Uitspraak
vonnis
RECHTBANK Zutphen
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 85129 / KG ZA 07-99
Vonnis in kort geding van 29 mei 2007
in de zaak van
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MOOD FOR MAGAZINES B.V.,
eiseres,
procureur mr. A.J. Zeyl,
advocaat mr. E.S. Lassche te Amsterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur mr. J.J. Douwes.
Partijen zullen hierna Mood en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Moods
- de pleitnota van [gedaagde]
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Moods houdt zich bezig met het (doen) uitgeven, publiceren, redactioneren en exploiteren van tijdschriften.
2.2. [gedaagde] is importeur van lederwaren, waaronder tassen.
2.3. Moods heeft op 2 oktober 2006 het volgende gemaild aan [gedaagde]:
“Na jullie bezoek afgelopen vrijdag ben ik gaan kijken welke actie we eventueel kunnen doen met de tassen in LINDA. Het is misschien mogelijk om dit al voor LINDA. december te realiseren. Dit nummer ligt 23 november in de winkel. (…)
Wij hebben naar de volgende tassen gekeken en ik heb er ook meteen bijgezet welk budget wij hiervoor hebben:
ELLE: € 20
LIZ: € 30
MUMMY HEPBURN: € 15
BABY HEPBURN: € 10
AUDREY: € 12,50
JOAN: € 10
Waar we wel rekening mee moeten houden is met de aantallen. We kunnen helaas van te voren inschatten om welke aantallen het gaat. Dit kan van 300 tot 3000 zijn. Het is voor beide partijen niet gunstig als we al na twee weken moeten zeggen dat er geen tassen meer beschikbaar zijn. Voor jullie was het aantal geloof ik geen probleem toch?(…) ”
2.4. [gedaagde] heeft per mail op 3 oktober 2006 een reactie gezonden aan Moods, met - onder meer - de volgende inhoud:
“Zoals ik vanmorgen al aan de telefoon aangaf zijn de tarieven die jullie vrijmaken heel moeilijk voor ons, maar laten we het samen proberen. Ik denk zelf dat heel veel mensen een abonnement gaan nemen om een tas te kunnen bemachtigen.
We gaan er per tas zo’n 16 euro op achteruit, maar dat kunnen we tot op zekere hoogte verantwoorden door de advertorials die we van jullie krijgen. Als er 1000 tassen worden afgenomen is het precies goed, maar als het 3000 worden dan gaat het ons wel erg veel geld kosten. Kunnen we daar een afspraak over maken?
Bijvoorbeeld dat we maximaal tot 2000 stuks gaan met dan nog twee extra pagina’s in een latere uitgave (…)
Nu is mijn voorstel dat we voor het twee jarig mega abonnement de Mummy Hepburn gebruiken à 30 Euro en/of voor het jaar abonnement special de Baby Hepburn à 15 Euro gebruikt kan worden.”
2.5. Op 3 oktober 2006 heeft Moods als - onder meer – als volgt gereageerd op voormelde mail van [gedaagde]:
“Ik ben het met je eens dat we afspraken moeten maken over de aantallen van de tassen. Wat ik al zei is dat een aantal van 2000 een uitzondering is maar waar we in het verleden wel mee te maken hebben gehad. Misschien kunnen we een maximum vaststellen van 1000 tassen en dat we daarna misschien op een andere manier iets terug kunnen doen als we boven de 1000 tassen komen. Dit moet ik nog wel overleggen.”
2.6. Op 3 oktober 2006 heeft Moods vervolgens aan [gedaagde] gemaild:
“Beste [voornaam 1] en [voornaam 2],
Ik heb met [voornaam 1] vanmiddag het volgende afgesproken:
We gaan de actie met de tas doen in LINDA. 28 (verschijning 23 november 2006).
De tas waar het uiteindelijk om gaat is nog niet bekend maar in deze overeenkomst gaan wij uit van een tas met de winkelwaarde van € 199. Morgen krijgen we de Mummy en Baby Hepburn. In week 41 kunnen we eventueel nog kijken naar de andere tassen die ik in mijn vorige mail heb genoemd.
We gaan twee verschillende soorten acties doen met deze tas:
1) De `reguliere’ abonneewerf ” waarbij de nieuwe abonnee de tas gratis krijgt (…)
2) Bestaande abonnees van LINDA. kunnen de tas kopen voor € 99,95 (…)
1)
Bij een mega abonnement (…) Wij kopen de tas bij jullie voor € 15 per tas en wij kunnen voor dit bedrag onbeperkt de tas bijbestellen gedurende de actie.
In ruil voor deze tassen krijgen jullie een spreadpagina met de abonneewerf (waarde 2 x
€8.600,00 x 2,6 redactionele waarde), een plaats op de werfkaarten en aandacht op de internetsite.
