Uitspraak
beschikking
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rekestnummer: 81983 / HA RK 6-128
Beschikking van 6 juni 2007
in de zaak van
DE GEMEENTE NUNSPEET,
zetelende te Nunspeet,
verzoekster,
procureur mr. A.J.H. Ozinga,
advocaat mr. J.F. de Groot te Amsterdam,
tegen
1. [verweerder 1],
wonende te Nunspeet,
2. de vennootschap onder firma
[verweerder 2 ],
gevestigd te Zwolle, en haar vennoten:
2a de besloten vennootschap
MIRTHOS PROJECTONTWIKKELING 3 B.V.
gevestigd te Amersfoort
2b de besloten vennootschap
GLANDON B.V.
gevestigd te Zwolle
3. de besloten vennootschap
BEMOG PROJECTONTWIKKELING B.V.
gevestigd te Zwolle
4. de besloten vennootschap
VAN DE WETERING PLANONTWIKKELING B.V. (thans Van de Wetering Participaties B.V.)
gevestigd te IJsselmuiden
5.de besloten vennootschap
LITHOS B&O PROJECTONTWIKKELING B.V.
gevestigd te Amersfoort en
6.de besloten vennootschap
VAN DEN BELT B&O PROJECTONTWIKKELING B.V.
gevestigd te Twello
verweerders,
procureur mr. C.B. Gaaf,
advocaat mr. R.J. Lucassen te Utrecht,
Verweerder sub 1 zal hierna ook [verweerder 1] genoemd worden, Verweerster sub 2 zal hierna ook [verweerder 2] genoemd worden. Verweersters 2 tot en met 6 tezamen zullen hierna ook de ontwikkelaars genoemd worden. Verweerders zullen tezamen als de verweerders worden aangeduid. Verzoekster zal ook de gemeente genoemd worden.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-het verzoekschrift
-het aanvullend verzoekschrift
-het verweerschrift van verweerders sub 1, 2, 2a, 2b, 5 en 6
-de mondelinge behandeling.
2.De feiten
2.1.Bij besluit van 26 maart 2004 hebben Burgemeester en Wethouders van de gemeente ten aanzien van onder meer een perceel grond gelegen nabij de Molenweg te Nunspeet, uitmakende een gedeelte ter grootte van ongeveer twee hectare dertig are en vijftig centiaren (2.30.50 ha), kadastraal bekend gemeente Nunspeet, sectie A nummer 4082 en een perceel grond gelegen nabij de Molenweg te Nunspeet, uitmakende een gedeelte ter grootte van ongeveer vijftig centiaren (0.50 ha), kadastraal bekend gemeente Nunspeet, sectie A nummer 4987 (hierna samen ook: het perceel), een voorstel bekend gemaakt als bedoeld in artikel 8a van de Wet voorkeursrecht gemeenten (hierna ook: Wvg). Dit besluit is op 27 mei 2004 door de gemeenteraad bestendigd. Bij besluit van 16 mei 2006 hebben Burgemeester en Wethouders ten aanzien van het perceel een voorstel bekend gemaakt als bedoeld in artikel 6 Wvg Pro bij de ter inzage legging van het ontwerpstructuurplan [verweerder 2]. Dit besluit is op 28 september 2006 door de gemeenteraad bestendigd door het perceel aan te wijzen als bedoeld in artikel 2 Wvg Pro, waardoor op het perceel een voorkeursrecht van de gemeente is komen te liggen.
2.2.Op 12 juni 2006 is een “overeenkomst in het kader van zelfrealisatie bestemmingen” (hierna ook: de Overeenkomst) tot stand gekomen tussen enerzijds [verweerder 1] als eigenaar van het perceel en ook zo genoemd in de Overeenkomst en anderzijds verweerders sub 5 en 6, in de Overeenkomst aangeduid als “de ontwikkelaar”. Het perceel wordt in de Overeenkomst “het vastgoed” genoemd. In de considerans is vermeld dat [verweerder 1] voornemens is de nieuwe bestemmingen op het vastgoed in samenwerking met de ontwikkelaar (zelf) te realiseren als bedoeld in (jurisprudentie op) de Onteigeningswet. In de Overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen.
“(...)
I.levering/eigendomsoverdracht van het vastgoed
De eigenaar zal het vastgoed in eigendom leveren:
A aan de gemeente indien en nadat daarover met de gemeente overeenstemming is bereikt (zie sub X); dan wel
B aan de ontwikkelaar of (een) door deze aan te wijzen derde(n) indien en nadat de gemeente daartoe toestemming heeft verleend; dan wel
C aan de ontwikkelaar of (een) door deze aan te wijzen derde(n) indien en nadat de aanwijzing van het vastgoed in de zin van de Wvg is vervallen;
(...)
