzocht de beta-lingsregeling na te komen hetgeen [gedaagde] heeft nagelaten. Namens [eiser] is [gedaagde] bij sommatie-brieven van 20 februari 2006, 10 maart 2006, 29 maart 2006, 20 april 2006 en 2 juni 2006 gesommeerd het openstaande bedrag te voldoen waarbij rente is aangezegd vanaf 20 februari 2006.
3. De vordering in conventie
3.1.[eiser] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde] zal ver-oordelen om aan hem tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag van € 8.269,10 vermeerderd met de wettelijke rente over € 7.266,00 vanaf 6 juli 2006 tot de dag van algehele voldoening met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit rechtsgeding.
3.2.[eiser] legt aan zijn vordering tegen de achtergrond van de vaststaande feiten het volgende ten grond-slag.
[gedaagde] dient nog een bedrag van € 7.266,00 te voldoen. De rente berekend vanaf
20 februari 2006 tot 12 juni 2006 bedraagt € 89,18. [eiser] is buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd van € 768,00 vermeerderd met de BTW (€ 145,92). Het totaalbedrag van € 8.269,10 dient [gedaagde] aan hem te voldoen.
4.Het verweer in conventie en de vordering in reconventie
4.1.[gedaagde] concludeert na wijziging van eis dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis
in conventie en in reconventie
I.de vaststellingsovereenkomst van 11 april 2005 gedeeltelijk zal vernietigen wegens dwaling, met dien verstande dat de vordering van [eiser] in conventie en van [gedaagde] in reconventie wordt vermin-derd met een bedrag van € 1.350,00;
II.de vaststellingsovereenkomst van 11 april 2005 gedeeltelijk verder zal ontbinden, dan wel zal wijzigen, zodat de vordering van [eiser] in conventie en van [gedaagde] in reconventie verder wordt vermin-derd met een bedrag van
€ 1.240,66
en voorts in conventie
[eiser] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze vorderingen af zal wijzen als zijnde ongegrond en onbewezen, althans deze vorderingen zal matigen met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.
en voorts in reconventie
[eiser] zal veroordelen om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 20.326,68, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 oktober 2006 tot de dag der algehele voldoening met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.
4.2.[gedaagde] voert het navolgende aan.
Partijen hebben afgesproken dat [eiser] aan [gedaagde] de helft van de goodwill
(€ 25.000,00) zou betalen als vergoeding voor het verkregen aandeel van 50 procent in de onderneming van [gedaagde]. Het bedrag zou in de jaren 2005 tot en met 2009 worden verrekend bij de winstdeling over de boekjaren 2004 - 2008, maar dat is niet uitgevoerd. Door de ontbinding van de vennootschap is [eiser] niet ontslagen uit zijn verplichting het bedrag van € 25.000,00 aan [gedaagde] te voldoen. [eiser] heeft dat bedrag niet voldaan.
De vaststellingsovereenkomst van 11 april 2005 is tot stand gekomen onder invloed van wederzijdse dwaling. Op 18 juli 2004 is in de rekeningcourant van [gedaagde] een privé-opname geboekt van € 1.000,00 terwijl deze privé-opname aan [eiser] is toegekomen zonder dat het bedrag bij [eiser] is geadministreerd. Voorts is op 31 december 2004 in de rekeningcourant van [gedaagde] een privébetaling geadministreerd van € 350,00 ter-wijl die betaling is gedaan ten behoeve van [eiser] privé maar niet bij [eiser] is geadministreerd. De vordering van [eiser] dient dan ook te worden verminderd met een bedrag van
€ 1.350,00.
Er is ook sprake van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6: 258 BW op grond waarvan [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ongewijzigde instandhouding van de vaststellingsovereen-komst niet mag verwachten. In het jaarverslag 2004 is een bedrag van € 4.000,00 gereserveerd ten behoeve van accountantskosten 2004. Deze kosten zijn achteraf veel hoger gebleken. [gedaagde] heeft aldus recht en be-lang bij gedeeltelijke ontbinding van de vaststellingsovereenkomst in die zin dat het aan [eiser] verschuldigde bedrag wordt verminderd met een bedrag van € 1.240,66. In zijn brief van 29 maart 2006 heeft [gedaagde] zich op verrekening beroepen, al heeft hij in die brief andere bedragen ge-noemd. Voor zover nodig, beroept [gedaagde] zich thans op verrekening.