2)
Bestaande abonnees (…) Deze actie kunnen we op de volgende manier communiceren:
- Op de site vermelden (…)
- Een kaartje laten drukken en deze meesealen naar alle 30.000 abonnees met LINDA.28. De kosten voor het drukken van het kaartje en het instoppen van de seal schat ik op ongeveer € 1000. Wij maken het kaartje op in de huiststijl van LINDA. en jullie betalen de druk van de 30.000 kaartjes en het instoppen in de seal. (…) Jullie houden dan per bestelde tas € 88,95 over. Dit bedrag kunnen jullie aan ons factureren.
Voor beide acties geldt dat we jullie goed op de hoogte moeten houden van het aantal aanmeldingen. Jullie kunnen per dag 100 tot 200 tassen produceren dus als wij jullie goed op de hoogte houden dan kan iedere bestaande en nieuwe abonnee ook binnen 3 weken geleverd worden.”
2.7. Per e-mail van 5 oktober 2006 schrijft Moods aan [gedaagde]:
“Ik bevestig jullie nog even per mail dat ik gisteren met [voornaam 1] heb gesproken over het aantal tassen. We kunnen er 2000 afnemen voor € 15 per stuk. Daarna kunnen wij alleen in overleg met jullie nog bijbestellen indien nodig.
Wij hebben nu definitief gekozen voor de Mummy Hepburn.(…)”
2.8. Op 10 oktober 2006 heeft [gedaagde] aan Moods per e-mail het volgende bericht gezonden:
“Beste [voornaam 3],
Zoals overeengekomen bevestig ik hierbij onze afspraken die in jou mail zijn vermeld.
Verder lijkt het mij het beste om het kaartje te laten drukken en mee te sealen.
Ik ga er van uit dat de kosten hiervan niet de 1000 euro overschrijden.
Met vriendelijke groet,
[voornaam 1] en [voornaam 2]”
2.9. Op 6 oktober 2006 heeft Moods een mail gezonden die vrijwel identiek is aan de mail die zij op 3 oktober 2006 aan [gedaagde] heeft gezonden ter bevestiging van afspraken.
2.10. Op 16 oktober 2006 heeft Moods de volgende e-mail gezonden aan [gedaagde]:
Beste [voornaam 1] en [voornaam 2],
We gaan de actie met de tas doen in LINDA. 28 (verschijning 23 november 2006).
De tas waar het uiteindelijk om gaat is de Daddy Hepburn ter waarde van € 299.
We gaan twee verschillende soorten acties doen met deze tas:
1) De `reguliere’ abonneewerf ” waarbij de nieuwe abonnee de tas gratis krijgt (…)
2) Bestaande abonnees van LINDA. kunnen kiezen uit 4 verschillende tassen voor de helft van de prijs.
Het gaat om de JOAN, ELLE, Daddy Hepburn en de LIZ.
Hieronder de uitleg bij de actie:
1)
Bij een mega abonnement (…)
-Wij kopen de Daddy Hepburn in bij jullie voor € 15 per tas. Wij kunnen in eerste instantie tot 1500 tassen bij jullie bestellen voor € 15. Daarna kunnen wij eventueel in overleg met jullie bijbestellen voor € 20 per tas.
Jullie krijgen daarvoor de 2 pagina’s waar deze abonneewerf in staat (waarde 2 x
€8.600,00 x 2,6 redactionele waarde), een plaats op de werfkaarten en aandacht op de internetsite. Het gaat hierbij dus NIET om advertentiepagina’s.
2)
Bestaande abonnees (…)
- Wij vermelden deze actie op de site. Mensen kunnen dan een invulformulier invullen op de site met machtiging. Deze gaat rechtstreeks naar Betapress. Zij verzorgen de handling en de betaling van de tassen.
- Wij gaan ook 30.000 kaartjes drukken die alle abonnees krijgen. Dit kaartje wordt bij ons opgemaakt en de 4 tassen worden bij ons gefotografeerd. Wij willen ook de druk en sealkosten op ons nemen.
- Jullie krijgen het geld van de tassen min € 11 handlingskosten (deze exacte prijs heb ik helaas nog niet, maar laat ik jullie zsm weten).
- Mochten we boven de 1500 tassen uitkomen en er minder dan 500 tassen verkocht worden dan krijgen jullie als tegemoetkoming een extra (1/1) advertentiepagina in LINDA. t.w.v. € 8600.
Bij Betapress worden deze twee acties heel goed gescheiden. De tassen worden wel allemaal bij Betapress aangeleverd en worden vanuit daar ook verstuurd maar de administratie van deze tassen is gescheiden. Wij beschikken dan ook over twee verschillende tellingen die jullie ook met accountants verklaring kunnen inzien mochten jullie dit willen.
Voor beide acties geldt dat we jullie goed op de hoogte moeten houden van het aantal aanmeldingen. Jullie kunnen per dag 100 tot 200 tassen produceren dus als wij jullie goed op de hoogte houden dan kan iedere bestaande en nieuwe abonnee ook binnen 3 weken geleverd worden.”