V. vergoeding
Voor de levering en de feitelijke levering van het vastgoed door de eigenaar aan de ontwikkelaar of (een) door deze aan te wijzen derde(n), is de ontwikkelaar aan de eigenaar een gegarandeerde vergoeding verschuldigd ad een miljoen zeven en negentig duizend twee honderd vijftig euro (€ 1.0972.250) exclusief de daarover eventuele verschuldigde omzetbelasting.
(...)
VIII. bestemming van het vastgoed
Het voornemen is het vastgoed te gebruiken ten behoeve van bebouwing, aanleg van infrastructuur etc in de meest ruime zin.
(...)
De eigenaar zal zonder overleg met en instemming van de ontwikkelaar geen zienswijzen, bedenkingen of bezwaar kenbaar maken/indien noch beroep instellen tegen structuurplannen, -visies, (concept) bestemmingsplannen etc. die betrekking (zullen) hebben dan wel van invloed (zullen/kunnen) zijn op de beoogde bestemming van het vastgoed.
(...)
X. volmachtverlening voor overleg met gemeente:
A. De eigenaar verleent hierbij aan de ontwikkelaar volmacht om in overleg te treden met de gemeente om (mede) namens hem met de gemeente afspraken te maken die er toe leiden dat het vastgoed aan de ontwikkelaar of (een) derde(n) – waaronder uitdrukkelijk mede begrepen de gemeente –geleverd kan worden
B. De eigenaar verleent hierbij aan de ontwikkelaar volmacht om met de gemeente te overleggen om en afspraken te maken met betrekking tot bestemmingsplanwijziging en/of vrijstelling van de vigerende bestemming (...)
(...)
XII. waarborgsom(men)
Omdat de eigenaar vooruitlopend op de (af)levering van het vastgoed behoefte heeft aan liquiditeit, zijn partijen overeengekomen dat de ontwikkelaar in samenhang met de hierna sub XIII. vermelde overdracht van aanspraken en de sub XIV. vermelde zekerheidsstelling, aan de eigenaar een waarborgsom zal betalen:
(...)
XIII. aanspraak op onteigeningsschadeloosstelling etc.
Mede in samenhang met de hiervóór sub XII. vermelde betaling van waarborgsom(men) levert de eigenaar hierbij aan de ontwikkelaar alle rechten en aanspraken welke de eigenaar te eniger tijd, uit welken hoofde dan ook met betrekking tot het vastgoed jegens (een) derde(n) geldend kan maken, in het bijzonder zijn aanspraken op onteigeningsschadeloosstelling.
XIV. vestiging zekerheidshypotheek
Tot (meerdere) zekerheid voor:
(1) de nakoming door eigenaar van zijn verplichtingen voortvloeiend uit de onderhavige overeenkomst;
(2) betaling van al hetgeen de ontwikkelaar uit hoofde van de onderhavige overeenkomst van de eigenaar te vorderen heeft, in het bijzonder ook eventuele schade-uitkeringen en eventuele terugbetaling van de waarborgsom;
(3) de effectiviteit van de betaling aan de ontwikkelaar van eventuele onteigeningsschadeloosstelling (artikel 3:226 van Pro het Burgerlijk Wetboek);
(4) de effectieve mogelijkheid tot zelfrealisatie van de nieuwe bestemmingen op het vastgoed;
zal de eigenaar ter gelegenheid van de betaling van de sub XII.A vermelde waarborgsom ten behoeve van de ontwikkelaar op het vastgoed recht van eerste hypotheek vestigen. (....)
De notariskosten en inschrijvingskosten verbonden aan het vestigen van de in deze bepaling bedoelde hypotheek komen voor rekening van de ontwikkelaar.
XV. (eventueel) aanpassen overeenkomst
Omdat de onderhavige overeenkomst:
(1) uitdrukkelijk de mogelijkheid open laat dat het vastgoed (alsnog) aan de gemeente te koop wordt aangeboden en aan de gemeente wordt verkocht en aan haar in eigendom wordt geleverd;
(2) tot strekking heeft de (toekomstige)bestemmingen op het vastgoed middels zogenaamde zelfrealisatie zoals bedoeld in (jurisprudentie op) de Onteigeningswet te (doen) realiseren;
heeft de onderhavige overeenkomst naar het inzicht van partijen niet de in artikel 26 Wvg Pro bedoelde kennelijke strekking afbreuk te doen aan de in die wet geregelde voorkeurspositie van de gemeente, althans beogen partijen bedoelde strekking uitdrukkelijk niet.