De vordering van [eiser] beloopt derhalve € 4.663,32. Per saldo heeft [gedaagde] te vorderen een bedrag van € 20.326,68.
5. Het verweer in reconventie
5.1.[eiser] concludeert dat de rechtbank [gedaagde] in zijn vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans die vorderingen af zal wijzen, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
5.2.[eiser] voert het navolgende verweer.
[gedaagde] heeft het bedrag van € 1.000,00 zelf geboekt. Dat het aan [eiser] is toegekomen is op zich juist. Het bedrag van € 350,00 heeft [eiser] niet overgemaakt. Het bedrag betreft een auto die is aangeschaft ten be-hoeve van de onderneming. Wat hier ook van zij, [eiser] acht het niet juist om de cijfers op basis waarvan de jaarstukken van 2004 zijn opgesteld en op basis waarvan de vaststellingsovereenkomst is gesloten, thans ter discussie te stellen en mogelijk onjuiste boekingen te duiden als wederzijdse dwaling.
Het overschrijden van de reservering voor accountantskosten kan niet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6: 258 BW. Voorts valt uit de facturen niet af te leiden of de werkzaamhe-den alleen betrekking hebben op 2004. Ook is waarschijnlijk incl. BTW gerekend terwijl [gedaagde] de BTW kan verrekenen. Het is niet opportuun de nota's van de accountants helemaal uit te splitsen omdat het gereser-veerde bedrag gebaseerd is op een reële schatting van de werkelijke accountantskosten. Er is ook hier geen re-den de jaarcijfers ter discussie te stellen.
In de inleidende dagvaarding is [eiser] al ingegaan op de goodwillafspraken. [eiser] kan slechts bevestigen dat in het kader van de te verwachten winstdeling tussen partijen mondeling is overeengekomen dat [gedaagde] aanspraak zou kunnen maken op een vergoeding van € 50.000,00 voor goodwill onder de voorwaarde dat beta-ling hiervan zal plaatsvinden door in de jaren 2005 tot 2009 bij de winstdeling eerst € 10.000,00 aan Kwakken-bos toe te kennen om vervolgens het restant van de winst voor elk 50 procent aan de beide vennoten toe te ken-nen. Als [gedaagde] aanspraak wil doen gelden op goodwillvergoeding, dan had hij [eiser] in de gelegenheid moeten stellen winst te maken. Nu [gedaagde] eenzijdig de samenwerking met [eiser] heeft opgezegd, is aan hem de mogelijkheid ontnomen nog winst voor de onderneming te maken. Het is naar maatstaven van redelijk-heid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiser] desondanks zou moeten betalen voor de winstcapaciteit van de onderneming. Bovendien is niet overeengekomen dat het volledige bedrag ineens en in zijn geheel opeisbaar zou zijn bij beëindiging van de samenwerking tussen partijen en al helemaal niet bij beëindiging van de samen-werking door [gedaagde] zelf. Daar komt bij dat [gedaagde] deze vordering niet heeft opgevoerd bij de af-wikkeling van de vennootschap wat wel voor de hand zou hebben gelegen.
6.De beoordeling
in conventie en in reconventie
6.1.Gelet op de samenhang van de vordering in conventie met de vorderingen in reconventie, zullen zij tezamen worden beoordeeld.