2.11. Op 17 oktober 2006 heeft [gedaagde] het volgende gemaild aan Moods:
“Wij willen nog graag over een aantal punten duidelijkheid.
Vanaf wanneer kunnen wij factureren. En wat is dan jullie betalingstermijn?
Tevens willen wij in onze actie niet de daddy hepburn maar de weekender.
Wij zullen voor de abonneewerf in eerste instantie 300 tassen op voorraad leggen. Voor de rest gaan wij akkoord met jullie gestuurde mail.”
2.12. Op 17 oktober 2006 heeft Moods onder meer het volgende gemaild aan
[gedaagde]:
“Ik begrijp dat jullie snel willen weten hoe de afhandelingen het factureren gaat plaatsvinden. Ik ben echter afhankelijk van onze abonneservice (…) Prijzen hebben namelijk ook te maken met formaten, gewichten etc. van de tassen. (…) ”
2.13. Op 17 oktober 2006 heeft Moods onder meer het volgende gemaild aan
[gedaagde]:
“Wat betreft de 4 tassen van de actie. We hebben even gekeken en wel willen graag de WEEKENDER in plaats van de LIZ. De DADDY HEPBURN moeten we er juist wel bij doen (…)
Je gaf aan in eerste instantie 300 tassen te leveren voor de abonnementwerf actie. Kunnen we daarna ook nog snel nabestellen (mochten deze bijvoorbeeld al na een paar dagen op zijn? ) De nabestelling is dan toch ook snel leverbaar?”
2.14. Op 17 oktober 2006 heeft [gedaagde] vervolgens gemaild aan Moods:
De keuze voor de actie 4 tassen is akkoord.:
ELLE
WEEKENDER
DADDY HEPBURN
JOAN (…)
Graag willen wij op korte termijn dan weten hoe de financiële afhandeling gaat gebeuren en de rest van de afhandeling. Voorstel is om na iedere 300 tassen af te rekenen omdat de gehele voor financiering bij ons ligt.”
2.15. Op 18 oktober 2005 stuurde Moods de volgende mail aan [gedaagde]:
“(…) Ik vrees dat ze voor de definitieve prijs de tassen nodig hebben. (…)
Het is mogelijk om de betaling in delen te doen.
Wij kunnen een overzicht maken zodat jullie weten hoeveel tassen van model A er al betaald zijn (…) enz. (…) ”
Wij nemen de kosten voor de overzichten voor ons rekening en ik mail jullie na iedere 300e betaling dat jullie ons een factuur kunnen sturen. Deze factuur maken wij dan meteen over. Op die manier lopen de kosten voor jullie niet zo hoog op.”
2.16. Op 9 november 2006 heeft [gedaagde] aan Moods het volgende gemaild:
“Jammer dat onze wijzigingen niet kunnen worden doorgevoerd. Ik denk dat het beter zou zijn geweest voor onze actie. Het ziet er nu wel iets duidelijker uit. Ik ben erg benieuwd hoe het gaat lopen en of de abonnees wel begrijpen hoe het bestelproces werkt. Maar aangezien jullie daar het meeste ervaring mee hebben, ga ik uit van jullie kundigheid.
Akkoord is verleend.”
2.17. Op 24 november 2006 heeft [gedaagde] het volgende gemaild aan Moods:
“Tot mijn verbazing zag ik gisteravond dat de link van jullie site naar onze site weer anders is dan was afgesproken. Ik heb nu besloten dat er geen link meer komt (…) Deze gang van zaken is allerminst een win win situatie. Wij kunnen de Daddy Hepburn tegen de afgesproken prijs leveren omdat wij aan de andere kant met de vaste abonnee actie een grote hoeveelheid tassen zouden verkopen. (…) Hoe nu verder:
Graag een overzicht van een accountant over de hoeveelheden tassen die met de abonneewerf worden besteld?
Ik denk dat wij van onze kant heel veel willen doen om met zo’n actie voor jullie veel nieuwe leden te werfen. Ik wil dan ook op korte termijn duidelijke afspraken over de betaling en de levering van de tassen.”
2.18. Op 27 november 2006 heeft Moods per mail aan [gedaagde] een herhaaldelijk verzoek ingediend om de zogenoemde EAN-cades van de tassen door te geven.
Op dezelfde datum antwoord [gedaagde] per mail:
“De levering van de tassen zal plaatsvinden op 15 dec en de EAN codes zal ik je binnen enkele dagen doorgeven. Ben zeer benieuwd naar de stand van de tassen want dan kan ik nog tassen laten invliegen. Je kunt mijn mail van de transporteur inzien zodat jullie gerust kunnen zijn dat de tassen onderweg zijn.
Ik hoop echt dat wij vanaf nu geheel open kaart spelen om beide acties op een gelijkwaardige manier te laten verlopen. Ben daarom zeer benieuwd naar de stand van beide acties. Laat dit nog even weten a.u.b.”