Mede in verband met het vorenstaande:
a) zullen partijen de onderhavige overeenkomst op eerste verzoek van de ontwikkelaar (telkens) aanpassen en/of vernieuwen aan de laatste stand van de wetgeving en de jurisprudentie ter zake van de Wvg en/of de Onteigeningswet en/of andere ter zake relevante wet- en/of regelgeving;
b) zullen partijen, ingeval ter zake van de in de onderhavige overeenkomst vastgelegde afspraken nietigheid mocht worden vastgesteld ex artikel 26 Wvg Pro, de overeenkomst ook converteren (zoals bedoeld in artikel 3:42 van Pro het Burgerlijk Wetboek) in een zelfstandige overeenkomst sui generis, inhoudende dat de ontwikkelaar van de eigenaar heeft gekocht het recht/de aanspraak op de onteigeningsvergoeding c.q. de vordering op de door de gemeente te betalen schadeloosstelling die op basis van de Onteigeningswet wordt vastgesteld. (...)”
2.3. Op 15 september 2006 is ten overstaan van mr. P. Pieltjes, notaris te Nunspeet, een hypotheekakte (hierna ook: de Hypotheek) verleden waarbij [verweerder 1] aan [verweerder 2] (onder meer) een recht van eerste hypotheek heeft verleend op een deel van het perceel kadastraal bekend gemeente Nunspeet, sectie A nummer 4082, voor een bedrag van € 1.536.150,--. Deze akte is op 15 september 2006 ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers van het kadaster.
2.4. Bij brief van 13 oktober 2006 (bijlage 3 bij het verzoekschrift) heeft mr. Pieltjes op verzoek van [verweerder 2] het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente onder meer het volgende geschreven:
“(...)
C. De contracten
De Ontwikkelingscombinatie [verweerders sub 5 en 6, rechtbank] heeft middels zogenaamde WVG-contracten gronden in het plangebied [verweerder 2] aangekocht van [betrokkene], [verweerder 1] jr en [verweerder 1] sr.
In principe houden deze contracten in dat de levering van de gronden eerst aan de Ontwikkelingscombinatie kan geschieden, nadat de Ontwikkelingscombinatie met de gemeente een de Ontwikkelingscombinatie conveniërende overeenkomst heeft gesloten met betrekking tot het in exploitatie nemen van de gronden. (…)”
2.5. Tussen [verweerder 1] en verweerders sub 5 en 6 is een “Verklaring Nadere overeenkomst inzake hypotheek” (bijlage bij de pleitnotities van de gemeente), gedateerd 19 maart 2007, opgemaakt (hierna ook: de Verklaring), waaraan het volgende wordt ontleend: “(...)
1. Dat zij met de vestiging van de hypotheken op het vastgoed geenszins de bedoeling hebben gehad noch (zullen) hebben om het vastgoed door de ontwikkelaar te laten/doen executeren zoals bedoeld in artikel 3:268 van Pro het Burgerlijk Wetboek om daardoor te bewerkstelligen dat het vastgoed door de ontwikkelaar in eigendom kan worden verkregen met voorbijgaan aan het wettelijk voorkeursrecht van de gemeente zoals bedoeld in artikel 10 lid 2 sub e Wvg Pro.
2. Dat zij –als tegemoetkoming aan de gemeente in haar bezwaar tegen de gevestigde hypotheek – in samenhang met het vorenstaande uitdrukkelijk zijn overeengekomen en hierbij verklaren:
a) dat de ontwikkelaar, zo lang op het vastgoed de Wvg-aanwijzing van kracht is, geen gebruik zal (kunnen) maken van het hem als hypotheekhouder toekomende recht van parate executie van het vastgoed, behoudens ingeval:
i) de eigenaar jegens de ontwikkelaar nalatig blijft om bij de levering van het vastgoed aan de gemeente of met instemming van de gemeente aan (een) derde(n), uit de verkoopopbrengst het door de ontwikkelaar aan hem reeds betaalde bedrag (terug) te betalen dan wel te verrekenen;
ii) de eigenaar in staat van faillissement wordt verklaard;
iii) (een) beslaglegger(s) of (een) andere hypotheekhouder(s) op het vastgoed dan de ontwikkelaar, tot executieverkoop van het vastgoed wil overgaan zoals bedoeld in artikel 3:268 e.v. van het Burgerlijk Wetboek;
b) dat de ontwikkelaar tenminste zes (6) weken vóór de beoogde parate executie van het vastgoed de gemeente van dat voornemen schriftelijk in kennis zal stellen.
c) Dat zij hierbij gezamenlijk en ieder afzonderlijk uitdrukkelijk afstand doen van de mogelijkheid om – zo lang op het vastgoed de Wvg-aanwijzing van kracht is – ingeval van parate executie aan de rechtbank het verzoek te doen om het vastgoed bij onderhandse akte zoals bedoeld in artikel 3:268 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek (executoriaal) te mogen verkopen.