6.2.Op een afrondingsverschil van € 2,02 na, zijn partijen het eens over de berekening van de hoogte van de resterende vordering in hoofdsom in conventie van [eiser]. Deze hoofdsom is tot stand gekomen nadat par-tijen hadden vastgesteld dat aan [eiser] een bedrag van € 17.885,00 zou toekomen. De vaststelling van de hoog-te van dat bedrag is uitgevoerd door Accon, die daarbij is uitgegaan van de door de vennootschap aangereikte gegevens. Het moet er dus voor gehouden worden dat partijen op deze wijze zijn overeengekomen hun onzeker-heid over de waarde van het aandeel van [eiser] (bindend) te laten beslissen door Accon. Het resultaat daarvan is dat hun rechtsverhouding aldus is vastgesteld dat [eiser]s aandeel gewaardeerd moet worden op een bedrag van € 17.885,00, welke bedrag [gedaagde] dient te voldoen. In zoverre kwalificeert de tussen partijen gesloten overeenkomst van 11 april 2005 als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7: 900 en verder van het Burgerlijk Wetboek (BW).
6.3.Hetgeen [gedaagde] met zijn beroep op dwaling beoogt, is de berekening zoals die door Accon is gemaakt, aan te tasten. Hiervoor geldt echter het volgende. Indien partijen in het onzekere verkeren omtrent de vraag of en in hoeverre bepaalde feiten of omstandigheden voor hun rechtsverhouding van betekenis zijn en ter voorkoming van een rechtsgeding aangaande die vraag, een vaststellingsovereenkomst afsluiten waarbij hun rechtsverhouding nader wordt geregeld en bindend wordt vastgesteld, kunnen zij zich ten aanzien van de vraag waaromtrent zij in het onzekere verkeerden, niet met vrucht op dwaling beroepen (Hoge Raad 15 november 1985, NJ 1986/228, Ebele Dillema II). Partijen zijn ook dan aan de vaststellingsovereenkomst gebonden als de beslissing krachtens de vaststellingsovereenkomst - in dit geval de jaarrekening van Accon - aantoonbaar onjuist is en de uitvoering van de verbintenissen dus leidt tot een rechtstoestand waarvan vaststaat dat ze afwijkt van de rechtstoestand die zou hebben bestaan als partijen de vaststellings-overeenkomst niet hadden gesloten. Het be-roep op dwaling wordt dus afgewezen.
6.4. Hetzelfde lot dient het beroep op artikel 6: 258 BW te delen. Ook bij dit beroep moet een zeer terug-houdende toets worden aangelegd indien een partij met dat beroep een vaststellingsovereenkomst wenst aan te tasten, zeker wanneer een derde heeft beslist over de bestaande onzekerheid, zoals in dit geval Accon. Voor het slagen van dat beroep moet het gaan om ernstige gebreken in de beslissing. Nog daargelaten dat in de jaarreke-ning een post voor accountantskosten was voorzien, waardoor het de vraag is of het in deze gaat om een on-voorziene omstandigheid, kan de overschrijding van die post met een (gesteld) bedrag van € 1.240,66 niet leiden tot het oordeel dat aan de beslissing ernstige gebreken kleven waardoor [eiser] naar maatstaven van redelijk-heid en billijkheid de ongewijzigde instandhouding van de vaststellingsovereenkomst niet mag verwachten.
6.5. Nu geen der partijen inzicht heeft geboden in de achtergrond van het afrondingsverschil van € 2,02, kan niet worden vastgesteld of de restantvordering een bedrag van
€ 7.266,00 bedraagt dan wel een bedrag van € 7.263,98. Het afrondingsverschil zal ten nadele van [eiser] moe-ten uitvallen omdat hij eiser in conventie is en het verweer van [gedaagde] niet heeft weersproken. Dit brengt mee dat in beginsel in conventie een bedrag van
€ 7.263,98 in hoofdsom toewijsbaar is.
6.6. [gedaagde] wenst dit bedrag te verrekenen met zijn tegenvordering van
€ 25.000,00. Blijkens de verklaring ter comparitie namens [gedaagde], gaat het om een door [eiser] te betalen inkoopbedrag, gebaseerd op de goodwill (hierna: de aanspraak). Het reeds door [eiser] betaalde inkoopbedrag van € 10.000,00 stond tegenover de inbreng van de inventaris door [gedaagde]. De wijze van betaling via ver-rekening bij winstdeling, zoals door partijen besproken, staat volgens [gedaagde] niet aan de verschuldigdheid van de aanspraak in de weg.