2.19. Op 28 november 2006 heeft Moods aan [gedaagde] de te leveren aantallen per 27 november 2006 verstrekt van de abonneewerfactie (1093 tassen) en de 4 tassen actie (108 tassen).
2.20. Op 28 november 2006 heeft [gedaagde] per mail aan Moods haar klachten over de samenwerking kenbaar gemaakt - kort gezegd – inhoudende:
- ontevredenheid over de communicatie van de 4-tassen actie naar de abonnees
- geen duidelijkheid over de handlingskosten.
Daarbij heeft [gedaagde] opgemerkt dat duidelijk is afgesproken dat zij 1500 tassen kan leveren op basis van verliescompensatie door de 4-tassenactie. [gedaagde] sluit de mail af met de opmerking:
“Op dit moment kunnen wij niet meer dan 300 Daddy hepburn aan jullie leveren, ik hoop dan ook dat jullie met een voorstel komen hoe we de 4 tassen actie kunnen verbeteren. ”
2.21. Op 30 november 2006 heeft Moods aan [gedaagde] per mail de laatste tellingen van de 4-tassen actie doorgegeven, waarbij wordt medegedeeld dat er nog steeds dezelfde lijn zit in de bestellingen. Tevens vraagt Moods aan [gedaagde] om de actie van haar eigen site te verwijderen, omdat het voor verwarring zorgt bij abonnees.
Over de abonneewerf schrijft Moods het volgende:
“Ze gaan de aanmeldingen boven de 1500 tassen nog niet invoeren aangezien wij nog met jullie moeten overleggen hoeveel tassen we bij kunnen bestellen. Kunnen jullie aan de hand van de nieuwe tellingen (en voorstel van onze abonnementenservice) aangeven tot hoeveel tassen wij kunnen bijbestellen voor € 20? ”
2.22. Op 8 december 2006 heeft [gedaagde] aan Moods het volgende gemaild:
“(…) Je kunt nu de actie stopzetten omdat wij in ieder geval niet meer dan tassen dan 1501 tassen kunnen leveren. Dit niet om flauw te zijn maar wij hebben van alles geprobeerd om de inkoop te verlagen maar dat verschilt te weinig. Zouden jullie nog iets met de prijs kunnen doen aangezien dit zo’n enorm succes is geworden.
Laat mij het nog even weten? ”
2.23. Op 11 december 2006 heeft [gedaagde] in antwoord op een verzoek van Moods om het aantal tassen door te geven dat voor EUR. 20,00 besteld kan worden, verwezen naar de mail van 8 december 2006 waarin [gedaagde] heeft gevraagd om de actie stop te zetten. Daarbij heeft zij geschreven:
“(…) hierover hebben we al telefonisch contact gehad. [voornaam 3] zou hier op terugkomen die heeft bij ons de inkoopprijzen opgevraagd.”
2.24. Op 13 december 2006 heeft Moods het volgende geschreven aan [gedaagde]:
“Buiten de 1500 Daddy Hepburn tassen om bevestigen wij de bestelling van nogmaals 2000 tassen. Voor deze tas zullen wij € 22,- per tas betalen excl. btw. Daar de tassen € 40 inkoop zijn, zullen wij jou voor het verschil (2000 * €18) compenseren. (…) De compensatie bestaat uit:
-advertentiespread in La Vie en Rose (januari) (…)
-advertentiespread in LINDA. (januari)
-1/1 pagina in La Vie en Rose 2 (maart)
-1/1 pagina in La Vie en Rose 3 (mei)
Laat me even weten wat je ervan vindt.”
2.25. Op 13 december 2006 heeft [gedaagde] aan Moods het volgende gemaild:
“We hebben alles geprobeerd om een nog lagere inkoopprijs te krijgen (…) We hebben in excel een reëel beeld geschetst waarin duidelijk wordt dat wij met jou voorstel niet akkoord kunnen gaan. Om nieuwe leden niet te hoeven teleurstellen hebben wij een tegenvoorstel gedaan. Zie onderin Excel bestand. ”
Dit tegenvoorstel luidt als volgt:
“Om het verlies te compenseren moet het bedrag van de daddyhepburn worden € 35 (…)
Op basis van 2000 tassen moet LINDA. een bankgarantie afgeven van 70.000 euro.”
2.26. Bij brief van 14 december 2006 heeft Moods aan [gedaagde] het volgende geschreven:
“Naar aanleiding van onze zeer succesvolle promotie (…) bevestig ik u als volgend:
Voor de 1500 tassen van de eerste reeks kunt u ons bij aflevering een factuur sturen van € 15 € per tas excl. btw. Dit bedrag zullen wij u dan direct bij melding van ontvangst telefonisch overmaken.
Voor de bijna 300 tassen die via onze actie verkocht zijn kunt u ons een rekening sturen (..) Voor de 2000 tassen die al besteld zijn zullen wij € 22 per tas betalen excl. btw.