3. Dat de onderhavige verklaring de bedoelingen van partijen ter zake van vorenbedoelde hypotheek weergeeft, zo nodig als nadere afspraken tussen partijen geldt en dat deze verklaring op eerste verzoek van de gemeente dan wel op initiatief van de ontwikkelaar in de openbare registers voor registergoederen (Hypotheekregister) zal worden ingeschreven.
4. Dat de onderhavige verklaring mede bedoeld is om derdenwerking te hebben jegens de gemeente en derhalve – overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:253 lid Pro 4. van het Burgerlijk Wetboek -onherroepelijk en jegens de gemeente om niet is gemaakt en ter kennis van de gemeente zal worden gebracht.
5. Dat de eigenaar hierbij aan de ontwikkelaar volmacht verleent (met het recht van substitutie) om het sub 3. en 4. bepaalde te effectueren en ter zake al datgene te doen wat nuttig, nodig of wenselijk is.
(...)”
3. Het verzoek en het verweer
3.1.De gemeente heeft de rechtbank verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de in haar verzoekschrift en aanvullend verzoekschrift gewraakte rechtshandelingen, te weten in ieder geval de tussen [verweerder 1] en [verweerder 2] plaatsgevonden vestiging van hypotheek de dato 15 september 2005 betreffende het perceel kadastraal bekend gemeente Nunspeet, sectie A, nummer 4082, alsmede de onderliggende en daarop voortbouwende overeenkomsten en overige rechtshandelingen door en tussen verweerders, waaronder in elk geval de “overeenkomst in kader van zelfrealisatie bestemmingen” van 12 juni 2006, nietig zal verklaren, kosten rechtens.
3.2. Bij de mondelinge behandeling heeft de gemeente in zoverre haar verzoek nader aangevuld in die zin dat het thans ook strekt tot nietigverklaring van de bij het verweerschrift overgelegde “verklaringen nadere overeenkomst inzake hypotheek” inmiddels gedateerd 19 maart 2007, zomede van alle door verweerders niet overgelegde onderliggende en/of voortbouwende rechtshandelingen, zijnde deze verricht met de kennelijke strekking om afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente.
3.3. Verweerders sub 1, 2, 2a, 2b, 5 en 6 hebben schriftelijk verweer gevoerd en verzocht de gemeente in haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek als ongegrond en onbewezen af te wijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure. Op het verweer zal hierna nader worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De gemeente heeft tijdig op grond van artikel 26 Wvg Pro bij de rechtbank de nietigverklaring verzocht van de betreffende rechtshandelingen en kan dan ook in zoverre ontvangen worden in haar verzoek.
4.2. Nu verweerders sub 3 en 4 geen verweer hebben gevoerd tegen de verzoeken van de gemeente, liggen deze verzoeken voor wat betreft deze twee verweerders voor toewijzing gereed.
4.3. De Wvg beoogt de gemeente een beleidsinstrument aan te reiken waarmee zij - naast de instrumenten ontleend aan andere publiek- en privaatrechtelijke regelgeving - een adequaat grondbeleid kan voeren in gebieden waar een uitbreiding van de woningbouw door haar is voorzien, welke uitbreiding een formele basis heeft gekregen in een (ontwerp)structuur- of bestemmingsplan. De gemeente kan zich aldus ten aanzien van daarvoor in aanmerkingen komende percelen grond een voorkeursrecht verschaffen in die zin dat de eigenaar bij voorgenomen vervreemding gehouden is de grond eerst aan de gemeente aan te bieden. De eigenaar kan aldus eerst tot vervreemding aan een derde overgaan nadat de gemeente in de gelegenheid is gesteld het desbetreffende perceel te kopen (art. 10 Wvg Pro). In art. 26 Wvg Pro is de gemeente de bevoegdheid verleend om de nietigheid in te roepen van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente.
Uit de parlementaire geschiedenis van de Wvg volgt dat de vraag of er sprake is van een ‘kennelijke strekking’ aan de hand van een objectiveerbaar criterium moet worden ingevuld. Zo is er sprake van een kennelijke strekking als de rechtshandeling zo is opgezet dat weliswaar geen vervreemding in de zin van artikel 1 aanhef Pro en sub a zal plaatsvinden, maar waarbij de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate wordt overgedragen aan een of meer (rechts)personen. Dit duidt er op dat de beschikkingsmacht en het economische belang bij de grond geheel bij de eigenaar moeten blijven.