6.7. [eiser] betwist deze aanspraak verschuldigd te zijn. In het kader van de te verwachten winstdeling bestond de aanspraak van [gedaagde] slechts onder de voorwaarde dat betaling hiervan plaats zou vinden door in de jaren 2005 tot en met 2009 bij de winstdeling eerst € 10.000,00 aan [gedaagde] toe te kennen om vervol-gens het restant van de winst voor elk 50 procent aan de beide vennoten toe te kennen. Ter comparitie heeft [eiser] ter verduidelijking aangevoerd dat de aanspraak verrekend zou worden vanaf het boekjaar 2005 en dat het eerste jaar geen aanspraak verrekend zou worden. In dat eerste jaar had [eiser] bovendien € 10.000,00 inge-bracht. Pas vanaf boekjaar 2005 zou [gedaagde] dus recht kunnen hebben op vergoeding van zijn aanspraak.
6.8. Begrepen wordt dat [eiser] aanvoert dat betaling van de aanspraak onder een opschortende voorwaar-de is overeengekomen, te weten dat deze eerst verschuldigd zou worden indien de door partijen te behalen winst het toeliet en pas vanaf het boekjaar 2005. Omdat deze voorwaarde niet is vervuld, heeft de overeenkomst tot betaling van de aanspraak geen werking gekregen.
6.9.Gelet op het bovenstaande, dient [gedaagde] de verschuldigdheid te bewijzen van het bedrag van € 25.000,00. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, immers belast met het bewijs van deze feiten. Uit deze regel kan niet worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij stelt ter moti-vering van haar betwisting van de eerderbedoelde feiten, in dit geval dat de overeenkomst voorwaardelijk is aangegaan. In het onderhavige geval brengt voornoemde rechtsregel mee dat [gedaagde] dient te bewijzen dat op [eiser] een onvoorwaardelijke verbintenis rust door ofwel te bewijzen dat de overeenkomst onvoorwaarde-lijk is aangegaan dan wel dat weliswaar een opschortende voorwaarde (met een bepaalde inhoud) is overeenge-komen maar dat deze is vervuld (vergelijk Hoge Raad 7 december 2001, NJ 2002, 494 m.nt. DA). Indien hij daarin slaagt, zal aan de orde dienen te komen of de vordering tot betaling van dat bedrag in de gegeven om-standigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
6.10.Indien [gedaagde] niet slaagt in zijn bewijslevering, zal de vordering van [eiser] worden toegewezen tot het voormelde bedrag van € 7.263,98. Tevens zal de rente worden toegewezen vanaf 20 februari 2006 nu tegen de ingangsdatum van de rente geen verweer is gevoerd.
6.11.De buitengerechtelijke kosten zullen alsdan overeenkomstig rapport Voorwerk II worden toegewezen tot het gevorderde bedrag van € 768,00. Dit oordeel vindt zijn rechtvaardiging in de hoeveelheid en de inhoud van de door de gerechtsdeurwaarder aan [gedaagde] verzonden brieven, die immers (deels) meer behelzen dan louter een aanmaning/sommatie. Voorts is de BTW over voormeld bedrag toewijsbaar nu niet is betwist dat [eiser] de BTW niet kan verrekenen waardoor de verschuldigde BTW voor hem een schadepost is.
6.12.Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen.
6.13.Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
7.De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
7.1.draagt [gedaagde] op feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit de verschuldigdheid blijkt van het bedrag van € 25.000,00;
7.2.bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 14 februari 2007 voor uitlating door [gedaagde] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een an-der bewijsmiddel,
7.3.bepaalt dat [gedaagde], indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
7.4.bepaalt dat [gedaagde], indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden maart tot en met mei 2007 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
7.5.bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. Th.C.M. Willemse in het gerechtsgebouw te Zutphen aan de Martinetsingel 2,
7.6.bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare be-wijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
7.7.houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.C.M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op
31 januari 2007.?