Voor het verschil tussen inkoop en verkoop (…) krijgt u van ons (…) advertentiepagina’s (…).”
2.27. Omstreeks 15 december 2006 hebben partijen besprekingen gevoerd in Naarden.
2.28. Vanaf 20 december 2006 heeft Moods op het telefoonnummer van het blad LINDA. een bandje gezet met de volgende tekst:
“Als u zich heeft aangemeld voor een abonnement met de [gedaagde] tas vóór
11 december dan staat de tas voor u in bestelling. Wegens overweldigend succes is de levertijd echter langer dan verwacht. Wij verwachten dat u de tas binnen 6 weken gaat ontvangen.”
2.29. Op 2 januari 2007 heeft [gedaagde] het volgende gemaild aan Moods:
“Ik zal je hierbij de datum doorgeven voor de 1015 daddy hepburn die wij nog moeten leveren. De tassen worden vrijdag 23 februari 2007 bij de betapres afgeleverd.”
2.30. Op 8 januari 2007 heeft Moods aan [gedaagde] gemaild:
“In december zijn wij overeengekomen dat wij in het kader van de 2000 extra bestelde tassen jullie als extra compensatie twee spreads zouden geven (…)
Tot mijn verbijstering weiger jij materiaal aan te leveren (…)
Wij zullen ons baseren op de lay out van de eerder gemaakte advertentie en zullen jullie site prominent vermelden.
Wij hebben het hier nb uitgebreid over gehad (…) Doel hiervan is dat jullie extra omzet kunnen genereren om de 2000 extra Daddy Hepburn tassen te compenseren. (…)
Voor de duidelijkheid wijs ik je op de bevestiging van onze aanvullende afspraken die ik nb op jullie verzoek in officiële briefvorm moest gieten zodat jullie hiermee ook naar de bank konden gaan (...) ”
2.31. In antwoord op de vorige mail heeft [gedaagde] op 8 januari 2007 – onder meer - aan Moods gemaild:
“Om te beginnen hebben jullie een voorstel gedaan waar wij ook op gereageerd hebben dat dat we het niets eens zijn en waarom niet. Daarop hebben jullie weer hetzelfde voorstel gedaan. Hierop hebben wij nooit een bevestiging gegeven.”
2.32. De reactie van Moods aan [gedaagde] van 9 januari 2007 luidt - onder meer – als volgt:
“De bevestiging van hetgeen wij persoonlijk afgesproken hebben jullie per mail en per post gekregen en helaas voor jou:
je hebt hier wel degelijk op gereageerd met je op een aanmerkingen dat dat je nu durft te beweren dat ea niet afgesproken is is te gek.”
2.33. Op 9 januari 2007 heeft [gedaagde] vervolgens gemaild aan Moods:
“Allereerst heb ik getracht om jou na mijn bezoek in Naarden meerdere malen te bereiken, maar dit helaas zonder succes. Wij hebben begin december in Naarden de situatie besproken die is ontstaan na het overweldigende aantal nieuwe leden die jullie met onze tas hebben kunnen contracteren. Inderdaad contracteren dat betekent dat jullie willens en wetens na 1 week al wisten dat er meer dan 1500 tassen nodig waren. Jullie hebben zonder enige schroom 3500 mensen geld over laten maken naar jullie rekening met de wetenschap dat er over 3500 tassen met ons geen concrete afspraken zijn gemaakt. (…)
Wij hebben samen in Naarden besloten om te kijken of het haalbaar is om meer dan 300 tassen te kunnen leveren. (…) Jullie tactiek om steeds in de mail te spreken over de reeds bestelde 2000 tassen is dan voor mij dan ook uit den boze. ”
2.34. Op 17 april 2007 zijn nog 1176 personen in het kader van de abonneewerfactie van LINDA. in afwachting van met de [gedaagde] tas.
3. Het geschil
3.1. Moods vordert na wijziging van eis (waartegen [gedaagde] zich niet heeft verzet) dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde] zal veroordelen om
1. binnen 8 dagen na betekening van dit vonnis aan Moods zal leveren het restant van de oorspronkelijke 1500 tassen (restant is 1015 Daddy Hepburn-tassen ad EUR. 15,00 exclusief BTW per tas), op straffe van een dwangsom van
EUR. 500,00 per dag dat [gedaagde] in gebreke blijft met het voldoen aan dit onderdeel van de veroordeling,
2. binnen 8 dagen na betekening van dit vonnis aan Moods zal leveren de extra 2000 tassen ad EUR. 22,00 exl. BTW, op straffe van een dwangsom van
EUR. 500,00 per dag dat [gedaagde] in gebreke blijft met het voldoen aan dit onderdeel van de veroordeling,
3. [gedaagde] zal verbieden zich over Moods op negatieve wijze uit te laten in de ruimste zin van het woord, waaronder begrepen het verbod op het doen van uitlatingen inhoudende dat het Moods is die de levering van de Daddy Hepburn-tassen tegengaat omdat zij zich, na beweringen van [gedaagde], niet aan de gemaakte afspraken zou houden, alles in de ruimste zin van het woord, op straffe van een dwangsom van EUR. 2.500,00 per overtreding van dit gebod,
4. [gedaagde] zal veroordelen om aan de in de dagvaarding genoemde mailcorrespondenten aan wie zij zich negatief jegens Moods heeft uitgelaten, een brief te zenden met de navolgende inhoud:
“Geachte ….,
Onlangs hebben wij u medegedeeld dat de levering van de Daddy Hepburn tas, aan u aangeboden middels het magazine Linda niet plaats heeft kunnen vinden omdat Linda dan wel de uitgeefster Mood for Magazines B.V. zich onder meer niet aan de met ons gemaakte afspraken hield om welke reden wij niet tot levering overgaan. Tevens hebben wij u medegedeeld dat de levering wel degelijk mogelijk is.