4.4. De rechtbank is met de gemeente van oordeel dat de Overeenkomst de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente. Zo is in de Overeenkomst bepaald dat de eigenaar een gegarandeerde vergoeding wegens de juridische en feitelijke levering ontvangt, zijn de kans op voordeel en het risico op nadeel volledig op de ontwikkelaars overgegaan en heeft de eigenaar aan twee van de drie ontwikkelaars alle rechten en aanspraken op een eventuele onteigeningsvergoeding overgedragen. Daar komt bij dat de notaris die de transactie heeft verzorgd in zijn onder 2.4 aangehaalde brief expliciet spreekt over (aan-)koop van de gronden van de eigenaar door verweerders 5 en 6. Met een en ander is het economische belang feitelijk bij de ontwikkelaars komen te liggen.
Ook blijkt uit de Overeenkomst dat de eigenaar voor onbeperkte duur en voor een substantieel deel de beschikkingsmacht over de gronden aan de ontwikkelaars heeft overgedragen. Zo staat het hem niet meer vrij zijn perceel aan anderen dan door de ontwikkelaars aan te wijzen derde(n) te verkopen en te leveren. Uit de Overeenkomst in samenhang met de brief van 13 oktober 2006 van notaris mr. Pieltjes blijkt dat de eigenaar de ontwikkelaars een onvoorwaardelijke en onherroepelijke volmacht heeft verleend om namens hem afspraken te maken die ertoe leiden dat het perceel aan de ontwikkelaars, de gemeente of (een) derde(n) geleverd kunnen worden en om met de gemeente te overleggen en afspraken te maken met betrekking tot bestemmingsplanwijziging en/of vrijstelling van de vigerende bestemming en/of infrastructurele voorzieningen en/of bouwvergunningen aan te vragen. Hij heeft zich voorts verbonden om zich te onthouden van het beïnvloeden van de planologische bestemming op zijn gronden en van een zodanige bedrijfsvoering op het perceel dat een milieuzonering zou kunnen ontstaan. Ook mag hij geen hypotheken meer op het perceel vestigen.
4.5. Er is derhalve sprake van een koop met uitgestelde levering, waarbij de ontwikkelaars vooruitlopend op die levering aan de eigenaar al “een voorschot op de waarde van zijn vastgoed” hebben betaald. De stelling van verweerders dat deze betaling te vergelijken is met het te gelde maken van de overwaarde van een perceel door het afsluiten van een (hypothecaire) lening bij de bank, gaat gelet op de overige feiten en omstandigheden van het geval niet op, al was het maar omdat een hypotheekbank niet dergelijke vérgaande beperkingen in de beschikkingsmacht zal bedingen en in geval van een enkele hypotheekverstrekking het economisch belang van het perceel niet bij die bank in plaats van bij de eigenaar komt te liggen.
4.6. Nu er sprake is van een vervreemding van het perceel zonder dat deze eerst aan de gemeente is aangeboden, moet naar objectieve maatstaven geconcludeerd worden dat de door verweerders gesloten Overeenkomst de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan de voorkeurspositie. Dat verweerders in de Overeenkomst en de Verklaring uitdrukkelijk hebben vastgelegd dat die Overeenkomst niet die kennelijke strekking heeft, althans dat zij een dergelijke strekking niet beogen, leidt niet tot een andere conclusie. Doorslaggevend is niet de subjectieve intentie van verweerders, maar de objectieve strekking van de rechtshandeling. Het enkele feit dat met de Overeenkomst afbreuk wordt gedaan aan de voorkeurspositie van de gemeente, verschaft haar al voldoende belang bij haar verzoek tot nietigverklaring. Het beroep van verweerders op de niet-ontvankelijkheid van de gemeente treft daarom geen doel.
4.7. Weliswaar biedt de Onteigeningswet de mogelijkheid aan de eigenaar van een perceel om onteigening te voorkomen door zelf de publiekrechtelijk vastgestelde bestemming van het betreffende perceel te realiseren, maar dit staat in de onderhavige situatie niet aan het nietig verklaren van de Overeenkomst ex artikel 26 Wvg Pro in de weg.
4.8. In de onderhavige situatie is de planvorming nog in een zeer pril stadium. Voor het betreffende gebied is een structuurplan vastgesteld, dat op termijn, uiterlijk september 2009, moet worden gevolgd door een ontwerpbestemmingsplan. Dit ontwerp zal op enig ogenblik moeten resulteren in een definitief bestemmingsplan. Bij de mondelinge behandeling heeft de gemeente verklaard dat in het structuurplan wordt gesproken over gemengde woningbouw. In dit stadium van planontwikkeling heeft de gemeente de vrijheid nodig niet alleen om goede oplossingen uit te werken voor die woningbouw, maar ook om oplossingen te kiezen die mogelijkerwijs geen ruimte laten voor zelfrealisatie van de bestemming van het perceel. De gemeente heeft onweersproken verklaard dat de mogelijkheid bestaat dat geen bestemmingsplan tot stand komt en voorts dat er van een onteigeningsdreiging in het geheel nog geen sprake is.