Deze mededeling berust op onjuiste informatie onzerzijds en middels deze brief zijn wij, via vonnis van de voorzieningenrechter in de Rechtbank Zutphen d.d. …. , gehouden u van het vorenstaande op de hoogte te stellen en daarom onze eerdere mededeling te rectificeren.
Hoogachtend,
[gedaagde] ([gedaagde]) ”
5. [gedaagde] zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] dat deze kwestie zich in verband met de complexiteit en de aard van de vordering niet leent voor behandeling in kort geding treft geen doel. Deze zaak is niet te complex voor behandeling in kort geding. Voor zover [gedaagde] stelt dat constitutieve beslissingen niet mogen worden genomen in kort geding, faalt dit betoog. De rechter in kort geding kan ook een voorziening treffen waarvan de gevolgen in feite niet meer herstelbaar zijn, indien het spoedeisend karakter aanwezig is en de gevraagde voorziening wordt gerechtvaardigd door de billijke afweging van de belangen van partijen (HR 11 februari 1994, 651)
Oorspronkelijke afspraak 1500 tassen.
4.2. Moods vordert nakoming van een tussen partijen gesloten overeenkomst, inhoudende dat [gedaagde] 1500 tassen van het type “Daddy Hepburn” aan Moods levert voor EUR. 15,00 per exemplaar en dat [gedaagde] nadien eventueel in overleg bijbestellingen levert aan Moods voor EUR. 20,00.
Deze overeenkomst is voldoende aannemelijk, gelet op de inhoud van de volgende e-mails in onderlinge samenhang bezien.
Op 16 oktober 2006 heeft door Moods aan [gedaagde] laten weten “Wij kopen de Daddy Hepburn in bij jullie voor € 15 per tas. Wij kunnen in eerste instantie tot 1500 tassen bij jullie bestellen voor € 15. Daarna kunnen wij eventueel in overleg met jullie bijbestellen voor € 20 per tas.” Op 17 oktober 2006 antwoordde [gedaagde] “Wij willen nog graag over een aantal punten duidelijkheid. Vanaf wanneer kunnen wij factureren. En wat is dan jullie betalingstermijn? Tevens willen wij in onze actie niet de daddy hepburn maar de weekender.
Wij zullen voor de abonneewerf in eerste instantie 300 tassen op voorraad leggen. Voor de rest gaan wij akkoord met jullie gestuurde mail.”.
Op 18 oktober 2006 berichtte Moods aan [gedaagde]: “Het is mogelijk om de betaling in delen te doen. Wij kunnen een overzicht maken zodat jullie weten hoeveel tassen van model A er al betaald zijn (…)” Wij nemen de kosten voor de overzichten voor ons rekening en ik mail jullie na iedere 300e betaling dat jullie ons een factuur kunnen sturen. Deze factuur maken wij dan meteen over. Op die manier lopen de kosten voor jullie niet zo hoog op.”
In de aanvullende mail van [gedaagde] aan Moods van 9 november 2006 staat vervolgens “Jammer dat onze wijzigingen niet kunnen worden doorgevoerd. (…) Akkoord is verleend.”
De tekst van de e-mails komt overeen met de door Moods gestelde overeenkomst. Voor de uitleg van een overeenkomst is niet slechts van belang hetgeen uit de tekst zelf blijkt, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Dat Moods had dienen te begrijpen dat [gedaagde] slechts 300 tassen wilde leveren indien de 4-tassenactie het verlies op de abonneewerfactie niet voldoende compenseerde, is niet aannemelijk geworden.
De in dit kader door [gedaagde] genoemde tekst van haar e-mail van 27 november 2006 (inhoudende “Ik hoop echt dat wij vanaf nu geheel open kaart spelen om beide acties op een gelijkwaardige manier te laten verlopen. Ben daarom zeer benieuwd naar de stand van beide acties. Laat dit nog even weten a.u.b” ) is niet relevant. Deze mail dateert van na de akkoordverklaring van [gedaagde] medio oktober 2006, zodat daaruit de mail niet kan worden afgeleid wat de kenbare bedoeling van partijen is geweest ten tijde van het sluiten van de overeenkomst.
Overigens blijkt uit de inhoud van deze mail niet dat [gedaagde] slechts 300 tassen wil leveren indien de verliezen niet voldoende werden gecompenseerd.
Uit de e-mail correspondentie blijkt evenmin van de door [gedaagde] gestelde bedoeling dat niet meer wordt geleverd voor de abonneewerfactie als dit niet voldoende wordt gecompenseerd door de opbrengst van de 4-tassenactie.
Eerder wordt aannemelijk dat partijen compensatie door advertorials zijn overeengekomen, zoals Moods betoogt. Op 3 oktober 2006 mailde [gedaagde] bijvoorbeeld aan Moods: “We gaan er per tas zo’n 16 euro op achteruit, maar dat kunnen we tot op zekere hoogte verantwoorden door de advertorials die we van jullie krijgen. Als er 1000 tassen worden afgenomen is het precies goed, maar als het 3000 worden dan gaat het ons wel erg veel geld kosten. Kunnen we daar een afspraak over maken?
Bijvoorbeeld dat we maximaal tot 2000 stuks gaan met dan nog twee extra pagina’s in een latere uitgave (…)”
Dat voor het ontstaan van de overeenkomst mondeling is medegedeeld dat er geen 1500 tassen worden geleverd als de opbrengst van de 4-tassenactie het verlies niet compenseert, is door Moods gemotiveerd betwist. De verklaring van [gedaagde] komt op dit punt niet aannemelijker voor dan die van Moods. Voor nadere bewijslevering is in deze procedure geen plaats.
4.3. Uitgangspunt is derhalve dat sprake is van een onvoorwaardelijke overeenkomst, inhoudende de levering van 1500 tassen van het type “Daddy Hepburn”door [gedaagde] aan Moods voor EUR. 15,00 per exemplaar met nadien eventueel in overleg bijbestellingen voor EUR. 20,00.
[gedaagde] dient deze overeenkomst na te komen tenzij dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De tegenvallende resultaten van de 4-tassen actie kunnen, voorshands oordelend, (ook als deze door gebrekkige communicatie door Moods zijn veroorzaakt) niet als dergelijke omstandigheden worden beschouwd. Ook overigens zijn dergelijke omstandigheden niet aannemelijk geworden.
4.4. [gedaagde] beroept zich op vernietiging van voormelde overeenkomst wegens dwaling en bedrog.
Het gestelde bedrog bestaat er volgens [gedaagde] uit dat Moods uitdrukkelijk heeft gesteld geen ervaring te hebben met een soortgelijke actie, terwijl [gedaagde] later uit een artikel in het blad LINDA. is gebleken van een eerder “succesdrama” met een tas van Part Two ”. [gedaagde] verwijst naar een artikel uit LINDA. waarin staat “ Leuk voor nieuwe abonnees, dachten we toen we deze Part Two zagen. We bestelden duizenden exemplaren en wachtten rustig af. Maar wat toen gebeurde overtrof alle verwachtingen. 3000 vrouwen namen direct een abonnement. Halsoverkop bestelden we er zoveel mogelijk bij. Helaas, bij 2500 tassen stopte de teller. (…) Dit succes hadden we niet voorzien.”
Zonder nadere toelichting, welke niet is verstrekt valt echter niet in te zien dat de informatie uit dit artikel afwijkt van de door Moods verstrekte informatie in haar e-mail van 2 oktober 2006 aan [gedaagde], inhoudende: “Waar we wel rekening mee moeten houden is met de aantallen. We kunnen helaas van te voren inschatten om welke aantallen het gaat. Dit kan van 300 tot 3000 zijn. Het is voor beide partijen niet gunstig als we al na twee weken moeten zeggen dat er geen tassen meer beschikbaar zijn. Voor jullie was het aantal geloof ik geen probleem toch?(…) ”
Bedrog is derhalve niet aannemelijk geworden
4.5. Van dwaling is volgens [gedaagde] sprake omdat zij is afgegaan op mededelingen van Moods dat de twee acties gelijk op zouden lopen en dat het verlies op de abonneewerfactie zou worden gecompenseerd met de 4-tassenactie.
Deze door Moods betwiste mededelingen zijn onvoldoende aannemelijk geworden, mede gelet op hetgeen is overwogen onder 4.2. over de uitleg van de overeenkomst. In deze procedure in kort geding is voor nadere bewijslevering geen plaats.
[gedaagde] heeft gelet op het vorenstaande onvoldoende aangetoond dat de overeenkomst kan worden vernietigd wegens dwaling.