Eerst nadat het bestemmingsplan is vastgesteld, kunnen op individueel kavelniveau de plannen van de gemeente worden uitgewerkt en kan bezien worden in hoeverre verweerders niet slechts bereid zijn om de nieuwe bestemming te verwezenlijken, maar tevens dat zij daartoe financieel en anderszins inderdaad in staat zijn en of zij bereid zijn om zich op een zodanige wijze jegens de gemeente te verbinden, dat de gerechtvaardigde belangen van de gemeente bij verwezenlijking van de nieuwe bestemming in overeenstemming met het door de gemeente gevoerde beleid afdoende zijn gewaarborgd. Nu een dergelijke situatie niet aan de orde is, kan het beroep op zelfrealisatie verweerders niet baten.
4.9. Aan de stelling van verweerders dat de gemeente niet kan opkomen tegen een overeenkomst als deze is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat de gemeente tot onteigening besluit wordt voorbijgegaan. Een dergelijke overeenkomst ligt hier immers niet voor.
4.10. Bij de mondelinge behandeling hebben verweerders betoogd dat de gemeente in strijd met het gelijkheids- en zorgvuldigheidsbeginsel handelt. Zij hebben deze stelling onderbouwd door te verwijzen naar twee door hen in het geding gebrachte krantenartikelen, waaruit blijkt dat de gemeente bij een te ontwikkelen locatie in Elspeet-Noord grond heeft aangekocht waarop het gemeentelijke voorkeursrecht rust en waarbij zij de voorwaarde van de eigenaar heeft geaccepteerd dat de door die eigenaar gecontracteerde ontwikkelaar in de gelegenheid wordt gesteld de aan die grond gegeven bestemming te ontwikkelen en te realiseren. Deze handelwijze van de gemeente staat haaks op de opstelling van de gemeente jegens verweerders, zo stellen verweerders.
De gemeente heeft betwist dat er sprake is van een vergelijkbaar geval. Zij heeft aangevoerd dat de door verweerders gewraakte contacten tussen een particuliere grondeigenaar en een ontwikkelaar - de gemeente stelt dat van een afgeronde transactie geen sprake is – al ruimschoots vóór de vestiging van voorkeursrechten op de gronden met volledig medeweten en instemming van de gemeente bestonden. Zij had al voordat de Wvg op deze gronden van toepassing werd verklaard onder meer geen bezwaar tegen de betrokkenheid van de betreffende ontwikkelaar, omdat de betrokken ontwikkelaar contractueel ten opzichte van de gemeente aanspraak heeft op een bouwclaim van een bepaalde omvang wegens een eerdere grondtransactie. Uitgangspunt bij de besprekingen met deze ontwikkelaar is dat een substantieel deel van deze bouwclaim door deze ontwikkelaar kan worden ingevuld en daarmee worden ingelost.
4.11. De gemeente kan gevolgd worden in haar stelling dat de situatie in Elspeet-Noord niet vergelijkbaar is met de onderhavige situatie, waarbij, zoals de gemeente onweersproken heeft gesteld, pas na de vestiging van het voorkeursrecht de ontwikkelaars de eigenaar hebben benaderd, zij de gemeente niet hebben ingelicht over de gesloten overeenkomsten en de gemeente eerst via raadplegen van het kadaster bekend werd met de gewraakte rechtshandelingen. Daar komt bij dat uit de door de ontwikkelaars overgelegde krantenartikelen blijkt dat zich bij de locatie in Elspeet-Noord wel de situatie voordoet dat voor de individuele kavels de bestemming al vast staat.
Dat de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel/zorgvuldigheidsbeginsel handelt, kan daarom niet gezegd worden.
4.12. Gezien het vorenstaande is het verzoek van de gemeente tot nietig verklaren van de Overeenkomst voor toewijzing vatbaar.
4.13.Ten aanzien van de Hypotheek heeft de gemeente in haar verzoekschrift aangevoerd dat in de akte is vastgelegd dat de hypotheekhouder het verbonden goed openbaar of onderhands executoriaal mag verkopen indien de hypotheekgever in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het recht van hypotheek is verleend en dat zowel de hypotheekhouder als de hypotheekgever de rechtbank om toestemming voor een onderhandse verkoop kunnen verzoeken. Nadat de gemeente na het indienen van het verzoekschrift bekend was geworden met de Overeenkomst, heeft zij in haar aanvullend verzoekschrift betoogd dat uit die Overeenkomst blijkt dat er sprake is van een waarborgsom ter grootte van 50% van het bedrag dat voor levering van het perceel aan de eigenaar wordt voldaan, die wordt verstrekt drie weken nadat de tussen partijen overeengekomen ontbindingsmogelijkheden zijn vervallen. Voorts is daarin bepaald dat 25% van dit bedrag betaald zal worden op 1 mei 2007 of zoveel eerder als de levering van het perceel plaatsvindt. De gemeente heeft gesteld dat de terugbetaling van het al uitbetaalde bedrag noodzakelijk kan zijn, ofwel omdat het perceel niet kan worden geleverd vanwege het gemeentelijk voorkeursrecht, ofwel op grond van onverschuldigde betaling vanwege de nietigheid van de overeenkomst. In het geval terugbetaling door [verweerder 1] niet mogelijk is, geeft dit verzuim van [verweerder 1] de ontwikkelaars als hypotheekhouder het recht van parate executie ex artikel 3:268 BW Pro. Vanwege de vrijstellingsregeling van artikel 10 lid 2 sub e Wvg Pro vervalt ingeval van een openbare executoriale verkoop de verplichting om de percelen eerst aan de gemeente aan te bieden. Aldus is ook de hypotheekvestiging, in het licht van de voordien gesloten nietige overeenkomst en de gevolgen daarvan, een rechtshandeling die is verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente op grond van de Wvg, zo stelt de gemeente.
Verweerders hebben de bezwaren van de gemeente willen ondervangen door het opstellen van de Verklaring. Voor zover de Verklaring echter een derdenbeding ten gunste van de gemeente inhoudt, geldt dat de gemeente bij de mondelinge behandeling heeft verklaard dit beding niet te aanvaarden. Gelet op het tijdsverloop tussen het ogenblik waarop de gemeente met het beding bekend is geworden en de afwijzing van het beding ter zitting, moet geoordeeld worden dat het beding onverwijld is afgewezen. De gemeente is derhalve niet gebonden aan het in de Verklaring opgenomen derdenbeding.
De gemeente heeft voorts onweersproken aangevoerd dat de Verklaring geen wijziging aanbrengt in de hypotheekakten zoals deze in de registers zijn ingeschreven, dat verweerders geen nieuwe of aangepaste akten hebben laten zien en dat een enkele latere verklaring geen wijziging kan aanbrengen in bestaande hypotheekakten, terwijl voorts van belang is dat de ontwikkelaars nog in verschillende, door verweerders te beïnvloeden gevallen hun recht op parate executie behouden.
Overwogen wordt dat niet enkel sprake is van een rechtshandeling die afbreuk doet aan de voorkeurspositie van de gemeente indien partijen concreet aansturen op een executoriale verkoop, maar ook indien de omstandigheden van het geval de mogelijkheid van een executoriale verkoop reëel doen zijn. Al wat hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat een dergelijke situatie zich hier voor doet. Derhalve zal hierna ook de Hypotheek nietig verklaard worden.
4.14.Verweerders hebben betoogd dat nietigverklaring van het hypotheekrecht diepgaand ingrijpt en onnodige schade zal toebrengen in de relatie tussen partijen. De zakelijke werking die meebrengt dat bij een geslaagde onteigening de dan toegekende onteigeningsschadeloosstelling tot het bedrag van de waarborgsom aan de ontwikkelaars dient toe te komen, zou bij nietigverklaring immers vervallen. Aan dit verweer wordt voorbijgegaan, nu verweerders zelf het risico hebben genomen dat de Overeenkomst en de Hypotheek nietig verklaard zouden kunnen worden.
4.15.De gemeente heeft aangevoerd dat zij moet vermoeden dat er met betrekking tot het perceel meer of andere (onderliggende of voortbouwende) door verweerders verrichte rechtshandelingen bestaan, omdat er een discrepantie bestaat tussen de thans door verweerders aan de gemeente overgelegde overeenkomsten en de brief van notaris mr. Pieltjes van 13 oktober 2006. Zij heeft verzocht ook deze niet bij haar bekende rechtshandelingen, zijnde verricht met de kennelijke strekking om afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente, te vernietigen. Verweerders hebben niet weersproken dat zij dergelijke rechtshandelingen hebben verricht. Zij hebben slechts betoogd dat uit het bepaalde in het tweede lid van artikel 26 Wvg Pro alleen nietigverklaring verzocht kan worden van rechtshandelingen met de inhoud waarvan de gemeente bekend is. De tekst van het tweede lid van dit wetsartikel biedt echter geen steun aan dit verweer. Daarin is immers slechts bepaald dat de gemeente binnen acht weken nadat zij een afschrift heeft ontvangen van de akte waarin de desbetreffende rechtshandeling is vervat, het verzoek tot nietigverklaring moet hebben gedaan. Dit artikel ziet derhalve uitsluitend op de termijn waarbinnen de gemeente een verzoek tot nietigverklaring dient in te dienen.