4.6. De vordering tot levering van het restant van de 1500 tassen wordt gelet op het vorenstaande in hoge mate aannemelijk geacht. Deze komt dan ook in beginsel voor toewijzing in aanmerking. Moods heeft haar spoedeisend belang voldoende aannemeleijk gemaakt, in die zin dat er nog 1176 nieuwe abonnees in afwachting zijn van de tas. De niet nader onderbouwde stelling van [gedaagde] dat Moods aan alle nieuwe abonnees heeft medegedeeld dat de tassen niet meer worden verstrekt, is hiertoe onvoldoende.
Omstandigheden die maken dat een billijke afweging van de belangen van partijen in de weg staat aan voormelde veroordeling, zijn niet gebleken.
4.7. Aan de te verbeuren dwangsommen zal een maximum worden verbonden. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging.
4.8. Nu naar de stellingen van Moods – die op dat punt door [gedaagde] niet danwel onvoldoende zijn weersproken - de leveringstermijn van de tassen 3 weken bedraagt, wordt uit hoofde van een goede rechtsbedeling aanleiding gezien om de termijn voor de tenuitvoerlegging van dit vonnis op 3 weken te stellen.
Bijbestellingen in overleg.
4.9. Dat partijen in onderling overleg overeenstemming hebben bereikt over de bijbestellingen voor EUR. 20,00, is echter onvoldoende aannemelijk geworden. Uit de onder 2.24 genoemde e-mail blijkt dat Moods een voorstel heeft gedaan voor bijbestelling van tassen voor een aangepast tarief. In het procesdossier bevindt zich geen schriftelijke bevestiging door [gedaagde] van de afspraken die Moods met haar over de bestelling stelt te hebben gemaakt, terwijl ook anderszins onvoldoende aannemelijk is geworden dat partijen overeenstemming hebben bereikt over bijbestelling. Moods verwijst naar een bespreking met [gedaagde] in Naarden omstreeks 15 december 2006 en naar telefoongesprekken. Omtrent hetgeen mondeling is besproken verschillen partijen echter fundamenteel van mening, zoals ook blijkt uit de e-mails die partijen elkaar op 8 en 9 januari 2007 gezonden hebben. De verklaring van de ene partij komt niet aannemelijker voor dan die van de ander en voor nadere bewijslevering (bijvoorbeeld door middel van getuigen) is in deze procedure geen plaats. De vordering zal dan ook worden afgewezen, voor zover deze ziet op de bijbestelling voor EUR. 20,00.
Rectificatie en spreekverbod.
4.10. De gevorderde rectificatie en spreekverbod vormen een beperking van het grondrecht op de vrijheid van meningsuiting dat aan [gedaagde] op grond van artikel 10 lid 1 EVRM toekomt. Dit recht kan slechts worden beperkt indien deze beperking bij de wet is voorzien en deze in een democratische samenleving noodzakelijk is, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen (artikel 10 lid 2 EVRM). Van een beperking die bij de wet is voorzien, is sprake wanneer de uitlatingen van [gedaagde] onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 BW.
4.11. Deze onrechtmatigheid is onvoldoende aannemelijk geworden in dit kort geding. Partijen waren ten tijde van de gestelde uitlatingen van [gedaagde] verwikkeld in een geschil over wat er precies was overeengekomen. Zij hebben over en weer hun visie op het meningsverschil aan betrokkenen (met name aspirant-abonnees van LINDA.) uiteengezet. Uit het procesdossier komt het beeld naar voren dat [gedaagde] (weliswaar ten onrechte) in de overtuiging verkeerde dat zij verplichtingen was aangegaan voor slechts 300 tassen.
Van het opzettelijk doen van onjuiste mededelingen, zoals door Moods gesteld, is dan ook vooralsnog onvoldoende gebleken.
De mails van [gedaagde] worden niet als onnodig grievend beoordeeld voor Moods. De mondelinge mededelingen die [gedaagde] zou hebben gedaan, zijn ter zitting door [gedaagde] betwist en ook overigens zijn deze onvoldoende aannemelijk geworden. Voor nadere bewijslevering is in deze procedure geen plaats, zodat die gestelde mededelingen in dit kort geding geen rol spelen.
4.12. Voor het opleggen van een rectificatie en/of spreekverbod wordt dan ook geen aanleiding gezien.
4.13. [gedaagde] zal als grotendeels in het ongelijk gesteld te beschouwen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Moods worden begroot op:
- dagvaarding EUR 70,85
- vast recht 251,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.137,85
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt [gedaagde] om binnen 3 weken na betekening van dit vonnis aan Moods te leveren 1015 Daddy Hepburn-tassen ad EUR. 15,00 exclusief BTW per tas,
5.2. bepaalt dat [gedaagde] voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.1. bepaalde, aan Moods een dwangsom verbeurt van EUR 100,00, tot een maximum van EUR 50.000,00,
5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Moods tot op heden begroot op EUR 1.137,85,
5.4. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af,
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.F. Hillen en in het openbaar uitgesproken op
29 mei 2007.?