Nu verweerders niet hebben weersproken dat zij met betrekking tot het perceel meer of andere (onderliggende of voortbouwende) rechtshandelingen hebben verricht met de kennelijke strekking om afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente, zullen ook deze nietig verklaard worden.
4.16.De verzochte uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de nietigverklaringen zal worden afgewezen, aangezien de wet daar niet in voorziet.
4.17.Verweerders zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Tegelijkertijd met de onderhavige procedure zijn nog twee procedures gevoerd waarin hetzelfde feitencomplex aan de orde is gekomen. De (aanvullende) verzoekschriften en verweerschriften zijn nagenoeg gelijkluidend en de drie zaken zijn tegelijkertijd mondeling behandeld, waarbij partijen zich voor alle drie de zaken van dezelfde pleitnota hebben bediend. De rechtbank vindt aanleiding bij de begroting van de proceskosten hiermee rekening te houden, in die zin dat verweerders steeds in eenderde deel van het volgens het liquidatietarief verschuldigde salaris van de procureur worden veroordeeld.
Verweerders hebben niet op eerste verzoek van de gemeente de Overeenkomst aan haar toegezonden, maar eerst nadat de gemeente het verzoek tot nietigverklaring van de Hypotheek had gedaan. Daardoor was de gemeente genoodzaakt haar verzoek aan te vullen door middel van een aanvullend verzoekschrift. Omdat de gemeente door toedoen van verweerders extra kosten heeft moeten maken, zal ook het aanvullend verzoekschrift in aanmerking worden genomen bij de berekening van de proceskosten. Omdat het belang in alle drie de zaken hoger is dan een miljoen Euro zal uitgegaan worden van tarief VIII.
5. De beslissing
De rechtbank
verklaart nietig:
1.de vestiging van de hypotheek van 15 september 2005 door de vennootschap onder firma Ontwikkelingscombinatie [verweerder 2] VOF als hypotheeknemer en [verweerder 1] als hypotheekgever met betrekking tot het perceel grond gelegen nabij de Molenweg te Nunspeet, uitmakende een gedeelte ter grootte van ongeveer twee hectare dertig are vijftig centiaren (2.30.50 ha), kadastraal bekend gemeente Nunspeet, sectie A nummer 4082;
2. de op 12 juni 2006 tussen Van den Belt P&O Projectontwikkeling B.V. en Lithos B&O Projectontwikkeling enerzijds en [verweerder 1] anderzijds tot stand gekomen “overeenkomst in kader van zelfrealisatie bestemmingen” met betrekking tot het perceel grond gelegen nabij de Molenweg te Nunspeet, uitmakende een gedeelte ter grootte van ongeveer twee hectare dertig are vijftig centiaren (2.30.50 ha), kadastraal bekend gemeente Nunspeet, sectie A nummer 4082 en het perceel grond gelegen nabij de Molenweg te Nunspeet, uitmakende een gedeelte ter grootte van ongeveer vijftig centiaren (0.00.50 ha), kadastraal bekend gemeente Nunspeet sectie A nummer 4987, welk door Van den Belt P&O Projectontwikkeling B.V. en Lithos B&O Projectontwikkeling is ingebracht in [verweerder 2];
3. de op 19 maart 2007 tot stand gekomen “verklaring nadere overeenkomst inzake hypotheek” met betrekking tot het perceel grond gelegen nabij de Molenweg te Nunspeet, uitmakende een gedeelte ter grootte van ongeveer twee hectare dertig are vijftig centiaren (2.30.50 ha), kadastraal bekend gemeente Nunspeet, sectie A nummer 4082;
4. door verweerders meer of andere (onderliggende of voortbouwende) verrichte rechtshandelingen met betrekking tot het perceel grond gelegen nabij de Molenweg te Nunspeet, uitmakende een gedeelte ter grootte van ongeveer twee hectare dertig are vijftig centiaren (2.30.50 ha), kadastraal bekend gemeente Nunspeet, sectie A nummer 4082, welke de kennelijke strekking hebben om afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente;
veroordeelt verweerders in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente gevallen en begroot op € 3.211,-- voor salaris procureur en € 248,-- voor verschotten;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek, mr. M.J. van Lee en mr. Th.C.M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2007.?
Mr. Vrendenbarg-Elsbeek is buiten staat deze beschikking te ondertekenen.